República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 43077 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación N° 43077 Acta No. 06 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 7 de septiembre de 2009, en el proceso promovido por GLORIA INÉS GIRALDO GRANADA.

ANTECEDENTES La actora pidió condenar al demandado a pagarle a ella y a su menor hijo LUIS FERNANDO TRIVIÑO GIRALDO, la pensión de sobrevivientes por la muerte de FRANCISCO LUIS TRIVIÑO ORTIZ, a partir del 21 de diciembre de 2004, las mesadas adicionales, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Expuso que su compañero, con quien convivió “ más de 10 años ”, falleció el 21 de diciembre de 2004; procrearon a LUIS FERNANDO TRIVIÑO GIRALDO, quien nació el 23 de noviembre de 2001; al morir estaba afiliado a la AFP demandada; reclamaron, pero su petición fue negada so pretexto de no haber demostrado las 50 semanas de cotización exigidas por la Ley 797 de 2003, pues solo acreditó “ 16.57 ”; expusieron que dependían económicamente del afiliado.

La Administradora demandada aceptó lo del fallecimiento de TRIVIÑO ORTÍZ y que fue su afiliado; que las últimas cotizaciones las recibió de “ EXPRESO PALMIRA S. A.” hasta enero de 2003 “ y RAPIDO QUINDÍO LTDA que canceló aportes desde diciembre de 2003 hasta marzo de 2004 ” y que les negó el derecho reclamado por las razones expuestas por la demandante.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de causa para pedir, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, insuficiente número de semanas cotizadas y “ la innominada ” (fls. 73 a 83). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 15 de abril de 2009, condenó a la demandada a reconocer y pagar a favor de la actora y de su menor hijo, la pensión de sobrevivientes, a partir del 21 de diciembre de 2004, en cuantía no menor del salario mínimo, “ hasta que desaparezcan las causas que le dieron origen, debidamente actualizadas e indexadas ”, a los “ intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se produzca el reconocimiento, inclusión en nómina y pago de las mesadas causadas ” y a las costas (fls 99 a 107).

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, por fallo del 7 de septiembre de 2009, confirmó en todas sus partes el de primer grado; no impuso costas en la alzada (fls. 6 a 18). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que no había discusión respecto a que “ Francisco Luis Triviño Ortiz tras laborar para diferentes empleadores realizó cotizaciones tanto al ISS como a la AFP Protección S. A. (sic), y que falleció el 21 de diciembre de 2004, época para la cual se encontraba afiliado a la Administradora de Pensiones demandada, desde el 1° de febrero de 2003 ”; también encontró indiscutible que el referido no cotizó las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento y la calidad de beneficiarios de los peticionarios.

Destacó que “ el afiliado en vida alcanzó a cotizar al sistema un total de 488.2856 semanas, de las cuales en número de 471.7142 semanas corresponden a cotizaciones hechas al ISS, y el número de 16.5714 semanas fueron cotizadas al fondo privado de pensiones en el cual se encontraba afiliado al momento de su muerte el señor Triviño Ortiz ”.

Estuvo de acuerdo en que la norma vigente el día del fallecimiento del afiliado era la Ley 797 de 2003 y después de ello estimó aplicable el principio de la condición más beneficiosa en relación con el Acuerdo 049 de 1990, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala de la Corte contenida en la sentencia de 19 de noviembre de 2008, con radicado 34891 que transcribió en lo pertinente.

Halló “ evidente que el causante, señor Francisco Luis Triviño Ortiz, estando en vida alcanzó a reunir los requisitos del literal a) del artículo 25, en concordancia con el literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, que fuera aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esto es, porque el afiliado cotizó más de trescientas (300) semanas, en cualquier época, en el Instituto de los Seguros Sociales antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y obviamente, antes de haberse trasladado de régimen pensional ”.

Reiteró que el afiliado tenía 471,7142 semanas cotizadas al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme a los documentos de folios 30 y 67. Ordenó a la AFP demandada asumir “ la responsabilidad del reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada por la demandante y su hijo Luis Fernando Triviño. “ De ahí que sea jurídico que la demandada tenga la responsabilidad de solicitar al ISS el bono pensional tipo A, por el traslado que operó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, que el demandado aceptó ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y en su reemplazo la absuelva. Con tal propósito formula dos cargos que no tuvieron réplica según constancia secretarial de folio 19 del C. de la Corte.

Se estudiará el segundo, por razones metodológicas. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia “ por aplicar indebidamente los artículos 6°, literal b) y 25, literal a) del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de 1990) y 53 de la Carta Magna y dejó de aplicar los artículos 12, numeral 2° de la Ley 797 de 2003, 73, 46 numeral 2°, literal b) y 48 de la Ley 100 de 1993, 27, 28 y 31 del Código Civil y 48 y 230 de la Constitución Política”.

En la demostración aduce que el Tribunal hizo todo lo contrario de lo que esta Sala de la Corte dispuso en sentencia del 9 de diciembre de 2008, con radicado 32642, la cual reproduce en buena parte. Manifiesta su total conformidad con los supuestos que halló probados el Tribunal como que el afiliado falleció el 21 de diciembre de 2004 que no tenía 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la muerte, tampoco “ 26 semanas de aportes dentro del año inmediatamente previo a la fecha en la que se hizo el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003 (en lo concerniente a los requisitos para acceder a una pensión de sobrevivientes), resaltando que aunque es patente que esta última conclusión no la planteó el juzgador de segunda instancia en forma expresa es incontrovertible que sí lo hizo de manera tácita cuando afirmó categóricamente el haber efectuado el examen de los documentos allegados a fls. 26 y 30 a 38 (fl. 12 C. del Tribunal) ”.

Recaba que “ en el asunto que nos concierne el tránsito legislativo corresponde al de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003 lo que, desde luego, se traduce en que en el primer caso sea viable acudir al Decreto 758 de 1990 pero en el segundo sea necesario atenerse al texto de la Ley 100 de 1993 para proferir la sentencia pertinente, insistiendo hasta el cansancio que es irrebatible que tratándose de una situación como la que nos ocupa el análisis del Tribunal debía circunscribirse exclusivamente a la verificación de los requisitos exigidos a Francisco Luis Triviño al instante de su óbito o bien por el artículo 12, numeral 2° de la Ley 797 de 2003 o bien recurriendo al principio de la condición más beneficiosa, por los artículos 73 y 46, numeral 2° literal b) de la Ley 100 de 1993, pero nunca debía irse más allá como erradamente lo hizo el juzgador de segunda instancia ”.

SE CONSIDERA Dada la vía directa escogida, no se discuten los fundamentos fácticos que fueron plasmados por el ad quem según los cuales, el afiliado no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento (21 de diciembre de 2004), sólo tenía 16,5714 semanas y que de acuerdo con lo registrado en los folios 30 y 64, “ antes del 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el causante ya registraba una densidad de cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, un total de 471,7142 semanas ”, para un gran total de “ 488,2856 ”.

El cargo puntualmente se orienta a que se defina jurídicamente si en este caso es o no aplicable el principio de la condición más beneficiosa, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, o si por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Esta Sala de la Corte, en sentencia de 18 de septiembre de 2012, con radicado 45767, ratificó lo dicho el 8 de mayo de 2012, radicado 35319, en el sentido de indicar que es viable la aplicación de citado axioma, cuando la contingencia ocurre en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, pero bajo el entendido de acudir a la disposición inmediatamente anterior, esto es, el 46 de la Ley 100 de 1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cual resulta finalmente más favorable; de allí que, en el presente caso, sea improcedente acudir a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, se advierte el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal y por ello se casará la sentencia acusada.

Por lo anterior, la Sala queda relevada de examinar el primer cargo dirigido por la vía indirecta, que tenía igual propósito que el conseguido. Para la definición de instancia resultan suficientes las consideraciones anteriores para revocar la sentencia de primer grado, pues el afiliado fallecido sólo cotizó 16,5714 semanas, en los 3 años anteriores al deceso, con lo cual no reunía los requisitos previstos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 vigente el 21 de diciembre de 2004 y tampoco los del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En su reemplazo procede absolver a la AFP demandada de todas las pretensiones. Sin costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario promovido por GLORIA INÉS GIRALDO GRANADA en su propio nombre y en representación de su menor hijo LUIS FERNANDO TRIVIÑO GIRALDO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia se REVOCA la sentencia del 15 de abril de 2009, del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia y, en su reemplazo, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones en su contra.

Sin costas en casación ni en segunda instancia, las de primer grado a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 10 9