SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 43074 Acta No. 24 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil doce (2012). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia calendada 18 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso adelantado por CONCEPCIÓN SALAS RIVAS y OTROS contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A..

I.- ANTECEDENTES Los accionantes CONCEPCIÓN SALAS RIVAS, ALEJO RIVAS MOYA y NALVAREZ ASPRILLA MOSQUERA, demandaron a la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A., para que les fuera reconocida y pagada la pensión plena de jubilación “como trabajadores con más de 10 años de servicio, cuando el SEGURO SOCIAL asumió el riesgo”, y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, los demandantes argumentaron que cada uno laboró para la sociedad demandada por más de diez (10) años; Concepción Salas Rivas prestó servicios desde el 20 de noviembre de 1972 hasta el 15 de abril de 1985, esto es, por espacio de 12 años, 4 meses y 15 días, en el cargo de jefe de almacén, con un salario mensual de $36.050,oo, siendo la terminación del contrato por despido;

Alejo Rivas Moya trabajó del 4 de septiembre de 1951 hasta el 5 de diciembre de 1976, por un total de 25 años, 3 meses y 25 días, desempeñándose como capitán de remolcador, devengando un salario mensual de $2.672,02, y habiendo sido despedido; y Nalvarez Asprilla Mosquera laboró en los períodos comprendidos del 20 de septiembre de 1969 hasta el 23 de septiembre de 1971 y del 19 de octubre de 1971 al 20 de mayo de 1983, para un tiempo servido de 13 años, 7 meses y 3 días, con salario promedio mensual de $11.610,oo, cuyo contrato finalizó por despido unilateral e injusto; que la pensión plena de jubilación que les corresponde está a cargo del empleador, máxime cuando ninguno de ellos fue afiliado al Sistema General de Pensiones, por lo que les asiste el derecho a esa prestación por haber prestado servicios por más de 10 años con fundamento en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 del Decreto 3041 de 1966; y agregó que “En el caso que nos ocupa la pensión suplicada que es de pleno derecho se colige con mucha claridad que es a cargo del patrono, ya que de acuerdo con las normas citadas, la interpretación razonada de las mismas, induce a entender que la no afiliación del trabajador al SEGURO SOCIAL, en los lugares en que el riesgo no ha sido asumido por esa entidad y la no afiliación originada en la omisión del empleador directamente obliga al empleador a responder por esta clase de prestación y de otra parte mis poderdantes están cobijados por otra hipótesis de causación de la pensión de jubilación, con fundamento en lo ordenado en el artículo 133 de la ley 100 de 1993 que se refiere al derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores que no hayan sido afiliado al seguros social, hayan prestado más de 10 o 15 años de servicios a la misma empresa y como en el caso con 10 años y más de servicios, retirados por despidos les asiste el derecho de acceder a la prestación invocada ya que reúnen los requisitos para dicho fin”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos, manifestó que uno no era tal sino la “presentación de alucinaciones seudo jurídicas” de la parte actora y que los demás no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, y cosa juzgada frente a Concepción Salas Rivas, con base en la conciliación suscrita con la accionada.

Como fundamento de defensa, adujo que los demandantes no tienen derecho a la pensión plena de jubilación, porque no prestaron servicios durante el tiempo requerido para adquirir dicha prestación, siendo los verdaderos períodos laborados los siguientes: Concepción Salas Rivas del 20 de noviembre de 1972 al 14 de abril de 1985; Alejo Rivas Moya del 10 de julio de 1969 al 28 de julio de 1972 y del 4 de diciembre de 1972 al 5 de mayo de 1976; y Nalvarez Asprilla Mosquera entre el 20 de septiembre de 1969 y el 28 de septiembre de 1971 como del 19 de octubre de 1971 al 20 de mayo de 1983.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de mayo de 2009 y con ella el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo – Antioquia, absolvió a la sociedad demandada de todas y cada una de pretensiones incoadas por los demandantes, a quien les impuso costas. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores, con la sentencia aquí acusada de fecha 18 de agosto de 2009, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

