CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 43131 Acta No. 19 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012) Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación interpuesto por DIEGO RAUL PEREIRA ANGARITA, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia proferida el 30 de julio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la recurrente en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA.

ANTECEDENTES El accionante, quien laboró para la parte demandada como integrante de la Orquesta Sinfónica de Colombia, cuyo cargo, al igual que el del resto de trabajadores oficiales que la integraban, fue suprimido mediante el Decreto 3210 de 27 de diciembre de 2002, y que, mediante el proceso ordinario laboral promovido en contra de aquélla reclama, en esencia, que se condene a su reintegro por no haberse solicitado, para el despido, la autorización previa prevista por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, o, subsidiariamente, a la reliquidación de prestaciones con base en el aumento salarial ordenado por laudo, no hecho para el año 2003, todo lo cual fue objeto de oposición por la pasiva procesal, controvierte la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal confirmó la absolutoria de primer grado, proferida, el 29 de mayo de 2008 por la señora Juez 11 Laboral del Circuito de Bogotá. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso por apelación del accionante, el ad quem confirmó la decisión absolutoria del a quo, mediante la sentencia ahora recurrida, pero por razones diferentes.

Advirtió que el motivo por el cual el actor fue desvinculado obedeció a la supresión de cargos por disposición legal (Decreto 3210 del 27 de diciembre de 2002, por el cual se modificó la planta de personal del Ministerio de Cultura, proferido por el Presidente en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 189-14 de la Carta y el 11 de la Ley 489 de 1998).

Expresó que aunque se trataba de una causa legal, no era justa, por lo que el actor había sido indemnizado. En lo relativo a la petición de reintegro, sobre el cual dijo que se edificaba en los presupuestos contenidos en el artículo 40 del Decreto Ley 2351 de 1965 (67 de la Ley 50 de 1990) y que, según la actora, había sido ampliamente vulnerada por la demandada, expresó que tal disposición legal, por expreso mandato del artículo 3° del CST no le es aplicable a los trabajadores oficiales.

Expresó que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de julio de 1985, había declarado nula la expresión “ trabajadores oficiales” contenida en el artículo 37 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978, apartes de la cual transcribió, y que en el mismo sentido se había pronunciado esta Sala, por lo que procedió a transcribir, en extenso, apartes de sentencia de 17 de mayo de 2006, radicación 26067, y sus reiteraciones: 31 de octubre de 2006, rad. 28179; 6 de marzo de 2007, rad. 30539, y 23 de marzo del mismo año, rad. 30549.

Estimó, además, que si fuera aplicable la normatividad antecitada, el reintegro era improcedente, tanto por ser físicamente imposible al desaparecer el cargo sino por obedecer al cumplimiento de políticas estatales previstas para la modernización del Estado, donde prevalece el interés general sobre el particular, aun cuando la prerrogativa aparezca contemplada en convención colectiva.

Estimó que no podía calificarse el despido como una persecución sindical ni exigir notificación personal para su comunicación, que la vinculación había terminado el último día de diciembre de 2002 y que la deducción de vacaciones había sido autorizada. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Deprecó que se case totalmente la sentencia del Tribunal y, en instancia, se reforme la decisión de primer grado como se solicitó en la apelación, Con tal propósito presentó un cargo, orientado por vía indirecta, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la primera causal de casación, por violación indirecta “ en la modalidad de errores de hecho en la valoración y apreciación de las pruebas y por ende el quebrantamiento de los artículos 38, 39, literal b de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 584 de 200, en cuanto la demandada incurrió en la prohibición de despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo del actor.” Sustentado de la siguiente manera: “CAPITULO IV.- ALCANCES DE LA IMPUGNACIÓN Con el presente recurso extraordinario de casación se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE, la Sentencia proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. y en sede de Instancia reforme la decisión de primer grado como se solicito en el recurso de apelación por la parte actora.

CAPITULO V.- MOTIVOS DE LA CASACIÓN CARGO ÚNICO Acuso la Sentencia por la causal Primera de Casación contemplada en el Artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el Artículo 7° de la Ley 16 de 1969 por VIOLACIÓN INDIRECTA en la modalidad de ERRORES DE HECHO en la valoración y apreciación de las pruebas y por ende en el quebrantamiento de los artículos 38, 39, literal b) de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 584 de 2000, en cuanto la demandada incurrió en la prohibición de despedir suspender o modificar las condiciones de trabajo del actor.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Honorable Tribunal no valoró las pruebas que demuestran la persecución sindical de que fue objeto el demandante junto con los demás afiliados a la organización sindical, que en la práctica desencadenó en el despido, punto que fue objeto de controversia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y que la Sentencia de segunda instancia guarda absoluto silencio frente al tema, no considerando ni valorando las pruebas que demuestran la violación del derecho fundamental de asociación por parte de la entidad demandada.

