CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 43089 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 43089 Acta No. 30 Bogotá, D.C., seis (20) de septiembre de dos mil once (2011). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación que interpuso ULDARICO MARCIALES IBÁÑEZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 30 de junio de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Uldarico Marciales Ibáñez demandó al Instituto de Seguros Sociales para obtener la pensión de vejez, a partir de 1 de octubre de 2005, por haber cotizado 1017 semanas en toda su historia laboral, con aplicación del régimen previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y los intereses moratorios. Afirmó haber solicitado la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, en varias ocasiones, conforme a lo previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que nació el 22 de marzo de 1941 y tiene 65 años de edad, por lo que al 1 de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios y 40 de edad, que lo hace beneficiario del régimen de transición; que mediante Resolución No. 013089 de 14 de junio de 2001 le fue negada la prestación porque sólo acredita 16 años, 9 meses y 26 días (865 semanas) al demandado y a otras entidades de previsión social del sector público; que por lo esgrimido en ese acto administrativo decidió seguir cotizando como independiente, desde octubre de 1997 hasta octubre de 2005, para reunir las 1000 semanas, conforme a lo previsto por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que mediante acción de tutela e incidente de desacato el ISS le volvió a negar la pensión de vejez, según Resolución No. 036492 de 11 de septiembre de 2006, porque sólo acreditó 987 semanas, incluido lo pagado al FOSIGA entre marzo y noviembre de 2003, y que no se le puede convalidar lo cotizado en agosto de 2003, septiembre y octubre de 2005, porque debió hacerlo también al sistema de salud en cualquiera EPS; que el 14 de noviembre de 2006 radicó un derecho de petición en el que solicitó incluir en el conteo de tiempo lo cotizado como independiente en enero de 1995, enero de 2003 y septiembre de 2003, que no había tomado en cuenta ese Instituto en las múltiples negaciones de su derecho pensional; y que mediante Resolución No. 010142 de 13 de marzo de 2007 le volvió a negar el derecho con el argumento de que lo laborado y cotizado asciende a 7000 días, equivalentes a 19 años, 5 meses y 10 días, y que el requisito mínimo de tiempo es de 1050 semanas.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso; admitió los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 11 relacionados con las reclamaciones que ha hecho el demandante, su nacimiento el 22 de marzo de 1941, el cumplimiento de la edad de 65 años, el de ser beneficiario del régimen de transición, la cotización de 865 semanas y el tiempo laborado y cotizado de 7000 días, equivalente a 19 años, 5 meses y 10 días; negó el 8 y adujo que para obtener el derecho se exigen 1050 semanas de cotizaciones y no 1000; y en cuanto al 10 arguyó que el actor solicitó el conteo de tiempos cotizados, pero aún así no completó el número de semanas requerido para otorgarle la pensión de vejez.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (folios 77 a 81). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 8 de mayo de 2008, condenó al demandado a pagar al demandante la pensión de vejez, a partir de 9 de octubre de 2005, en monto de $441.298,36, y los intereses moratorios desde el 18 de agosto de 2006.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el Instituto de Seguros Sociales y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, absolvió. Esto dijo el ad quem: “ RECURSO DE APELACIÓN “Inconforme con la decisión la parte accionada interpuso recurso de apelación, el cual hizo consistir en lo siguiente: “Argumenta que si bien el actor se encuentra dentro del régimen de transición no cumple con los requisitos establecidos por las leyes que preceden la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que el demandante no cumplió con los 20 años de servicio al Estado como lo determina la Ley 33 de 1985; ni con las 500 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad como lo contempla el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; y tampoco con las 1050 semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.
“ CONSIDERACIONES “ Sobre el derecho a la pensión de vejez “En lo referente al tiempo de servicio y semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales acogidos por el a quo, la crítica no eleva oposición alguna y por cierto, reitera la cuantificación señalada en la Resolución No. 010142 del 13 de marzo de 2007, donde se estableció: “Que para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre el tiempo de servicio al Sector Público no cotizado al ISS, así: ENTIDAD PERIODO DIAS MINISTERIO DE EDUCACION BIENESTAR SOCIAL DISTRITAL 17-09-73 AL 30-08-74 01-09-74 AL 07-08-77 24-11-88 AL 31-12-95 344 1.049 2.557 “Que revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados al Instituto de Seguros Sociales, se establece que el asegurado cotizó a este Instituto un total de 3.050, válidamente cotizados al ISS para el Sistema General de Pensiones.
“Que tiempo laborado al Estado no cotizado y el cotizado al ISS asciende a 7.000 días equivalentes a 19 años, 05 meses, 10 días, iguales a 1.000 semanas”. (Destaca la Sala) “Entonces, es un punto claro para la Sala -por no ser objeto de controversia- que el tiempo no cotizado al ISS asciende a 3950 días, mientras que el tiempo cotizado es de 3050 días.
“Establecido ese puntual aspecto, para la Sala también se encuentra superado que al 1º de abril de 1994 el señor Uldarico contaba con más de 40 años de edad -por haber nacido el 22 de marzo de 1941- y, por ello, goza de las prerrogativas del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 donde se establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizado (…) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
“Las precisiones de la norma en comento son de vital importancia para resolver el asunto bajo estudio, porque fue precisa en habilitar el estudio de una expectativa pensional bajo la óptica de una disposición derogada, pero con sujeción íntegra a las reglas de juego impuestas en esas anteriores normas por virtud del principio de inescindibilidad..
Tal observancia definitivamente fue desatendida por el a quo como se anuncia por la crítica, porque inmerso el juez en normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, habilitó o computó tiempo o semanas cotizadas incompatibles en la rigurosidad de cada norma, como a continuación se explicará. “El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 exclusivamente admite tiempo de servicio al sector público, cuando expresa: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho…” (Destaca la Sala) “La exclusividad contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, se estipuló así: “ Artículo 12.- Requisitos de la pensión por vejez.
Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: “(…) “b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” (Destaca la Sala) “De otro lado, a través de la Ley 71 de 1988 se establecieron los siguientes requisitos para acceder al derecho pensional de jubilación allí contenido, así: “-A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o d elas que hagan sus veces…” “Finalmente y con la expedición de la Ley 100 de 1993 que buscó la integración de las disposiciones pensionales vigentes hasta la época, el legislador abrió toda una gama de eventos y conceptos admisibles para efectos del cómputo de semanas, así: “ PAR. 1º- Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: “a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones.
“b) el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados. “c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
“d) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. “e) El número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.” “Como se ve, la Ley 100 de 1993 introdujo multiplicidad de eventos habilitables para acumular y computar, sin embargo, guardó celosamente para sí tal posibilidad a la prestación a que se refiere el presente artículo, excluyendo su aplicación a otros regímenes pensionales anteriores a su vigencia, como los que se han venido estudiando. · “ Al caso concreto “El actor únicamente acredita 435,71 cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, de las cuales 226 fueron sufragadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Por tanto, al incumplirse los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), la expectativa pensional desde esta perspectiva está llamada a fracasar. “Conforme las certificaciones expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y del Departamento Administrativo de Bienestar Social D. C., como servidor público el actor acredita 12 años, 4 meses y 19 días, tiempo de servicio insuficiente para acceder a la pensión establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
“Como se dijo desde un comienzo y siguiendo las conclusiones del a quo, entre el tiempo laborado al Estado no cotizando y el cotizado al ISS, se acumulan 7.000 días equivalentes a 19 años, 05 meses, 10 días, insuficientes de cada (sic) a la Ley 71 de 1988. “Finalmente y aún cuando se acreditan 1.000 semanas en los términos de la Ley 100 de 1993, atendiendo que ese tope de tiempo se logró en vigencia de la Ley 797 de 2003 y más precisamente en el año 2005, cuando ya regía el aumento incorporado y que señaló: “ Artículo 33.- Modificado L.797/2003, art. 9º.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: “1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55 años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. “A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) para el hombre.
“2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. “A partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y partir (sic) del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2.015.” “En ese orden de ideas concuerda la Sala con las apreciaciones expuestas en el recurso, razón por la cual habrá de revocarse en su integridad la providencia atacada.” III.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende de la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede instancia, confirme la del Juzgado. Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados. La Corte los integrará para resolver sobre el conjunto, dado que están orientados por la misma vía, la directa, denuncian un elenco similar de preceptos legales y se valen de argumentos comunes, y por permitirlo el artículo 51-3 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
CARGO PRIMERO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida el 12 del Decreto (sic) 758 (sic) de 1990, y por infracción directa el 305 del Código de Procedimiento Civil. Para su demostración explica y transcribe algunos fragmentos de la sentencia del ad quem, y añade que esas conclusiones jurídicas son equivocadas y alejadas de la jurisprudencia relacionada con el régimen de transición y de la condición más beneficiosa para la definición del litigio.
Copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dice que si el Tribunal hubiese interpretado correctamente ese precepto habría entendido que al ser beneficiario del régimen de transición debía acreditar los requisitos previstos por “el artículo 12 del Decreto (sic) 758 (sic) de 1990, esto es, (i) haber cumplido 60 años de edad; (ii) haber cotizado un mínimo de 500 semanas en los últimos 20 años o 1.000 en cualquier tiempo”, requisitos que ese juzgador admitió pero que, inexplicablemente, decidió no tomarlos en cuenta, con lo cual le negó el derecho.
Advierte que la tesis automática del sentenciador condujo fatalmente a pregonar que sí cotizó 1000 semanas al sistema, pero que ellas no eran válidas para acceder a la prestación de vejez. LA RÉPLICA Sostiene que el demandante sólo cotizó 435,71 semanas, insuficientes para reconocerle la pensión de vejez, porque es menos de la mitad de las exigidas en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y tampoco cotizó un mínimo de 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, puesto que sólo cotizó 226.
Señala que si el Tribunal lo absolvió es porque no le hizo producir efectos al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo cual no lo aplicó indebidamente. Explica que respecto de la acusación de ilegalidad de la sentencia, por haber interpretado erróneamente los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, no entiende cuál es el fundamento del alegato, porque el juzgador dio por probado que se acreditaron cotizaciones por un mínimo de 1000 semanas, “en los términos de la Ley 100 de 1993” (folio 589), pero que de manera clara precisó que las completó el demandante cuando estaba vigente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, precepto legal que exige haber cotizado 1050 semanas.
Indica que sobre la infracción directa del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, precepto no atributivo de un derecho de la seguridad social, en el cargo no se explica el porqué es censurable que el juzgador no hubiese aplicado al caso esa norma procesal, lo que le impide dar repuesta a ese reproche. CARGO SEGUNDO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993.
La que denomina demostración, la plantea así: “En primer lugar, no tiene presente el Tribunal que el demandante es una persona que nació el 22 de marzo de 1941 y que por ende los sesenta (60) años de edad los cumplió el día 22 de marzo de 2001, cumpliendo así con uno de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez en vigencia de la Ley 100 de 1993, no de la Ley 797 de 2003, conforme lo menciona en su sentencia. “Consecuente con lo anterior, estaba en la obligación el tribunal de verificar si el actor satisfacía los requisitos legales de que trata el artículo 33 primigenio de la Ley 100 de 1993, que dice: “…” “El fallo acusado es notoriamente contradictorio, pues a pesar de considerar que el demandante si (sic) tiene mil (1000) semanas cotizadas y más de sesenta (60) años, decide negar el derecho al reconocimiento de la pensión del (sic) demandante (sic), argumentando que ahora el (sic) demandante (sic) tiene que cumplir con requisitos de otra normatividad posterior a la Ley 100 de 1993, esto es, Ley 797 de 2003, la cual incrementa el número de semanas de cotización al sistema, el cual dice el tribunal que no cumple el demandante (sic).
“Aplica indebidamente el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 el tribunal, al contrariar el principio de la condición más beneficiosa de la cual es beneficiario el demandante, conforme al artículo 53 de la Carta Política, también omitiendo el criterio jurisprudencial que reiteradamente ha señalado la aplicación de la normatividad más favorable al afiliado; así se ha expresado la Honorable Corte Suprema de Justicia “…” “Así las cosas, resulta evidente el desacierto del tribunal al pretender exigir al demandante cumplir con los requisitos exigidos en una normativa que le hace más gravosa su situación, es decir, lo normado en la Ley 797 de 2003; y no en los preceptos de la Ley 100 de 1993, máxime cuando en su vigencia ya había cumplido el requisito de la edad.” LA RÉPLICA Sostiene que en la sentencia del Tribunal no se lee consideración alguna que dé sustento al aserto del censor, de que cumplió 60 años de edad el 22 de marzo de 2001, pero que esa acusación de ilegalidad sólo podía hacerla por la vía indirecta de violación de la ley, y no por la de puro derecho en la que no es posible plantear como probado un hecho que en la sentencia expresamente no se tuvo como debidamente acreditado.
Agrega que otro defecto consiste en acusar a la sentencia “por aplicación indebida, de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993”, pese a que el demandado fue absuelto, es decir, que no se le hicieron producir efectos, puesto que sólo se aplican cuando se reconocen en favor de alguien en particular las consecuencias jurídicas que ella, de manera general, dispone.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aduce el recurrente, en el cargo primero, que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habría entendido que al ser beneficiario del régimen de transición le bastaba acreditar los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, es decir, 60 años de edad, y haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años o 1000 en cualquier tiempo, por lo que, inexplicablemente, no los tomó en cuenta ese juzgador y le negó el derecho.
Y en el cargo segundo, encauzado también por la vía directa, se acude a aspectos fácticos, que demuestran que en realidad el impugnante no está conforme con la valoración que de las pruebas hizo el Tribunal, lo que es inadmisible cuando el sendero escogido para impugnar la sentencia es el de puro derecho, como aquí acontece, que, como es sabido, es ajeno a la cuestión de hecho del proceso que, de ser atendidos, exigirían de la Corte la revisión de los medios de convicción que obran en el informativo para verificar los supuestos fácticos que el recurrente afirma no tomó en cuenta el Tribunal.
Sobre el cargo segundo corresponde precisar que la conclusión fundamental del Tribunal radicó en que el demandante sólo cotizó 7000 días, de donde se extrae que no cumple las exigencias para que le asista derecho a la pensión de jubilación por aportes, que es el régimen de transición que le corresponde, que exige 20 años, equivalentes a 7200 días, es decir, una cantidad superior a los días laborados efectivamente.
También conviene aclarar que el actor no se beneficia del Acuerdo 049 de 1990, porque no alcanzó a cotizar 500 semanas para el Instituto de Seguros Sociales en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni 1000 semanas en cualquier época, y tampoco es beneficiario de la pensión de jubilación prevista por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, porque no fue servidor público del Estado durante 20 años, de manera que el régimen que más le favorece es el de la Ley 71 de 1988, pero le faltan algunos aportes para cumplir esos 20 años de servicios que, aunque mínimos, deben estimarse por imperativo legal.
Se observa, además, que la desestimación de la pretensión de pensión de vejez la fundó el Tribunal en que el demandante no cotizó 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para acceder a aquella prebenda de la seguridad social, “aún cuando se acreditan 1.000 semanas en los términos de la Ley 100 de 1993, atendiendo que ese tope de tiempo se logró en vigencia de la Ley 797 de 2003 y más precisamente en el año 2005, cuando ya regía el aumento incorporado”, que exige 1050 semanas.
Del aparte del fallo impugnado, antes trascrito, se desprende que el Tribunal consideró que si bien el actor cotizó 1000 semanas en los términos de la Ley 100 de 1993, ello no era suficiente para adquirir el derecho pensional reclamado, toda vez que esa densidad de cotizaciones las cumplió en vigencia de la Ley 797 de 2003, que no exige esas 1000 semanas sino 1050.
Teniendo en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición pensional, el anterior razonamiento jurídico sería equivocado, pues al demandante le basta para acceder al derecho cotizar 1000 semanas al Instituto de Seguros Sociales, en cualquier tiempo, de no ser porque el juzgador, en todo su análisis, partió del supuesto de que el actor solamente cotizó a ese Instituto 3030 días, mientras que el lapso no cotizado a éste, por el tiempo laborado al Estado, fue de 3950 días.
Por manera que, aún cuando el Tribunal pudo ser más claro en la presentación de sus razonamientos tendientes a explicar por qué, pese a que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional, el hecho de haber cotizado 1000 semanas no era suficiente para obtener el derecho reclamado, del contexto de su decisión concluye la Corte que, en verdad, ese fallador entendió que esas cotizaciones para ser aptas, debieron ser cotizadas en su integridad al Instituto de Seguros Sociales, de modo que las correspondientes a lapsos servidos a entidades del Estado no podían ser consideradas para esos efectos.
Así surge de los siguientes apartes de la decisión: “Las precisiones de la norma en comento (refiriéndose al artículo 33 de la Ley 100 de 1993) son de vital importancia para resolver el asunto bajo estudio, porque fue precisa en habilitar el estudio de una expectativa pensional bajo la óptica de una disposición derogada, pero con sujeción íntegra a las reglas de juego impuestas en esas anteriores normas por virtud del principio de inescindibilidad.
Tal observancia definitivamente fue desatendida por a quo como se anuncia por la crítica, porque inmerso el juez en normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, habilitó o computó tiempo o semanas cotizadas incompatibles en la rigurosidad de cada norma, como a continuación se explicará…” Seguidamente asentó: “ Como se ve, la Ley 100 de 1993 introdujo multiplicidad de eventos habilitables para acumular y computar, sin embargo, guardó celosamente para sí tal posibilidad a la prestación a que se refiere el presente artículo, excluyendo su aplicación a otros regímenes pensionales anteriores a su vigencia, como los que se han venido estudiando.” El discernimiento que subyace en el análisis jurídico efectuado por el Tribunal que, como se dijo, consiste en que las cotizaciones que deben tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, deben ser efectuadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales, sin que sea posible acumular los tiempos servidos a entidades del Estado.
Y ese razonamiento no es equivocado a la luz de lo que ha explicado esta Sala de la Corte desde la sentencia de 4 de noviembre de 2004, radicada bajo el número 23611, en la que precisó lo que a continuación se trascribe: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada.” De lo que viene de decirse se concluye que el Tribunal no incurrió en los quebrantos normativos que le atribuyen los cargos y, por esa razón, no prosperan.
Cumple señalar, con el único propósito de evitar malos entendidos, que lo expuesto no significa que el demandante no pueda seguir cotizando para efectos de reunir los requisitos de la pensión que encuentre que más le favorece. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, de fecha 30 de junio de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que ULDARICO MARCIALES IBÁÑEZ le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Como hubo oposición, las cosas del recurso extraordinario se imponen al recurrente. Se fijan las agencias en derecho en dos millones ochocientos mil pesos ($2’800.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 21