Sin costas en la alzada. El Juez Colegiado, luego de copiar pasajes de la sentencia de primera instancia, comenzó por establecer que los demandantes prestaron sus servicios a la demandada, así: “(…) Concepción Salas Rivas, prestó sus servicios a partir del 20 de noviembre de 1972 y hasta el 14 de abril de 1985, es decir 12 años, 4 meses y 24 días; desempeñando el cargo de “Almacenista” y devengando como última retribución salarial la suma de $36.050. promedio mensual.

El señor Alejo Rivas Moya, prestó sus servicios del 15 de diciembre de 1960 al 15 de agosto de 1966; del 10 de Julio de 1969 al 28 de julio de 1972 y del 5 de diciembre 1972 al 5 de mayo de 1976, como lo certificó la empleadora (fls.8), desempeñando el cargo de “Motorista”, y devengando como último salario la suma de $2.672.02 al mes. Es decir prestó servicios por 12 años 1 mes y 19 días.

El señor Nalvarez Asprilla Mosquera, laboró a ordenes de la compelida, entre el 20 de septiembre de 1969 y hasta septiembre 23 de 1971 y del 19 de octubre de 1971 hasta el 20 de mayo de 1983, como lo certificó la propia empleadora, desempeñando el cargo de “Capitán de Remolcador”, y devengando una asignación final de $11.610.Laboró en total 13 años, 7 meses y 4 días ”.

A reglón seguido, se refirió a la cobertura gradual del Instituto de Seguros Sociales en los diferentes municipios del País, a partir del año 1967, en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año; puso de presente que en el caso de los Municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, se llamó a inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mediante Resolución No. 02362 del 20 de junio de 1986, para comenzar a recibir afiliaciones a partir del 1º de agosto del mismo año; y añadió que el régimen jurídico en materia de pensión plena de jubilación, que cubrió a los demandantes fue el del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo.

Asentó que “(….) ninguno de los demandantes estaba vinculado al empleador cuando el ISS, asumió en el Municipio de Turbo el riesgo de vejez, pues como quedó evidenciado, el señor Concepción Salas Rivas, prestó servicios hasta el 14 de abril de 1985, Alejo Rivas Moya, laboró hasta 5 de mayo de 1976, y el señor Nalvarez Asprilla Mosquera, trabajó hasta el 20 de mayo de 1983.

En conclusión los demandantes no se beneficiaron de ningún régimen de transición, pues para ello era necesario, acreditar que el ISS, había asumido el riesgo de la pensión de vejez durante la vigencia de la relación de trabajo, que los trabajadores a tal fecha, que para el caso era el 1° de agosto de 1986, llevaran más de 10 años de servicios en la misma empresa, debiendo además completar los requisitos necesarios para la pensión de Jubilación establecidos por el artículo 260 del CST, (20 años de servicios), caso en el cual el empleador pagaría íntegramente la pensión, pero continuaría cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando se completaran los requisitos mínimos exigidos para la pensión de vejez o y el Instituto comenzará a pagarla.

A partir de este momento la obligación patronal quedaría reducida al pago de la diferencia que llegare a existir entre el valor de las dos pensiones, y nada deberá el patrono si el monto de ellas fuere igual”. Y finalmente infirió que como los accionantes no laboraron para la demandada 20 años de servicio a un mismo empleador en forma continua o discontinua, no tienen derecho a la pensión plena de jubilación del artículo 260 del C. S. T., y la alegación de que trabajaron por mas de 10 años y arribaron a la edad, no es suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación reclamada, por no haber cumplido las exigencias, debiéndose en consecuencia confirmar el fallo recurrido.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con la finalidad de que se CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, “se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda, proveyendo la condena en costas a favor de los demandantes”. Con ese propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló tres cargos que fueron replicados, que la Corte estudiará conjuntamente, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto y que la solución a impartir es igual para todos.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea de la “Ley 90 de 1946, articulo 76 decreto 3041 de 1966, articulo 60, desarrollados por la jurisprudencia contenida en la sentencia de noviembre 5 de 1976, emanada de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, cuyo texto es muy claro en relación con las normas descritas, y además el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los artículos 1, 3, 8, 9, 10, 13, 193 y 259, del Código Sustantivo del Trabajo”.