El error de hecho al guardar silencio, no valorar y apreciar las pruebas es manifiesto y evidente, ya que está demostrado dentro del proceso, mediante documentos no analizados por los juzgadores de primera y segunda instancias, la persecución sindical, los cuales me permito enumerar: a. Certificación de fecha mayo 2 de 2006, suscrita por los señores JOSÉ ALBERTO ARROYO y RAFAEL ALBERTO PÉREZ, Tesorero y Secretario respectivamente del Sindicato de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Cultura, en donde hacen constar que mi representado, se encuentra a Paz y Salvo como afiliado de esa organización sindical.

(Folio 15). b. Folios (159 al 178) El Estudio Técnico en que se fundamentó el Decreto 3210 del 2002 de modificación de planta del Ministerio de Cultura y que suprimió el cargo del demandante en la (Págs. 20 y 21) que reposa en el proceso, se afirma: " Los beneficios extralegales que en materia convencional ostentan los trabajadores de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional han contribuido, entre otros, al debilitamiento de su fortaleza institucional y al cumplimiento de su función social "(hecho 13 de la demanda). c.Folio (27) C.D. ( hecho 13 de la demanda) La Ministra de entonces, Consuelo Araujo Castro, manifestó El 20 de febrero de 2003, en el programa arriba Bogotá, City Tv, siendo las 8:29 a.m. en entrevista, también con JUAN LOZANO (se adjuntó en medio magnético al proceso): "La Orquesta Sinfónica Nacional no desaparece se está generando un nuevo modelo que apunte primero a que tenga un esquema más flexible, que no estemos amarrados a una Convención Colectiva, o sea; a un régimen sindical" d. Folios (221 al, 226 ) La Sentencia del 13 de Octubre de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, D. C. Sala Laboral que ordenó la liquidación, disolución y cancelación de la inscripción del Registro Sindical de la Organización denominada SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MINISTERIO DE CULTURA en un proceso promovido por el Ministerio de Cultura. e. Folios (28 al 60) Tutela incoada por los trabajadores oficiales incluido el demandante (folio 28) de la Orquesta Sinfónica de Colombia y Banda Sinfónica Nacional. f. Folio (61 al 69) fallo de Tutela emitido por el Consejo Superior de la Judicatura -Sala Jurisdiccional Disciplinaria la cual a folio (69) ratifica la improcedencia de la tutela de la primera instancia por existir otros medios de defensa judiciales.

Como se observa, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. no analizó la postura del Ministerio de Cultura, de hacer incompatible el ejercicio de un derecho fundamental como lo es el de asociación sindical, con el desempeño de Músico en la Orquesta Sinfónica de Colombia, claramente expresada en los documentos que se aportaron al proceso, al no vincular los antecedentes esbozados tanto en el Estudio Técnico como en la declaración de la Ministra de ese entonces frente a la incompatibilidad del ejercicio del.

Derecho de Asociación con el ejercicio del cargo, contenido en el CD que se aportó al proceso, donde se percibe que el "Programa de Renovación de la Administración Pública Hacia un Estado Comunitario", que efectuó una política de supresión de cargos, se aprovechó para ejecutar la extinción de la organización sindical y hacer nugatorio el derecho fundamental de asociación sindical en dicho Ministerio.

No se hizo un análisis de la conducta de la Representante Legal del Ministerio de Cultura para ese entonces, que en abierto desconocimiento de los artículos 38 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 584 de 2000 prácticamente privaba del derecho que tienen los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses.

Al desconocer el acervo probatorio se dejó de lado la Protección al Derecho de Asociación, puesto que la Ministra de ese entonces en su calidad de Representante Legal del Ministerio de Cultura incurre en un acto atentatorio del mismo previsto en el literal d) del artículo 39 de la Ley 50 de 1990, d) “Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal sindicalizado, con el objeto de impedir o difundir el ejercicio del derecho de asociación" atentando contra el Derecho de Asociación con quebrantamiento también al mandamiento Constitucional, ya que es clara la violación de esta normativa por cuanto los antecedentes esbozados en el Estudio Técnico y a través del medio de comunicación del cual se adjunto la prueba magnética en C.D. dan cuenta que la supresión de cargos estuvo precedida de esta prevención e infracción al Derecho Fundamental de Asociación en el Ministerio de Cultura.

