República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación N° 43064 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicado No. 43064 Acta No. 07 Bogotá, D.C., seis (06) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de LIGIA MARÍA VERGARA PACHECO contra la sentencia de 18 de agosto de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A. Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 35 y 36, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- LIGIA MARIA VERGARA PACHECO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y/o la pensión de jubilación por aportes, a partir del 7 de julio de 2004. Frente a la Previsora imploró que reconociera e hiciera efectiva la póliza de seguro de desempleo pensional del Instituto N° 10062809, a efectos de que se le tuvieran en cuenta los aportes pensionales correspondientes a los 6 meses siguientes a la fecha en que quedó desempleada, esto es, de abril a septiembre de 1999.

Solicitó además los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de la primera mesada pensional y de las condenas. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que trabajó para el Departamento de Córdoba entre el 27 de agosto de 1981 y el 29 de marzo de 1999, es decir, por 17 años y ocho meses que equivalen a 909 semanas por las cuales efectuó aportes: inicialmente a la Caja Departamental de Previsión hasta febrero de 1996 y con posterioridad a esa fecha, al Instituto de Seguros Sociales.

Entre los meses de noviembre de 1999 y diciembre de 2001, cotizó a esta última entidad como trabajadora independiente 99 semanas, para un total de 1.008 semanas. Adicionalmente, es beneficiaria de la póliza de seguro de desempleo pensional del Instituto N° 10062809, la cual cubre un periodo de aportes para pensión de 6 meses posteriores a la fecha en que quedó desempleada, lo que ocurrió el 30 de marzo de 1999.

Nació el 7 de julio de 1949, por lo que reúne los requisitos de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El 26 de agosto de 2004 presentó reclamación administrativa y el Instituto mediante Resoluciones N°s. 05070 de 26 de agosto de 2005 y 10715 de 12 de septiembre de 2007 le negó la prestación deprecada, por no contar con el número mínimo de semanas exigido por la ley. 2.- El Instituto aceptó que se abstuvo de reconocer la prestación a la actora, y los demás hechos los negó o dijo no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la demandante no acreditó el número mínimo de semanas exigido para acceder a la pensión de jubilación. Propuso las excepciones perentorias de cobro de lo no debido y la genérica.

La Previsora S. A. respondió a su turno el libelo, y manifestó frente a la mayoría de los hechos que no le constaban o no eran ciertos; rechazó las pretensiones y formuló como medios exceptivos la prescripción de la acción de reclamación, culpa de la demandante, buena fe de la Previsora S.A. y la innominada. Esgrimió en su defensa que la demandante desatendió sus instrucciones y no le notificó que hubiera efectuado la actualización de datos ante el Instituto, por lo que operó el fenómeno de la prescripción ordinaria que se deriva del contrato de seguros de conformidad con el artículo 1081 del Código de Comercio. 3.- Mediante sentencia de 5 de junio de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Montería, condenó al Instituto al pago de la pensión de jubilación regulada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, a partir del 7 de julio de 2004, en cuantía inicial de $487.500,oo, más los respectivos incrementos anuales.

Le impuso el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 26 de diciembre de 2004. Absolvió a la Previsora S. A. de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte demandada, revocó el fallo del Juzgado y declaró que el Instituto no era el obligado legalmente a reconocer y pagar la pensión de jubilación regulada por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

En lo que interesa a los efectos de esta decisión, el Juzgador de segundo grado precisó: “En el presente caso se encuentra que: · A folio 09 se halla registro civil de nacimiento que acredita los más de 55 años de edad necesarios para el lleno de los requisitos exigidos por la ley 71 del 88 para la obtención de la pensión de jubilación por aportes que reclama la accionante. · Igualmente, a folio 25 a 27 del cuaderno principal del expediente, se demuestra que la prestación del servicio para el Departamento de Córdoba y las cotizaciones a la Caja Departamental de Previsión se produjo por un periodo de 14 años 06 meses, y 02 días. · Después de esto, y por fuera del tiempo cotizado a la Caja Departamental siendo el empleador la Gobernación de Córdoba, y según lo mostrado a folios 75 a 77 del primer cuaderno, la accionante cotizó para el Instituto de Seguros Sociales y dichas cotizaciones están dadas desde el 16 de abril de 1996 al 28 de diciembre de 2001 para un total de cuatro (04) años, seis (06) meses y dos (02) días.

Con lo anterior y al realizar la suma de los tiempos de aportes para lograr acreditar los 20 años de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, como lo fue la Caja Departamental de Previsión, a modo de requisito legal establecido en el art. 7° de la Ley 71 de 1988 para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes, el resultado es igual a diecinueve (19) años y cuatro (04) días.

Estudiando los fundamento de la apelación, la Sala resalta un aspectos importantes (sic) para disipar la cuestión jurídica planteada, y esta surge con base en el art. 10 del Decreto 2907 de 1994, el cual reglamenta la pensión de jubilación por aportes contenida en el art. 7° de la Ley 71 de 1998, asimismo teniendo en cuenta que después del análisis probatorio de los documentos anexados al expediente, se encuentra que la actora no cumple con el tiempo mínimo exigido por el art. 10° del mencionado decreto para que la pensión de jubilación por aportes sea reconocida y pagada por el Instituto de Seguros Sociales, siendo ésta la última entidad de previsión a la que la accionante efectuó aportes, ya que para que se produzca tal reconocimiento y posterior pago por parte del ISS, es necesario que el tiempo de aportación continuo o discontinuo en éste haya sido mínimo de seis (6) años; el que para el caso en estudio es de apenas cuatro (04) años seis (06) meses y once (11) días, por lo que la Sala concluye que lo señalado por el apelante en la sustentación, cuando manifiesta que de conformidad con el Decreto 1296 de 1994 corresponde al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba reconocer la pensión a la accionante, es al fondo del asunto acertado, ya que el inciso final del art. 10 planteado, coincide con la sustentación, al indicar que en caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes; que para el caso sería la Caja departamental de previsión, actualmente el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la de primer grado. Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida del “artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, 66 y 66 A del C. de P. L., en armonía con los artículos 305 del C. P. C. y 145 del C. P. L., lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1, 2, 5 y 7 de la Ley 71 de 1988; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 48 y 53 de la C. N.”.

Denuncia como errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada de la demandada, mostró reparo frente a los argumentos del Juzgado para fulminar condena a pensión de vejez. “2. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el apoderado del demandado solo cuestionó, en el recurso de apelación, el asunto referente a quienes están en transición, que la demandante es beneficiaria de contrato de concurrencia, y qué entidad debía reconocer la pensión, dejando incólume los fundamentos de la decisión condenatoria de primera instancia”.

Cita como erróneamente apreciados el escrito de sustentación de la apelación (fls. 87 a 89) y la respuesta a la demanda (fls. 43 a 45). En el desarrollo luego de citar los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, y 66 y 66 A del Código Procesal Laboral y de Seguridad Social, adujo el censor lo siguiente: “Como se puede concluir sin motivo de duda alguna, existe una regulación específica y completa (decisiones, términos, consonancia), del recurso de Apelación en materia laboral y de seguridad social, y por ello, el Juzgador de Segundo Grado debe estarse a los argumentos impetrados por el recurrente en el escrito de alzada y no a otros diferentes.

Debe precisarse, también, que el ejercicio de los medios de impugnación, específicamente en el campo laboral, comportan una carga procesal para el recurrente, consistente en expresar los motivos de inconformidad con la decisión que recurre, a fin de que dichas argumentaciones le sirvan al Juzgador Colegiado de Alzada como derrotero para fijar el marco de la litis en la instancia, toda vez que el derecho es una disciplina del conocimiento en que se requiere, por antonomasia, la argumentación, alfa y omega del discurso jurídico.

Sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es: ‘Sostener o defender determinada opinión’, es decir, argumentar en defensa de un punto de vista que se tiene, lo que comporta desplegar una acción no solo argumentativa, sino demostrativa de lo que se pretende sustentar. El recurso vertical en materia laboral, al igual que la demanda y su respuesta, están sometidos al principio de congruencia, es decir, el juez de alzada debe estarse a los aspectos frente a los cuales el recurrente muestra reparo, de cara a la decisión que impugna.

Una desprevenida lectura del escrito con que la apoderada del Instituto demandado pretendió la sustentación del recurso de apelación, permite colegir que allí el impugnante circunscribió el recurso a asuntos totalmente diferentes de aquellos que el Juzgador de primera tuvo como fundamento de la condena que había fulminado contra el ISS, tales como la inmersión en el régimen de transición para los servidores del orden territorial, la liquidación del (sic) la Caja de Previsión Social del Departamento y que fue sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba y que la Entidad llamada a responder por el pago de la prestación era otra y no el SEGUO (sic) SOCIAL.

Es que la apoderada del ISS tenía la carga procesal de rebatir y cuestionar el argumento en que se había apuntalado la sentencia del A quo que no es otro que ‘.3.2. El artículo 7° de la ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por aportes, exige como requisito para obtener este derecho, que se acrediten 20 años de aportes, en el caso presente hecha la sumatoria total, el actor excedió el número de años; por ello impele al despacho considerar que les es aplicable dicha norma; además, dicha norma exigen el caso de las mujeres 55 años y en el de los hombres 60 años de edad.

Se declara el derecho y disfrute a partir del 7 de julio de 2004’, para que su acusación fuera eficaz, de cara al principio de congruencia que opera para el juzgador de segunda instancia, lo que se echa de menos en el escrito con que se sustentó el recurso de apelación contra la decisión de primer grado. Y el Tribunal al resolver, alude a que la persona tuvo que estar vinculada y aportando al ISS por lo menos los últimos 6 años para que la pensión tuviera que ser reconocida por la Entidad demandada, aspecto que, como atrás se dio no fue abordado por la Entidad apelante al sustentar el recurso de alzada, con lo que, se insiste, el Ad quem vulneró el principio de congruencia o consonancia del recurso de apelación y de paso el debido proceso en el que tiene raigambre el referido principio.

Es más, en el escrito de folios 43 a 45, contentivo de la respuesta a la demanda planteada por el SEGURO SOCIAL, es evidente que no planteó el tema que ahora el Tribunal quiere abordar, referente a que la prestación debiera ser reconocida por otra entidad, escrito que, por su puesto, también fue apreció con error por el Tribunal, toda vez que allí no se hizo referencia alguna a ese tema”.

El replicante esgrime que el cargo presenta defectos de técnica al formularse por la vía fáctica, y que de todas maneras, la sustentación del recurso de apelación facultaba al juzgador Ad quem para fallar en la forma en que lo hizo. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corporación tiene establecido que cuando se discute el tema de la consonancia, si para verificar la posible transgresión del Tribunal al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es menester acudir a piezas del proceso como en este caso, en que se denuncia como erróneamente apreciados el escrito de sustentación de la apelación y la contestación de la demanda, la acusación puede ser enderezada por el sendero fáctico.

(Sentencias de 28 de abril de 2009, rad. N° 32498 y 25 de mayo de 2010, rad. N° 36610). Para la Sala, en ninguna equivocación manifiesta incurrió el Juzgador de segundo grado respecto de la valoración del escrito de apelación, que es una pieza procesal, pues de su contenido emerge que el Instituto mostró inconformidad con el fallo del Juzgado en cuanto le atribuyó la obligación de reconocer y pagar la prestación de jubilación a la demandante, que en criterio del recurrente, de conformidad con el Decreto 1296 de 1994, era del resorte de la Gobernación de Córdoba – Fondo Territorial de Pensiones.

Esto significa que determinar la entidad que tenía a cargo la obligación pensional, en virtud de la apelación interpuesta por el Instituto, estaba dentro de la órbita de competencia del Tribunal en segunda instancia. Así se lee textualmente en el escrito de sustentación de la alzada: “La Caja de Previsión desapareció y fue sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba con funciones definidas en el artículo 04 numerales 1, 2, 3, 4, del Decreto 1296 de 1.994.

Por lo tanto de conformidad con la norma antes mencionada dicho fondo deberá reconocer la pensión de jubilación de la accionante ya que su tiempo de servicio en un 90% corresponde a ese entidad de previsión, teniendo en cuenta que el Departamento de Córdoba y en especial los trabajadores de la salud no cotizaban”. Por lo demás, no se violenta la consonancia por el hecho de haberse pronunciado el Tribunal en relación con la entidad que debe reconocer y pagar la pensión, pues este es un punto de derecho que emerge de los Decretos 2907 y 1296 de 1994; luego, respecto de él, no es dable afirmar que corresponda a un medio nuevo, pues por su naturaleza jurídica, podía ser planteado en la apelación. En virtud del principio de derecho procesal iuris novit curia el juzgador quien es el conocedor del derecho, debe aplicar la norma que regula la controversia, incluso si no ha sido la invocada por las partes, caso en el cual no se afecta la consonancia en cuanto esto no implica modificación en las materias objeto del recurso.

Y aunque le asistiese razón a la recurrente en relación con la eventual transgresión al principio de consonancia, el cargo de todas maneras no estaría llamado a prosperar, por cuanto el pilar del Tribunal atinente a que de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1296 de 1994 y el Decreto 1296 de 1994, la obligación de reconocer la prestación es del resorte de “la Caja departamental de previsión, actualmente el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Córdoba”, permaneció libre de ataque.

Por último se ha de señalar que en el sub lite, la demandante demuestra entre tiempos de servicios válidos para pensión y cotizaciones al Instituto, para eventos en que estos puedan ser acumulados, en total 19 años y cuatro días como lo estableció el Tribunal y no se discute por el recurrente, puesto que la afiliación a la seguridad social por parte del Departamento Administrativo de Salud de Córdoba se dio en el mes de marzo de 1996; por lo tanto desde esa fecha y hasta que se verificó el retiro del Departamento, esto es, el 23 de marzo de 1999, como su empleador público cotizó por ella al seguro social, no se puede contabilizar para efectos pensionales ese lapso, como tiempo de servicios a la entidad pública o cotizaciones a la Caja de Previsión Departamental, y simultáneamente tiempo cotizado al Instituto, porque sería una doble contabilización que no está permitida por la ley.

Por las razones expuestas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 18 de agosto de 2009, proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el proceso promovido por LIGIA VERGARA PACHECO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13