El recurrente, luego de copiar, en extenso, la sentencia impugnada, sostuvo expresamente lo siguiente: “(….) censuro la interpretación del sustanciador en este fallo, al tomar como sustento la fecha fijada por un cuerpo administrativo como vigencia del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, habida cuenta que si el acuerdo 224 de 1966, fue aprobado por el decreto 3041 del mismo año, este adquiere status de norma general y si es norma general todos los pobladores del territorio nacional, pueden acogerse a dicha norma encontrándose en las circunstancias que indica la misma, aspectos que no admiten contradicción, si recordamos que la Ley es erga-onmes, ya en el caso de hecho y específicamente en su materialización en cuanto lo que tiene que ver con el cubrimiento del territorio nacional por mandato del decreto 3041 de 1966, es claro que se tornaba imposible el cubrimiento inmediato en todo el territorio nacional en cumplimiento del decreto 3041 de 1966, que es lo que quiere significar en el fondo el fallador de instancia, siendo de que la norma indica con claridad meridiana, de igual manera la jurisprudencia que quienes tengan diez (10) años de servicios a favor de una misma empresa, cuando el ISS asuma el riesgo del I.V.M. tendrán derecho a la pensión plena de jubilación. En el caso el ISS asumió el riesgo de invalidez, vejez y muerte en la zona de Urabá en el año de 1986, fecha posterior al acuerdo 224 de 1966, pero esta se encontraba vigente, y para esa fecha los demandantes ya tenían más de diez (10) años de servicios y la norma no dice que quienes para 1966, tengan diez (10) años o más de servicios tienen derecho a la pensión plena de jubilación, sino que indica que quienes tengan diez (10) o más años de servicios en el momento que el ISS, asuma los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tienen derecho a la pensión plena de jubilación, pensión esta que es cargo del patrono de acuerdo con la jurisprudencia de esa Honorable Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sentencia de noviembre 8 de 1976, expediente 6508.

Como se puede observar en la sentencia de segunda instancia no interpretó correctamente las normas citadas, especialmente el decreto 3041 de 1966, en su artículo 60, ni la jurisprudencia de noviembre 5 de 1976, emanada de la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ya que si atiende en sana interpretación la jurisprudencia y las normas, esta instancia hubiese revocado el fallo de primera instancia emanado del Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquía, en virtud de lo dicho y además porque con el retiro de los demandantes por presión del patrono, le surge directa obligación al patrono de reconocer y pagar la pensión deprecada a los accionantes a la demandada, repito porque fueron presionados para su retiro así lo declaran dos (2) testigos idóneos….”.

Por último, reprodujo apartes de la sentencia del 5 de noviembre de 1976. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado, por violación directa de la ley sustantiva del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida del “artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y los artículos 1, 3, 8, 9, 10, 13, 193, 259 ibidem, Artículo 8 Ley 171 de 1961”.

Para demostrar la equivocación del Tribunal, el recurrente acotó que: “(….) No es objeto de discusión en este recurso, que los demandantes señores CONCEPCIÓN SALAS SILVA, NALVAREZ ASPRILLA MOSQUERA Y ALEJO RIVAS MOYA, laboraron para la demandada por espacio superior a 10 años, antes de que el ISS asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero si es materia de discusión el hecho de que a éstos no se le reconociera la pensión plena de jubilación derecho que les asiste de conformidad con el acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, con status de fuerza de ley, y sosteniendo el fallador que a los accionantes les correspondería lo indicado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (Derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993), que exige 20 años de servicios y 55 años de edad, de esa manera considero que se presenta una aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, habida cuenta de que el decreto 3041 de 1966, que dio status legal al acuerdo 224 de 1966, se encuentra vigente, razón por lo que el despacho encontrándose vigente las dos normas de orden legal debió haber dado aplicación inmediata y total a la más favorable al trabajador, teniendo en cuenta que el artículo 260, continúa vigente para el régimen de transición, es decir, se salvaguarda lo que así no hizo el despacho de segunda instancia, entendiéndose que de haberlo hecho como correspondía hubiese revocado la providencia del AD - QUO, además hay claridad de que se presenta aplicación indebida de la norma en mención en virtud de que la remisión a esta no se refiere a requisitos para acceder a la pensión que se ordena legal y jurisprudencialmente acceder a la misma, sino que se refiere a favorabilidad en el sentido de que a pesar del corto tiempo a estos beneficiarios se les debe liquidar dicha pensión con el porcentaje que ordena el artículo 260 del C.S.T., no se refiere dicho aspecto a tiempo y edad pues se presentaría contradicción, se trata únicamente de porcentaje, así lo indica la jurisprudencia. Como se puede observar el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta las disposiciones citadas en las suplicas, y se acogió entre otras del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que en el caso no es aplicable, para aspectos distintos al porcentaje con el que debe liquidarse la pensión plena de jubilación, derecho sustantivo que le asiste a mis clientes, donde la claridad de la norma indica que lo único que se toma de la misma es el modo de liquidar la pensión, en relación al porcentaje, que en el caso es del 75% de acuerdo con la norma, y en ese sentido es que se expresa la Corte Constitucional en cuanto lo que tiene que ver la vigencia de la transición, cuando dice en su sentencia C-862 del 2006 (…..).

El correcto entendimiento de las disposiciones mencionadas en el cargo, permiten que jurídicamente se condene a la empresa demanda al reconocimiento y pago de la pensión deprecada, a favor de mis poderdantes, teniendo en cuenta que el fundamento determinante del derecho deprecado, es el tiempo de servicio a favor de la demandada por parte de mis poderdantes por espacio superior a 10 años, antes de que el ISS asumiera los riesgos del I.V.M. ya que se trata de que la labor desarrollada constituía un hecho cierto y real de mis poderdantes no es prescriptible y por mandato legal es fundamento determinante del derecho que se suplica, además teniendo en cuenta que las normas no se refieren al comportamiento o hechos distintos para acceder al derecho pedido que al hecho de haber prestado sus servicios por más de diez (10) años, sin estar afiliado a seguridad social, además si se tiene en cuenta lo indicado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que textualmente (…) Y de otra parte enseña el artículo 76 de la misma ley 90 de 1946 (…..).

Hube de describir el texto de las normas con el objetivo de que en la inteligencia se interprete que los diez (10) años de servicios, no se cuentan con fijeza a partir de 1966, sino a partir de que el seguro social vaya asumiendo los riesgos de l.V.M., ante las personas entidades o empresas, como en el caso de MADERAS DEL DARIÉN S.A., que el seguro social asumió el l.V.M. en fecha posterior a 1966, y ya habían personas con 10 años de servicios a favor de la demandada MADERAS DEL DARIÉN S.A., cuando esta asumió el I.V.M..

VIII. TERCER CARGO Textualmente lo presentó de la siguiente forma: “Acuso la sentencia impugnada proferida por el Honorable Tribunal Superior de Antioquía, por violación indirecta de la Ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de error de hecho en virtud de que el fallador de instancia en el Tribunal en su proveído que de manera improcedente confirmó el fallo de primera instancia, se refiere a circunstancias de tiempo sustento que utilizó para confirmar la providencia. DESARROLLO DEL CARGO.

No es objeto de discusión en este recurso ante esa altísima jerarquía de la rama judicial del poder público que los señores CONCEPCIÓN SALAS RIVAS, ALEJO RIVAS MOYO y NALVAREZ ASPRILLA MOSQUERA, prestaron sus servicios a la demandada MADERAS DEL DARIÉN S.A., por tiempo superior a diez (10) años. CONCEPCIÓN SALAS RIVAS laboró para la demandada del 20 de enero de 1972 hasta el 15 de abril de 1985, para un total de 12 años, 4 meses y 15 días, el señor ALEJO RIVAS MOYO, laboró para la demandada MADERAS DEL DARIÉN S.A., de acuerdo con mis probanzas las que se encuentran en el expediente laboró 25 años, 3 meses y 25 días, entre septiembre de 1951 hasta diciembre 5 de 1976, el señor NALVAREZ ASPRILLA MOSQUERA, laboró para la empresa MADERAS DEL DARIÉN S.A., 13 años 7 meses del 20 de septiembre de 1969 a mayo de 1983.

Periodo fraccionado por 13 años, 7 meses y 3 días- El fallador de instancia en el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral tomo como fundamento para negar el derecho suplicado el hecho de que los accionantes en este proceso y ya mencionados cuando el seguro social incursionó asumiendo los riesgos de I.V.M., ya estos señores estaban retirados de la empresa y que por tal motivo no les asistía derecho a dicha pensión, entendiéndose en el fondo con sus argumentos que dicha pensión para mis poderdantes había prescrito, eso es lo que entiendo a mi modo leal de saber y entender, cuando significa en el contenido de su fallo, admitir saber y conocer que mis clientes prestaron sus servicios a favor de la demandada por más de 10 años, antes de que el seguro social asumiera el l.V.M., y que con fundamento en la ley 90 de 1946, y el decreto 3041 de 1966, y la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, adquirieron el derecho a la pensión plena de jubilación por haber prestado sus servicios a favor de la demanda, por mas de 10 años sin afiliación a seguridad social, considero el fallador incurre en vías de hecho cuando significa que éstos por no estar vinculados cuando la incursión del ISS, ante MADERAS DEL DARIÉN S.A., no tienen derecho a dicha prestación, siendo de que la prestación es imprescriptible e irrenunciable, además de tracto sucesivo y vitalicia, es decir, se hace extensiva inclusive a familiares del causante, y se puede reclamar en cualquier tiempo, Sentencia de la Sala Casación Laboral de esa corte de diciembre 18 de 1954 (…..).

IX. RÉPLICA Por su parte la réplica, solicitó rechazar los cargos, por cuanto adolecen de falencias técnicas que dan al traste con la acusación, siendo infructuoso entrar a pormenorizarlos, además que no se desvirtúa lo concluido por el Tribunal. X. SE CONSIDERA En honor a la verdad la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, pero sin embargo la Sala abordará su estudio, entendiendo que el punto concreto materia de discusión consiste en establecer si la circunstancia de que los demandantes contaran con más de diez (10) años de servicios a la misma empresa, les otorga el derecho a la pensión plena de jubilación implorada, a cargo de la sociedad demandada, a la luz de lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal determinó que los tres demandantes efectivamente laboraron para la empresa MADERAS DEL DARIÉN S.A., por más de diez (10) años y menos de veinte (20), así: CONCEPCIÓN SALAS RIVAS 12 años, 4 meses y 24 días, entre el “20 de noviembre de 1972 y hasta el 14 de abril de 1985 ”; ALEJO RIVAS MOYA 12 años, 1 mes y 19 días, del “15 de diciembre de 1960 al 15 de agosto de 1966; del 10 de Julio de 1969 al 28 de julio de 1972 y del 5 de diciembre 1972 al 5 de mayo de 1976 ”, y NALVAREZ ASPRILLA MOSQUERA, 13 años, 7 meses y 4 días, del “20 de septiembre de 1969 y hasta septiembre 23 de 1971 y del 19 de octubre de 1971 hasta el 20 de mayo de 1983 ”; lo cual finalmente le sirvió para definir que como ninguno de los promotores del proceso completó los 20 años de servicios a un mismo empleador en forma continua o discontinua, no podían reclamar u obtener la pensión plena de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que era el régimen aplicable a éstos.