El error de hecho en que incurre el Honorable Tribunal Superior es, manifiesto y ostensible al guardar silencio porque oculta lo que sin ambages expresa el material probatorio, como es la persecución sindical, pues si bien hubo supresión de cargos éste estuvo precedido de consideraciones por parte del Ministerio de Cultura que claramente demostraban conductas de persecución sindical puesto que se hacía ver como incompatible con el desempeño de la función como Músico cuando se buscaba un esquema más flexible para no estar amarrado a una convención colectiva y a un régimen sindical.

Si el Honorable Tribunal Superior no hubiese incurrido en los errores de hecho que han quedado demostrados, se hubiese pronunciado sobre el fondo de la controversia el cual se circunscribe al reintegro del demandante, por cuanto este despido había sido motivado por la persecución sindical demostrada en el proceso. Como no procedió de tal manera, el Honorable Tribunal incurrió en violación de las normas sustanciales señaladas en el encabezamiento de la censura y por tanto la Sentencia debe acceder en sede de Instancia a reformar la decisión de primer grado como se solicito en el recurso de apelación por la parte actora.

En los anteriores términos dejo sustentado el recurso de casación.” LA RÉPLICA La endilgó falencias técnicas al cargo, alegó que la sentencia no presenta vicios jurídicos ni procesales y citó un precedente de caso similar dentro del cual no se casó la absolución. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, para confirmar la sentencia de la a quo, procedió a exponer, como base y eje de su confirmación, el que, para procederse a la desvinculación de la accionante no se requería de permiso por parte del Ministerio del Trabajo para efecto de despidos colectivos, aserto que fundamentó en pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de esta Sala como del Consejo de Estado.

El cargo, a su turno, en su precaria formulación, de lo que acusa al ad quem, es de no haber valorado pruebas que acreditarían la persecución sindical de la cual había sido objeto el accionante. Es de reiterar, entonces, que para acusar a una sentencia, mediante el recurso extraordinario, por quebranto de la ley sustancial de alcance nacional, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación –insoslayable- de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, el omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Es decir, el cuestionamiento de la legalidad del fallo recurrido debe, forzosamente, encauzarse hacia las motivaciones, fácticas, o jurídicas, expuestas por el sentenciador, pues, de no hacerse así, a nada conducirá el ataque dirigido hacia otros aspectos, por muy importantes que éstos sean.

Que fue lo acá sucedido, ya que, si el Tribunal consideró, acertada o desacertadamente y, en esencia, que para la desvinculación de la accionante, conforme a lo adoctrinado jurisprudencialmente, no se requería de permiso alguno del Ministerio del Trabajo para la aplicación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, era tal argumento – y no otro- el que debía confrontarse y derruirse por parte de la recurrente, carga procesal cuyo cumplimiento no honró, y que, conlleva, por lo tanto, la desestimación del cargo.

En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que al incumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos.

Ha de insistirse también en que este medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional a la que debía recurrir para rectamente dirimir el conflicto.

En síntesis, la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal, no es de recibo en el recurso extraordinario pues, no es de ello de lo que depende la prosperidad de éste, sino de la demostración efectiva, real y dentro de los cauces lógico-formales previstos legal y jurisprudencialmente, de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional.

La dialéctica de la casación, se reitera, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros de la manera antedicha. Viene al caso recordar lo que, respecto del deber de derruir todos los pilares de la decisión controvertida, de vieja data ha dicho la Sala: “El censor no asume la verdadera obligación que a él incumbe, cual es la de socavar todos y cada uno de los fundamentos que le sirven de soporte al fallo gravado, Omisión de por sí suficiente para mantener la sentencia recurrida porque la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso extraordinario, sigue vigente con referencia a los soportes indicados.”(Rad. 20607 – 9 de octubre de 2.003)”.

Y en sentencia de 21 de marzo de 2010, rad. 33712, se dijo: “De otro lado, es de reiterar, que para acusar a una sentencia de quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe determinar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta, en el primer caso, o por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación insoslayable de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Al no haber la censura honrado las obligaciones procesales propias del recurso, en lo que a argumentación se refiere, amén de que, si la piedra angular de la decisión del Tribunal se cimentó en fundamento jurisprudencial, el cargo debía, forzosamente, orientarse por vía directa, en el submotivo de interpretación errónea, todo ello conduce a que SE DESESTIME.

Costas en el recurso extraordinario, ante la presencia de réplica, a cargo del demandante. Como agencias en derecho se señala la suma de $3.000.000.oo. a favor de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIEGO RAUL PEREIRA ANGARITA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE CULTURA.

Costas, conforme a lo motivado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO