República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43098 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 43098 Acta No. 14 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, en el proceso ordinario promovido por GRATINIANO NAUSAN PUERTO contra ABEL MUÑOZ PARRA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a Abel Muñoz Parra, para que previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo verbal a término indefinido que tuvo vigencia entre el 15 de marzo de 1987 y el 15 de agosto de 2001, que terminó unilateralmente y sin justa por parte del demandado, se le condene al pago de salarios insolutos; horas extras diurnas y nocturnas; recargos nocturnos, dominicales y festivos; dotaciones; cesantías e intereses; indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo, cotizaciones al sistema de seguridad social o en su defecto a la diferencia entre el valor que resulte de la mesada real frente al “valor que percibe actualmente”; subsidio familiar y costas del proceso.

(fls. 18 a 26) Adujo en apoyo de sus pretensiones, que desde el 15 de marzo de 1987 fue contratado por el señor Orlando Galindo como vendedor de gasolina en la estación de servicio llamada Tisquesusa; que a mediados de 1991 Galindo vendió la “estación de servicio o servicentro” al demandado Jorge Abel Muñoz Parra, en virtud de lo cual operó la sustitución patronal; que por el tiempo laborado con antelación a la sustitución no se efectuó “liquidación de naturaleza alguna, lo que significa que el empleador anterior convino con el nuevo el pago de los derechos laborales de sus trabajadores.” Que con ambos empleadores desarrolló las mismas funciones en un horario de 7.30 a.m a 7.30 a.m. del día siguiente, en turnos de 24 horas; que descansaba “ aproximadamente entre 20 y 21 horas ”; que por la labor ejecutada en los turnos señalados el empleador “reconoció siempre, única y exclusivamente el salario mensual mínimo legal vigente, para cada época"; señala que irregularmente, el empleador efectuó “algunas consignaciones” de cesantías en fondos privados, que eran liquidadas sin tener en cuenta todos los factores salariales legalmente establecidos al efecto; que el 15 de agosto de 2001 fue despedido sin justa causa y sin que mediara “aviso de ninguna naturaleza”; que al terminar el contrato el empleador no le canceló sus acreencias laborales y que el 18 de septiembre de ese año consignó en el Banco Agrario a órdenes de Juzgado Primero Laboral de Tunja la suma de $1’111.505,00; que durante la vigencia del contrato de trabajo no pagó aportes al sistema de seguridad social “con base en los valores realmente devengados” porque se efecturan sobre el salario mínimo legal vigente en cada anulidad; y que la conducta asumida por el empleador fue de mala fe.

(fls. 18 a 26). II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El demandado Jorge Abel Muñoz Parra, aceptó que adquirió la Estación de Servicios Tisquesusa del señor Orlando Galindo, pero negó que se hubiera configurado la sustitución patronal, en cuanto este le canceló al actor todas sus acreencias laborales; afirmó que el contrato que lo ligó con el demandante fue a término fijo por un año desde el 1º de junio de 1991 y que se prorrogó hasta el 15 de agosto de 2001, data en la que el accionante resolvió no volver al trabajo, porque le fue reconocida la pensión de vejez.

Manifestó que los turnos de trabajo que realizaba Nausan Puerto implicaban un día “completo” de trabajo y un día “completo” de descanso; aseveró que durante la vigencia del contrato de trabajo le fueron canceladas todas las acreencias laborales y que las cesantías fueron consignadas conforme a la ley en fondos privados; sostuvo que afilió a su trabajador al sistema de seguridad social y que consignó en el Banco Agrario a órdenes del juzgado laboral las acreencias del trabajador, porque este abandonó su cargo.

Propuso las siguientes excepciones: existir contrato laboral con el demandante dese el 1 de junio de 1991 hasta el 15 de agosto de 2001; no haber existido sustitución patronal; ser el trabajo por turnos conforme al art. 165 del CST; pago de dominicales y festivos; pago de todas las prestaciones “de que tratan las pretensiones de la demanda” incluida la “pretensión tercera”; no pago de subsidio familiar porque no tenía derecho; abandono del cargo y prescripción. (fls. 89 a 95).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja profirió sentencia el 25 de octubre de 2006, a través de la cual declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 15 de marzo de 1987 hasta el 15 de agosto de 2001, “que terminó por pensión del trabajador” (numeral primero); condenó al pago indexado desde el 16 de agosto de 2001 a la suma de $12’969.008,81 por concepto de reajuste salarial, cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, jornada nocturna y horas extras (numeral segundo), y al pago de “reajuste de la pensión en $152.565.75 mensuales a partir del 3 de julio de 2001 con los reajustes que cada año se hagan con relación al aumento del salario mínimo, legal vigente” (numeral tercero); absolvió de las demás pretensiones e impuso costas a cargo de la demandada.

(fls. 337 a 346). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja con sentencia del 3 de septiembre de 2009, modificó el numeral segundo de la proferida en la primera instancia en cuanto a la indexación, y en su lugar dispuso el pago de la indemnización moratoria en cuantía de $19.466,00 diarios a partir del 16 de agosto de 2001; confirmó en lo demás e impuso costas en la alzada a cargo de la demandada.

(fls. 14 a 30 del c. del Tribunal). Comenzó por resolver la apelación de la demandada que abordó desde los siguientes aspectos: (i) Sustitución patronal; (ii) extremo inicial de la relación laboral; (iii) condena al pago de horas extras y (iv) condena al pago del mayor valor de la pensión de vejez asumida por el ISS. En lo que corresponde a la sustitución patronal, a partir de lo dispuesto en el artículo 67 del C.S.T., estimó que en el sub lite se configuraron los supuestos normativos, dado que el actor demostró que inicialmente laboró para Orlando Galindo García en la Estación de Servicios Tisquesusa, que ese establecimiento se dedicaba principalmente a la venta de gasolina y que, posteriormente, cuando el demandado adquirió la serviteca, continuó laborando bajo su subordinación y dependencia desarrollando las mismas funciones, tal y como lo aceptó Abel Muñoz Parra tanto en la contestación de la demanda como en el interrogatorio de parte (fls. 105 y s.s.) y tal y como de ello dieron fe los testimonios que “al unísono” así lo declararon.

Concluyó entonces que operó el fenómeno de la sustitución patronal. En cuanto a la inconformidad relacionada con el extremo inicial de la relación laboral que el a quo precisó a partir del 15 de marzo de 1987, y que según la alzada tuvo lugar el 1º de junio de 1991, adujo que el accionado no desvirtuó por ningún medio la afirmación del demandante “lo que conduce a que tal hecho fue aceptado”, y que el contrato a término fijo suscrito del folio 135 “pierde valor probatorio frente al documento visible a folio 134, en donde el Instituto de Seguros Sociales relaciona los períodos de afiliación (….) y allí se consigna que el señor Gratiniano Nausan Puerto estuvo afiliado por el empleador Jorge Abel Parra desde el 12 de mayo de 1989, es decir, dos años antes de la suscripción del mencionado contrato”.

Aunó a la prueba documental en cita, la confesión del demandado según la cual conoció a Nausán Puerto trabajado en la serviteca de marras para el anterior propietario antes de que él la adquiriera, hecho en el que, dijo, también coinciden las diferentes versiones testimoniales. Así, afirmó que “resulta aceptable la fecha que indica el actor como iniciación de labores, al punto que no fue desconocida ni desvirtuada por prueba alguna”.

En punto a la condena al pago de horas extras, aduce el ad quem que no le asiste razón al recurrente al sustentar la alzada en la afirmación de testigos compañeros del demandante, que expusieron que sólo laboraba 18 horas por turno y descansaba 4, que estaban destinadas a dormir. Así lo aseveró porque encontró que esos mismos testimonios no fueron coincidentes, mientras que otros informaron que el actor prestaba sus servicios de manera continua en turnos de 24 horas, dicho que corroboró con la confesión del demandado al absolver el interrogatorio de parte.

Al último punto materia de la alzada tampoco le da prosperidad el Tribunal, al estimar que la argumentación del recurrente según la cual “el pago de las cotizaciones” al sistema de pensiones “se efectuó por debajo del salario percibido, por petición expresa del trabajador”, carece de toda validez porque conforme al “artículo 22 de la Ley 100 de 1993, los aportes al Sistema de Seguridad Social son de exclusiva responsabilidad del empleador, sin que jamás dependa tal determinación del trabajador”.

Agregó que no es aceptable la tesis del apelante que hace consistir en la improcedencia de la condena al pago de una pensión, cuando el actor ya cuenta con la de vejez reconocida por el ISS, en tanto el a quo no “ordenó el pago de una nueva pensión, tan solo ante la diferencia salarial con la que se cotizó, la mesada del actor resultó ser inferior a la que realmente le correspondía” y por ello dispuso “el pago por parte del empleador del mayor valor de la prestación que ya había asumido el ISS pero en cantidad inferior”.

Se ocupó luego del recurso del demandante que circunscribió en dos puntos: (i) inconformidad en la liquidación de horas extras conforme al horario y días trabajados, y (ii) absolución por la condena al pago de la indemnización moratoria. En relación con el primero no le dio prosperidad, dado que al plenario quedó demostrado que Nausan Puerto prestaba sus servicios en turnos de 24 horas y descansaba las 24 siguientes, incluidos dominicales y festivos, de manera que conforme a los períodos de pagos quincenales estableció, previos los cálculos matemáticos pertinentes, que la liquidación del a quo se ajustó a derecho.

Y en lo que corresponde al segundo punto de inconformidad, le halló razón al impugnante, porque el demandado presentó en su defensa argumentos y hechos encaminados a desconocer la sustitución patronal; que el contrato de trabajo se configuró antes de junio 1º de 1991 “(antes de entrar en vigencia la ley 50 de 1990), lo que conduce a pensar que su actuar obedeció precisamente a desconocer los derechos prestacionales que le asistían, ya que como se probó en este proceso, el fin del contrato escrito no fue otro que hacer la consignación anual de cesantías del demandante (…) cuando el trabajador tenía derecho a las cesantías retroactivas”; al tiempo que Muñoz Parra “aceptó (…) en su interrogatorio” que el accionante fue sometido jornadas laborales no permitidas en la ley, sin remunerar las horas extras trabajadas.

Así, coligió “que la conducta del demandado no estuvo revestida de la buena fe” y, en consecuencia, que procedía la condena a la indemnización moratoria. Con las anteriores reflexiones modificó la sentencia de primera instancia, en cuanto a la indexación de las condenas proferidas y en su lugar dispuso la indemnización moratoria, confirmó en lo demás e impuso costas en la alzada a cargo del demandado.

(fls. 14 a 30 del c. del Tribunal) V. EL RECURSO DEL DEMANDADO Con apoyo en la causal primera de casación, pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la del juez a quo, y absuelva al accionado de todas las pretensiones de la demanda. Con tal fin formuló tres cargos que fueron oportunamente replicados.

La Sala estudiará conjuntamente los dos últimos, dado que se orienta por la misma vía, acusan la violación de iguales disposiciones legales, y persiguen el mismo fin. VI. PRIMER CARGO Dice el recurrente: “Acuso la sentencia (…) de haber infringido indirectamente al aplicar indebidamente los artículos 1, 9, 13, 14, 18, 22, 23, 35, 46, 47, 48, 54, 55, 58, 59, 61, 62, 64, 65, 67, 68, 69, 70, 127, 158, 159, 160, 161, 165, 168, 177, 179, 181, 249, 260 y 267 del Código Sustantivo de Trabajo;

Ley 50 de 1990;artículos 31, 50, 60, 61 y 14 del Código Procesal del Trabajo; artículos 22, 289 y s.s., de la Ley 100 de 1993; artículos 25, 29, 52, 53, 174, 177, 187, 252 numeral 3º, 289, 290, 291 y 292 del Código de Procedimiento Civil; artículos 25, 29, 52 y 53 de La Constitución Política de Colombia, Violación que se produjo debido a ERRORES EVIDENTES DE HECHO, que aparecen de manifiesto como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y de la falta de apreciación de otras.” Aduce que la violación de la ley se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

“No dar por demostrado estándolo que el Señor Jorge Abel Muñoz Parra y el señor Gratiniano Nausan Puerto celebraron contrato a término fijo, el 1º de junio de 1991 (….). 2. Dar por demostrado, sin estarlo que operó la sustitución patronal en virtud de un negocio de compra-venta de la SERVICENTRO ESSO TISQUESUSA entre el demandante Gratiniano Nausan, Orlando Galindo y Jorge Abel Muñoz Parra, estos últimos como empleadores.

(…). 3. Dar por demostrado, sin estarlo que el señor Gratiniano Nausan trabajó 120 horas extras al mes. (…) 4. Dar por demostrado sin estarlo que el demandado Jorge Abel Muñoz Parra le corresponde pagar a favor del demandante Gratiniano Nausan un valor mayor de la pensión que asumiera el I.S.S. (…) 5. Dar por demostrado sin estarlo que Abel Muñoz Parra actuó de mala fe y por tal motivo fue condenado al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del C.S.T. (…).” No enlista las pruebas cuyo juicio de valor acusa, pero al sustentar cada yerro se infiere que se impugnan las de folios 32 a 315, 331 y 332; los interrogatorios absueltos por las partes (fls. 104 y 106); y los testimonios de Marcelino Rodríguez, Héctor Julio Molina, Néstor Fernando Muñoz, Alfredo Puerto Jiménez, Flavio Huertas López y Pablo Emilio Contreras.

Al sustentar el primer error señala que al folio 35 obra el contrato de trabajo a término fijo celebrado entre las partes, y no obstante el ad quem “niega su existencia” al confrontarla con la documental del folio 134, que “establece que Gratiniano Nausan ingresó a laborar para Jorge Abel Muñoz Parra el 12 de mayo de 1989 (….)”, sin que nada de lo que allí consta permita inferir que el contrato de trabajo inició el 15 de marzo de 1987.

Luego agrega que la sola afiliación al Seguro Social “el 12 de mayo de 1989, dos (2) años antes de la suscripción del mencionado contrato el 1º de junio de 1991, no es suficiente para determinar la fecha de ingreso del señor Nausan, cundo esta ni siquiera concuerda con la declarada por el A-Quo del 15 de marzo de 1987”. Acusa que en el interrogatorio de parte absuelto por el demandado no se configuró la confesión porque “ nunca manifestó que Gratiniano Nausan laborara desde 1987 para el señor Galindo”.

Se refiere a los testigos para indicar que solo pudieron afirmar que el demandante trabajaba en la Estación de Servicios Tisquesusa desde antes de que fuera de propiedad del demandado, “pero nunca indican desde cuando (sic) inició labores”. Critica la expresión utilizada por el Tribunal según la cual “resulta aceptable” que el contrato de trabajo comenzó el 15 de marzo de 1987, porque considera que es una apreciación infundada y carente de prueba, contraria a la evidencia del contrato escrito a término fijo desde el 1º de junio de 1991.

Al referirse al segundo manifiesta, que “[e]l error consiste en determinar la sustitución patronal con algunos elementos que la constituyen pero no se tiene en cuenta que el acuerdo de voluntades modifica los contratos de trabajo existentes”, y explica que se refiere “al acuerdo de voluntades suscrito entre las partes al celebrar un contrato de trabajo a término fijo desde el 1º de junio de 1991 días después de que el señor Abel Muñoz adquiriera (…) la referida estación de servicios. ” Despliega su alegación alrededor de ese contrato, que dice, generó derechos y obligaciones recíprocas, que en lo que corresponde al empleador demandado se cumplieron conforme se evidencia en la documental de folios 32 a 315.

Afirma que el demandante en el interrogatorio de parte aceptó que suscribió el contrato de trabajo, y que el accionado por su parte declaró que no recibió dineros del anterior propietario de la serviteca, no sabe si le pagó o no a sus trabajadores, y que al adquirir el establecimiento de comercio no se comprometió a pagar dinero alguno. Reitera que las obligaciones laborales con Nausan Puerto nacieron a partir de la firma del contrato de trabajo a término fijo desde el 1º de junio de 1990, en vigencia de la Ley 50 de 1990 que lo obligaba a consignar anualmente las cesantías en fondos privados.

Orienta la sustentación del tercer yerro en tres perspectivas diferentes. Una, encaminada a demostrar que las declaraciones de testigos no fueron coincidentes en señalar cuántas horas descansaba el demandante, pues mientras que unos afirmaron que eran 4 horas, otros las señalaron en 6, de manera que ninguno “pud [o] determinar con exactitud cuantas (sic) horas extras diurnas y nocturnas laboraba Nausan”.

La otra, la concreta en acusar que “No existe dentro de todo el expediente prueba alguna de ni siquiera una sola hora extra trabajada, no afirmó ningún testigo haber presenciado el trabajo extra de un solo día en particular, no se presentó prueba documental que así lo acreditara ”. Y la última, alude someramente a la sentencia de casación de esta Sala, que data del 11 de mayo de 1968 y de la que omitió su identificación, para esbozar que el proveído acusado trasgrede la línea jurisprudencial allí trazada.

Al sustentar el cuarto error en síntesis expone, que si el empleador cumplió con la obligación de afiliar a su trabajador al sistema de pensiones y pagar los aportes, pero “no se hizo en la cuantía debida, la obligación del empleador es la de ajustar las cuotas pensionales para lo cual debe aportar lo dejado de cancelar al I.S.S.” mas no “la condena al pago de una pensión más baja”.

Afirma que se arribó a ese error porque el ad quem apreció con error la prueba documental de afiliación y aportes al I.S.S. En relación con el quinto yerro aduce que, el demandado demostró que le canceló al actor todas sus acreencias laborales tales como salarios, vacaciones, dotaciones, primas de servicio, horas extras, recargos por trabajo nocturno, en dominicales y festivos tal y como se observa en la documental de folios 154 a 251 y en la 331 y 332 sobre aportes a la seguridad social.

A lo anterior agrega que Nausan Puerto no regresó al trabajo por su propia voluntad una vez fue pensionado por el ISS; que ante ese proceder el demandado, en muestra de su buena fe y cumplimiento de sus obligaciones consignó en el Banco Agrario a órdenes de un juzgado laboral las acreencias que le adeudaba a su trabajador tal y como consta al folio 57 del plenario.

Insiste en que el contrato de trabajo (fl. 35) fue apreciado erróneamente, en la medida que del mismo deriva que la relación laboral nació a partir del 1º de junio de 1991, en vigencia de la Ley 50 de 1990, que al mismo no podía restársele valor probatorio en virtud la documental de folios 133 y 134 sobre afiliación al ISS, se refiere igualmente al interrogatorio absuelto por el accionante en el que aceptó que firmó un contrato de trabajo, trabajó 14 años para la serviteca Tsiquesusa y no explicó por qué motivos antes del 1991 estuvo afiliado al ISS, todo lo cual, afirma, no permite “ apreciar como el Ad-Quen (sic) lo hiciera en la sentencia para determinar que se estaban tratando de desconocer derechos prestacionales que no existían según la declaración del mismo demandante.” Agrega que la prueba documental de folios 154 a 242 y 247 a 251, demuestran que Abel Muñoz canceló al demandante horas extras y el valor del trabajo realizado en dominicales y festivos, y que no obstante el juez de segundo grado “no le dio valor probatorio por apreciación indebida de dicha prueba”, que en caso contrario habría concluido que el actuar del empleador fue de buena fe.

VII. LA OPOSICIÓN La demandada se opone a la prosperidad del cargo y afirma que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados, en tanto soportó su decisión en las probanzas aportadas al plenario, y en las disposiciones legales que regulan el caso en controversia. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acusa el recurrente en el primer error que le endilga al Tribunal, que no dio por demostrado, pese a estarlo, que entre las partes se suscribió un contrato de trabajo a término fijo el 1º de junio de 1991.

Esa aseveración carece de veracidad cuando quiera que el juez de alzada expresamente se refiriera al contrato de marras, que obra al folio 35 del plenario, sin desconocer su existencia. Otra cosa es que, sin desechar su efectividad y el acuerdo expreso entre las partes, esto es, sin ignorar que a partir del 1º de junio de 1991 el contrato de trabajo se estableció bajo la modalidad de término fijo, tal circunstancia no le fue suficiente para dar por establecido, como lo afirma el recurrente, que la relación laboral del demandante nació en esa fecha, y no el 15 de marzo de 1987 como lo sostuvo Nausan Puerto, a quien finalmente le otorgó la razón. Y arribó a esa conclusión en el marco de una sustitución patronal que se suscitó entre el accionante y el anterior propietario del establecimiento, de una parte, porque Abel Muñoz no desvirtuó esa afirmación, y de otra, porque a través del análisis conjunto y ponderado de otras pruebas aportadas al proceso, tales como la documental del folio 134, la declaración del accionado y los testimonios recibidos, le permitieron colegir que “si el trabajador estaba afiliado por el aquí demandado al I.S.S. desde el 12 de (sic) [mayo] de 1989, y desde antes prestaba sus servicios en la misma bomba, (sic) resulta aceptable la fecha que indica el actor como iniciación de labores, al punto que no fue desconocida ni desvirtuada por prueba alguna”.

Así las cosas, pertinente es recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a una o algunas de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso “no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Con otras palabras, los jueces del trabajo en las instancias pueden fundamentar su decisión en lo que resulte de la evaluación de las pruebas, a las que les pueden dar valor prevalente o excluyente, sin que dicho juicio permita predicar la existencia de errores por falta de apreciación o apreciación errónea que conduzca a socavar la sentencia, que solo tendría lugar si de las pruebas valoradas o no, surge con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la establecida por el sentenciador colegiado.

O sea, el Tribunal al establecer que el extremo inicial del contrato de trabajo tuvo lugar el 15 de marzo de 1987, le dio valor prevalente a la prueba documental del folio 134 en la que consta que el actor fue afiliado por el demandado al I.S.S. con anterioridad al 1º de junio de 1991, así como a las “versiones de los declarantes quienes dan cuenta que en realidad el accionante sí prestaba sus servicios en el lugar cuando el propietario era Orlando Galindo”, y a la “confesión” del demandado que además de ratificar lo expuesto por los testigos, fue certera al afirmar que “conoció al actor trabajando ahí en la bomba (sic) antes de que adquiriera tal serviteca”, frente a la documental del folio 35 que contiene el contrato de trabajo a término fijo que suscribieron los contendientes, juicio de valor que conforme a lo expuesto en precedencia, no permite avizorar con el carácter de evidente, un error capaz de derruir la conclusión de la sentencia. En lo que concierne al segundo ataque, ha de recordarse que el Tribunal estimó que se configuró la sustitución patronal por cuanto halló probado: (i) que el actor trabajó para Orlando Galindo García antiguo dueño de la Estación de Servicios Tisquesusa, (ii) que ese establecimiento se dedicaba principalmente a la venta de gasolina y (iii) que posteriormente, cuando el demandado Abel Muñoz Parra adquirió la serviteca, Nausan Puerto continúo bajo su subordinación y dependencia desarrollando las mismas funciones, en el mismo lugar.

El recurrente en casación no cuestiona ninguno de los pilares referidos y por ende deja incólume la decisión. Sin embargo, bien vale destacar que indudablemente acepta que el contrato de trabajo que el actor tenía con su antiguo empleador continuó vigente cuando él asumió como nuevo propietario de la serviteca. Así es, porque afirma, que por acuerdo entre las partes el contrato de trabajo se modificó a término fijo desde el primero 1º de junio de 1991, “días después que (…) adquiriera de Orlando Galindo la referida estación de servicios (…)”, lo que significa, ni más ni menos, que el contrato de trabajo a término indefinido mutó al de término fijo, sin que se hubiere configurado la culminación del que existió entre el actor y el anterior propietario de la serviteca, ni de la suscripción de otro nuevo y diferente entre demandante y demandado.

Siendo ello así, se equivoca la censura al estimar que las obligaciones patronales nacieron a partir del 1º de junio de 1991, ya que configurada la sustitución patronal, en los términos del artículo 69 del Código Sustantivo de Trabajo, el nuevo empleador aquí demandado, también es responsable de las obligaciones que a la data de la sustitución le eran exigibles al antiguo propietario de la Estación de Servicios Esso Tisquesusa.

El tercer error lo centra en la condena al pago de horas extras, y lo hace consistir en que las declaraciones de testigos no fueron coincidentes; que no existe dentro del “ expediente prueba alguna, de ni siquiera de una (sic) sala (sic) hora trabajada, no afirmó ningún testigo haber presenciado el trabajo extra de un solo día en particular, no se presentó prueba documental que así lo acreditara”; y en la trasgresión de la sentencia de casación del 11 de mayo de 1968, emanada de esta Corporación, de la que no ofrece identificación. Extraña a la Sala que el recurrente, en contraste con lo expuesto al sustentar el quinto error de facto que en este mismo cargo le atribuye al juez de alzada, afirme que Abel Muñoz le canceló al accionante todas sus acreencias laborales, entre otras, “horas extras”, para lo cual remite a la documental de folios “154 a 251”, en la que en efecto se observa el estudio pericial de folios 247 en adelante.

Se corrobora también el trabajo realizado por el accionante en jornada extraordinaria, con la documental firmada por el administrador del Servicentro Esso Tisquesusa (fls. 313 a 315) en la que relaciona pagos de horas extras diurnas y nocturnas trabajadas por Nausan Puerto dese 1998 hasta el 15 de agosto de 2001. En esas circunstancias procesales, queda sin piso la acusación según la cual no existe en el “ expediente prueba alguna, de ni siquiera de (sic) una sala (sic) hora trabajada, no afirmó ningún testigo haber presenciado el trabajo extra de un solo día en particular, no se presentó prueba documental que así lo acreditara” Y en lo que corresponde a la sustentación encaminada a demostrar que con su proveído el juez de alzada desconoció la jurisprudencia de esta Corporación de que trata la sentencia del 11 de mayo de 1968, ha de señalarse que ese ataque es propio de la vía directa en la modalidad de errónea interpretación, mas no de la vía de los hechos invocada en la acusación. En ese orden de ideas, al no haber demostrado el recurrente el error de hecho que le achaca a la sentencia con prueba calificada, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la Corte queda relevada de examinar la declaraciones de testigos.

La cuarta acusación relacionada con la condena al pago del mayor valor que la habría correspondido al demandante, por la pensión reconocida por el ISS, es del caso precisar que la censura no discute los supuestos fácticos de la decisión acusada, que además fueron el soporte de la alzada, y que consistieron en que el empleador canceló los aportes al sistema de pensiones “por debajo del salario percibido, por petición expresa del trabajador”, argumento al que el Tribunal no le dio validez, en juicio jurídico a la luz de las normas que regulan la materia.

Siendo ello así, el ataque ha debido orientarse por la vía del puro derecho y no por la fáctica escogida. No obstante, bien precisa recordar que la Sala ya ha definido el tema en reiterada jurisprudencia, en la que ha dejado adoctrinado que en los casos en que el empleador ha realizados los aportes al sistema por debajo del salario real devengado por el trabajador, es al él a quien corresponde asumir la diferencia. Ciertamente, en la sentencia del 24 de mayo de 2010, rad. 37240, en asunto en el que se discutió igual temática, dijo la Corte: “(…) en esos casos es el empleador y no la entidad administradora quien debe asumir el pago de la diferencia prestacional correspondiente; verbigracia en sentencia del 15 de mayo de 2006 radicación 27291, reiterada en la del 11 de agosto de 2009 radicado 33091, expresó: ‘En verdad que el Tribunal en la sentencia gravada acogió una equivocada hermenéutica de la normatividad que reglamentaba para las prestaciones del seguro social, los efectos de las cotizaciones hechas sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador.

El texto del artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989, acusado por interpretación errónea, es del siguiente tenor: ‘ART. 72.- Inscripción o reporte inexacto en cuanto a la cuantía del salario. El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponder a dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar’.

El correcto entendimiento de esa norma que es la aplicable a la presente controversia, lleva a considerar que en aquellos eventos en que el patrono efectúe cotizaciones sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador sin que exista justificación legal –como podría ser el que se perciba un salario superior al máximo que prevean los reglamentos como asegurable– y que dicha conducta genere una disminución en el derecho prestacional del trabajador, es el patrono quien debe asumir las consecuencias que además de la eventual sanción que podría ser impuesta por el Instituto de Seguros Sociales, las hace consistir la norma en comento de cara a los beneficiarios, en la obligación de cancelar la diferencia en perjuicio, del monto de las prestaciones económicas que les correspondería si el actuar del empleador se hubiere ajustado a la ley.

Esa lectura de la disposición coincide con el criterio sostenido por la Sala de manera genérica, en relación con las consecuencias para los patronos que incumplen la obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o que coticen por debajo de los salarios que realmente devengan, las que se traducen en la imposición a su cargo de aquellos beneficios que por incumplimiento de las obligaciones del empresario deja de recibir el empleado o su familia por parte de la seguridad social.

Recientemente en sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. N° 25165, dijo la Corporación, Mutatis Mutandis. ‘Así, entonces, si un empleador incumple su obligación de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social o no paga los aportes de conformidad con los salarios realmente devengados por ellos, asume las consecuencias de su omisión y en el presente caso es el de reconocer el reajuste correspondiente al bono pensional, de conformidad con la liquidación que realice la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público’.

La seguridad social subroga al patrono en los riesgos que ampara, pero a condición de que éste cumpla en rigor los deberes que le imponen las normas que la regulan; el sistema económicamente se nutre de los aportes de todos los afiliados y el monto de las prestaciones que éstos reciban deben tener correspondencia con el valor de las cotizaciones efectuadas por ellos de conformidad con las reglas establecidas para cada una de las prestaciones.

Por lo tanto, no puede imponerse a las entidades de seguridad social, el reconocimiento de prestaciones en cuantía que no guarda relación con el valor de los aportes según el salario asegurado, pues esto conduciría a su descalabro financiero en perjuicio de todo el conglomerado de sus afiliados. Y en la sentencia de instancia, proferida el 27 de enero de 2010 radicación 35617, en un asunto similar al que nos ocupa, donde se discutía el caso de cotizaciones deficitarias por parte de la empleadora demandada a una ARP, se dijo: ‘Puesto de presente lo anterior y revisadas las pruebas obrantes en el proceso, aparece demostrado que a favor del citado Ardila Vallejo, durante el segundo semestre de 1998, se causaron comisiones por valor de $5’969.835,oo, tal como se desprende de la constancia de pago por dicha suma a la demandante María Alexandra Ávila –folio 65-, y de la información suministrada por la accionada en el documento visible a folios 87 a 89 del cuaderno de la Corte, la cual debió reportarse por ésta a la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP, pero como no lo hizo, la pensión de sobrevivientes recocida por tal administradora a las personas que integran la parte demandante, resultó ser inferior a la que realmente les correspondía. Ante tal omisión, deberá ser la sociedad demandada quien les responda por la diferencia pensional, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994.’” En consecuencia, acorde con los supuestos fácticos indiscutidos y en línea con la doctrina jurisprudencial citada, no erró el Tribunal al confirmar la sentencia del a quo, que condenó al “reajuste de la pensión en $152.565.75 mensuales a partir del 3 de julio de 2001 con los reajustes que cada año se hagan con relación al aumento del salario mínimo, legal vigente.” En lo que corresponde al quinto error referido a la indemnización moratoria que impuso el ad quem al modificar la condena indexada que profiriera el de primer grado, quedó dicho en los antecedentes que a tal decisión arribó porque al revisar la conducta del empleador, no halló que hubiere estado precedida de la buena fe.

En efecto, dijo que el demandado presentó en su defensa argumentos y hechos que lejos de demostrar un actuar basado en la lealtad contractual, evidenciaron que desconoció la sustitución patronal; que pese a que el contrato de trabajo nació “(antes de entrar en vigencia la ley 50 de 1990)”, la suscripción del firmado a término fijo desde el 1º de junio de 1991 “lo que conduce a pensar que su actuar obedeció precisamente a desconocer los derechos prestacionales que le asistían, ya que como se probó en este proceso, el fin del contrato escrito no fue otro que hacer la consignación anual de cesantías del demandante (…) cuando el trabajador tenía derecho a las cesantías retroactivas”; y que Muñoz Parra “aceptó (…) en su interrogatorio” que el accionante fue sometido jornadas laborales no permitidas en la ley.

Todo ello, lo llevo a colegir “ que la conducta del demandado no estuvo revestida de la buena fe”. Esos argumentos no fueron quebrantados con la alegación del recurrente, quien se limitó a reiterar sin éxito lo expuesto en su defensa, tanto en las instancias como en sede de casación. Sigue, en consecuencia, que no se equivocó el Tribunal al modificar la sentencia de primera instancia para en su lugar imponer la sanción moratoria que quedó indemne en el ataque.

Como corolario de lo expuesto, el cargo no prospera porque no logró la censura demostrar los yerros fácticos que le enrostró al Tribunal. IX. SEGUNDO CARGO Es del siguiente tenor: “Acuso la sentencia (…) por violar directamente en concepto de interpretación errónea los artículos 46 del C.S.T., y s.s. y 68 del C.S.T. y s.s., al analizar la figura del contrato a término fijo y de la sustitución patronal”.

Expone en el alegato que contrario a lo afirmado por el “a-Quo” y el “Ad-Quen” (sic), el fenómeno de la sustitución patronal no se configuró “únicamente por el cambio de un patrón por otro y por subsistir la entidad Estación de Servicios Tisquesusa de la misma manera como la venía administrando su anterior propietario Orlando Galindo.” Agrega que lo que ha debido entenderse es que, como demandante y demandado suscribieron un contrato de trabajo a término fijo a partir del 1º de junio de 1991, “dicho contrato por el querer de las partes evitó se configurara la sustitución patronal (…), máxime cuando este contrato fue objeto de derechos y obligaciones cumplidas a cabalidad por ambas partes durante la vigencia”.

Apoya su argumentación en los contenidos del artículo 68 del C.S.T. y concluye que, “el nacimiento de un nuevo contrato a término fijo según lo estipulado en el artículo 46 C.S.T., crea obligaciones y derechos a partir de su celebración entre el antiguo trabajador y el nuevo propietario, es decir, se termina, modifica o extingue la relación laboral anterior para que surja una nueva por acuerdo de voluntades entre el antiguo trabajador y el nuevo propietario.

(…) La sustitución patronal opera cuando un patrono adquiere un establecimiento de comercio sin que varíe la identidad del mismo y sin que se extingan, suspendan o modifiquen los contratos de trabajo existentes.” X. Tercer cargo Manifiesta el recurrente: “Acuso la sentencia (…) por violar directamente en concepto de infracción directa de los artículos 46 del C.S.T. y 68 del C.S.T., y como consecuencia de ello, se dejo de aplicar estos mismos en forma correcta”.

Señala que el error consistió en desconocer “la voluntad abstracta del artículo 68 del C.S.T., cuando este precepto establece que la sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.” Añade que el Tribunal debió indicar qué actos o contratos podían extinguir, suspender o modificar los contratos existentes al momento de la adquisición de la serviteca en mención por parte del demandado, “para que en la sentencia recurrida hubiese aplicado el reconocimiento al contrato a término fijo (….) de que trata el artículo 46 del C.S.T.” Concluye que la infracción acusada consiste en “haber aplicado erróneamente, por desconocimiento, el artículo 68 del C.S.T. debiendo aplicar el artículo 46 del mismo Código, máxime cuando nunca se estableció un extremo de la declarada sustitución patronal, cual es la fecha de ingreso del trabajador (….) para el primer propietario (…), si este extremo es imposible aplicar el artículo 68 del C.S.T.” XI.

LA OPOSICIÓN Se opone conjuntamente a los dos cargos y en síntesis aduce, que adolecen de la técnica de casación porque respecto de las mismas disposiciones se acusa la trasgresión por conceptos de violación excluyentes entre sí. Agrega que en “ lo que atañe a la prueba de la convención colectiva de trabajo, la censura denunció su falta de apreciación”, la que sí fue valorada por el ad quem al punto que reprodujo su cláusula 13, de modo que el motivo de la violación sería su errónea apreciación más no su falta de valoración. XII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Advierte la Sala que los reparos de la oposición referidos a la convención colectiva de trabajo, no corresponde con el sub judice, dado que no fueron objeto de discusión en las instancias y mucho menos de la decisión impugnada. De entrada, los cargos están llamados al fracaso porque como tantas veces lo ha dicho la Corte, y ahora lo reitera, al formularse la demanda que sustente el recurso de casación es imperioso que ésta se adecué a las exigencias formales indicadas en el artículo 90 del Código de Procedimiento Trabajo y de la S.S., en concordancia con lo previsto en el 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por la disposición 162 de la Ley 446 de 1998.

Una de tales exigencias, tal y como se ha indicado en abundante jurisprudencia, consiste en que en la demostración de un cargo por la vía directa, el recurrente no puede separarse de las conclusiones fácticas a que haya llegado el tribunal, pues su fundamentación debe girar en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados, pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas.

Ocurre en este caso que la censura en los cargos, omitió avenirse a dicha exigencia, porque al plantear el ataque centra su discrepancia en el juicio de valor que el ad quem le otorgó al contrato de trabajo a término fijo, suscrito entre los contendientes el 1º de junio de 1991 (segundo cargo), y al extremo inicial del contrato de trabajo que pese a que en las instancias se fijó desde el 15 de marzo de 1987, y en el tercer cargo aduce la censura que “nunca se estableció un extremo de la declarada sustitución patronal, cual es la fecha de ingreso del trabajador Nausan para el primer propietario Orlando Galindo (…)”.

De modo que, evidentemente, la demostración ha sido construida sobre el terreno de los hechos propio de la infracción indirecta de las normas sustanciales, soslayando el recurrente su deber de hacerle ver a la Corte que el Tribunal erró por interpretación errónea (segundo cargo) o por infracción directa (tercer cargo) de la ley sustancial.

Es decir, no afrontó la tarea de demostrar los yerros jurídicos que le atribuye al Tribunal, que es, se itera, lo que caracteriza la vía directa que invocó. Por lo visto, se rechazan los cargos. Como hubo réplica, costas a cargo del demandado recurrente, las cuales se estiman en cuantía de $6’000.000 de pesos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja, en el proceso ordinario promovido por GRATINIANO NAUSAN PUERTO contra ABEL MUÑOZ PARRA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 29