Estas inferencias que giran en torno al tiempo laborado por los demandantes al servicio del empleador demandado, no logran desvirtuarse en los cargos, por el contrario la censura en el tercer ataque, coincide con los tiempos trabajados por los actores SALAS RIVAS y ASPRILLA MOSQUERA, y si bien asegura que el otro accionante RIVAS MOYA “de acuerdo con mis probanzas las que se encuentran en el expediente laboró 25 años, 3 meses y 25 días, entre septiembre de 1951 hasta diciembre 5 de 1976”, no hizo el más mínimo esfuerzo para acreditar esa aseveración. Ni siquiera especificó qué pruebas obrantes en el plenario podrían respaldar su afirmación, ni se ocupó de cuestionar aquellas en que se soportó la alzada para establecer los anteriores extremos temporales, quedando por tanto incólume esa conclusión fáctica contenida en la decisión de segunda instancia. De igual manera, cabe anotar, que no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional que, de conformidad con la Resolución No. 0831 del 19 de diciembre de 1966, emanada del Director General del ICSS, se fijó el 1º de enero de 1967, como fecha de vigencia del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, para determinadas ciudades; y que a través de la Resolución No. 02362 del 20 de junio de 1986, se permitió la inscripción de los riegos de invalidez, vejez y muerte, en los municipios de Apartadó, Chigoró, y Turbo, “para comenzar a recibir afiliaciones el 1º de agosto del mismo año ” (resalta y subraya la Sala), y por consiguiente para esa fecha los demandantes no se encontraban vinculados con el empleador convocado al proceso, pues estaban ya desvinculados.

Planteadas así las cosas, es necesario entrar a analizar lo correspondiente a los requisitos para acceder a la pensión de jubilación plena prevista en el artículo 260 del C. S. del T., régimen aplicable a los actores, así como referirse al régimen de transición previsto en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, que es la normatividad en que se funda el recurrente para poder reclamar la prestación pensional objeto de estudio. 1º) Pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Piden los actores que se le reconozca la pensión plena de jubilación a la luz de estatuido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual reza: “ART. 260. DERECHO A PENSIÓN. 1. Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 2.

El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio”. Del texto citado en precedencia aflora palmariamente que son tres los requisitos que se deben estructurar para que el trabajador consolide el derecho a la citada pensión de jubilación: a) Que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) o superior. b) Que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer. c) Que labore durante veinte (20) años o más de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Código.

Constatados los supuestos fácticos con que se dio apertura a esta litis, con los hechos debidamente debatidos y probados en los autos, se tiene que ninguno de los demandantes cumple, al menos, con el último requisito, pues no prestaron sus servicios a la sociedad demandada por veinte (20) o más años. Bajo ese horizonte, entonces, el Tribunal no se equivocó al concluir que no tenían derecho a esta clase de pensión plena de jubilación. 2º) Pensión de jubilación, a la luz del régimen de transición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Se impone memorar lo adoctrinado por esta Corte en sentencia del 26 de julio de 2005, radicación 24405, en cuanto a que el sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata.

En la exposición de motivos, el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente. Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo, dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas, mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

También se recordó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo establecieron una regla básica: que las prestaciones patronales estarían a cargo de los patronos o empresas obligadas hasta cuando el Instituto Colombiano de Seguros Sociales las asumiera “ de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos ” que dictara el mismo Instituto.

Lo que significa, que el Instituto de Seguros Sociales, sólo es sujeto obligado de una prestación económica dentro del marco reglamentario. Allí se dijo que la necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales.

El capítulo IX del Acuerdo del Instituto de Seguros Sociales 224 de 1966, que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de 1966, recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para la definición de este caso. Así las cosas se establecieron varias hipótesis: 1ª) El artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 dispuso: “(….) Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubieren cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.

“También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. “Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.

Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento”. Fluye entonces, cristalinamente de este precepto, que se mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con veinte (20) o más años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de pagarla (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo); pero no le impuso al señalado Instituto obligación alguna respecto de ese contingente de trabajadores.

Dicho en otras palabras: para el caso del trabajador que antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las contingencias de invalidez, vejez o sobrevivientes, hubiese prestado sus servicios durante veinte (20) o más años, el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aquí, el Instituto de Seguros Sociales no tiene obligación alguna. 2º) El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: “(….) Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

Y el artículo 61 dijo: “Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto”. Nótese que estos dos preceptos, regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal, esta última no estudiada en el asunto bajo examen.

Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, dispusieron el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 y 10 años de servicios, respectivamente; en estos eventos la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos.

Es decir, para este grupo de trabajadores permanece la obligación a cargo del empleador de reconocer la pensión de jubilación, una vez, desde luego, se verifiquen los requisitos contenidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Ahora bien, estas normas permiten que después de reconocida dicha prestación, el empleador continúe cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales para que tenga la posibilidad de ser compartible la pensión de jubilación con la de vejez, y así poder subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída.

Descendiendo nuevamente al asunto sometido a escrutinio de la Sala, se tiene que si la cobertura territorial del Instituto de Seguros Sociales, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, comenzó a partir del 1º de agosto de 1986, fecha para la cual los actores habían laborado por más de 10 años al servicio de la demandada, no hay duda que estos trabajadores se encuentran dentro de la segunda de las hipótesis estudiadas, pero como no alcanzaron a laborar los veinte (20) años, no existe obligación de la sociedad demandada de reconocer la pensión plena de jubilación en los términos solicitados en el escrito inaugural del proceso.

Dicho en breve: el mero hecho de haber laborado los accionantes algo más de 10 años para la sociedad demandada, no les da el derecho a la pensión, tal como fue invocada por los promotores del proceso. En la sentencia traída a colación por el recurrente del 5 de noviembre de 1976, la Corte Suprema de Justicia, explicó lo siguiente: “(…) la dificultad surge frente a la redacción del 61, que ciertamente involucra en su texto dos cuestiones diferentes y que debieron ser tratados en normas distintas.

Con todo, ellas pueden distinguirse y separarse fácilmente. Una es la relativa a trabajadores con diez o más años de servicios, injustamente despedidos y con derecho a la pensión restringida del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para consagrar la compartibilidad de esta pensión a cargo del patrono con la de vejez que debe reconocer el Instituto al cumplirse las cotizaciones y requisitos mínimos para su otorgamiento.

Y otra es la que regula la situación de esos mismos trabajadores frente a la pensión plena de jubilación y a la de vejez cuando por haber no haber sido despedidos, han podido completar los 20 años de servicios y la edad requerida para ganar el derecho a la primera. En este aspecto el dicho ordenamiento dispone:. O sea que a estos trabajadores, con diez años de servicio como mínimo cuando el Seguro Social asumió el riesgo de vejez, se les quiso dar, y efectivamente se les dio, el mismo tratamiento que a los que en ese momento llevaban 15 o más. La expresión envuelve una remisión directa o integral.

Y no puede ser entendida sino en el sentido de que ella alude a la condición, situación o estado frente a las pensiones de jubilación y de vejez, y no, como se ha llegado a pensar, que se refiere simplemente a las condiciones de ingreso al Seguro Social (…) Esta es, pues, la correcta inteligencia de las normas que se han analizado. De conformidad con ella, el trabajador con 10 o más años de servicio en el momento de su afiliación al Seguro Social y por haber asumido éste el riesgo de vejez, no solamente tiene derecho a que esta entidad le reconozca la pensión correspondiente a ese riesgo, sino a que el patrono le cubra la diferencia que falte para completar la de jubilación, si a ella hubiere lugar conforme al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y si tal diferencia existiere.

En tal evento, el Instituto apenas sustituye parcialmente al patrono en su obligación de pagar la pensión plena de jubilación”. Por último, resulta insoslayable recordar que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, fue modificado por el Acuerdo 049 de 1990, el que a su vez fue aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Luego, no es cierto lo afirmado en el primer cargo por el recurrente, en torno a que el Tribunal se equivocó porque “… mal puede predicarse que el acuerdo 224 de 1966, fue derogado posteriormente por el artículo 53 del acuerdo 049 de 1990, ya que si el acuerdo 224 de 1966, fue aprobado por un decreto solo otro decreto u otra ley puede derogarlo; de tal manera que como un acuerdo no puede derogar un decreto dicha disposición está vigente, si tenemos en cuenta que la ley solamente puede ser expedida en forma directa por el congreso, o por el gobierno mediante la investidura previa de facultades extraordinarias o de autorizaciones especiales, o por la vía equiparable a ellas de las atribuciones excepcionales de emergencia económica y social…”.

Ahora, si el Colegiado no mencionó el Decreto 758 de 1990, como aprobatorio del Acuerdo 049 de igual año, en verdad, ello por sí solo no tiene suficiente peso para dar al traste o derruir la decisión fustigada. De manera que, por todo lo expresado, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y fácticos enrostrados por el impugnante, por lo que no pueden prosperar los cargos propuestos.

De las costas del recurso extraordinario de casación, serán a cargo de los demandantes recurrentes, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario adelantado por CONCEPCIÓN SALAS RIVAS y OTROS contra la sociedad MADERAS DEL DARIÉN S.A..

Costas como quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 43.074 Ref: Concepción Salas Rivas y Otros Vs Maderas del Darién S.A. Como lo dejé asentado en la respectiva Sala, aun cuando estoy de acuerdo con la posición mayoritaria en el presente asunto en cuanto a la improsperidad de la demanda de casación por razón de no haberse probado por los actores los supuestos de hecho de la pensión patronal del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, particularmente el de los 20 años continuos o discontinuos a su servicio, debo aclarar mi voto respecto de la consideración del fallo que hace relación a que la responsabilidad pensional de los empleadores particulares está determinada, exclusivamente, por la fecha de operatividad del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte en determinada área de la geografía nacional, conforme a la lentísima gradualidad de la cobertura que por parte del Instituto de Seguros Sociales se produjo y que para este caso apenas vino a darse en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo el 20 de junio de 1986, es decir, pasados 20 años después de su primer momento en el ámbito patrio, de modo que, se desprende así del fallo, ha de entenderse que si allí no había cobertura del I.S.S., o no era obligatoria la afiliación del trabajador por alguna razón, quedaba el empleador exonerado de toda responsabilidad pensional si aquél no cumplía a su servicio los referidos 20 años, pues, en mi entender, con independencia de la fecha que entró a operar en el respectivo lugar el I.S.S. para los anotados efectos, el mero hecho de la prestación de servicios del trabajador por un determinado tiempo debe reflejarse, siempre, para efectos pensionales, en parte del capital que se requiere para la constitución de su derecho a percibir, cuando cumpla la totalidad de los requisitos exigidos para el efecto, la pertinente prestación. Distinguir entre trabajadores de un determinado lugar en donde opera el I.S.S., de otros donde allí no hubo desde un primer momento esa presencia, o de específicos sectores de la producción, como en otras ocasiones se invoca, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no lo encuentro plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por razón de prorrogativas como el llamado ius variandi o, simplemente, de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Luego, a mi manera de ver, cuando ello ocurre, debe acudirse a mecanismos o metodologías de integración normativa que permitan paliar esa particular situación para de esa manera no afectar el derecho de igualdad laboral. Ahí sí como, por ejemplo, a las llamados reservas actuariales o también títulos pensionales a que se refieren las mentadas normas.

En los anteriores términos aclaro mi voto frente al aludido razonamiento del fallo. Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS