República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación Rad. Nº 43043 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Radicación No. 43043 Acta No. 12 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de VÍCTOR MODESTO VALENCIA HERNÁNDEZ contra la sentencia de 24 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 42 y 43 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada como empleadora y no como administradora del régimen de prima media.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- El citado demandante convocó a proceso al Instituto con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declare la existencia de relación laboral con la demandada entre el 1° de octubre de 1992 y el 31 de mayo de 2000, y que fue despedido de manera unilateral y sin justa causa. En consecuencia, pidió en forma principal que el Instituto fuera condenado al reintegro al cargo desempeñado al momento del despido o a otro de igual o superior categoría, y al pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir.
En subsidio solicitó el pago de varias acreencias laborales, entre ellas cesantías, intereses a las mismas, indemnización por despido injusto convencional o legal, indemnización moratoria del artículo 1° del Decreto 797 de 1949; la devolución de las sumas correspondientes al pago de los aportes hechos por el demandante al sistema de seguridad social integral y los efectuados por retención en la fuente; bonificación especial convencional, vacaciones, prima de vacaciones legal y convencional, primas legales y convencionales, auxilios de transporte de alimentación y subsidio familiar.
En subsidio de las anteriores, y en el evento en que se encontraran demostrados varios contratos de trabajo entre los contendientes, suplicó condena al pago de indemnización por despido convencional o legal respecto de cada uno de ellos, así como cesantías e indemnización moratoria y en subsidio de ésta, indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que se vinculó al Instituto mediante varios contratos sucesivos de término inferior a seis meses entre el 1° de octubre de 1992 y el 31 de mayo de 2000.
Los contratos se denominaron de prestación de servicios personales celebrados con fundamento en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pero en realidad hubo subordinación por lo que se trató de una verdadera relación laboral. El vínculo se terminó por decisión unilateral y sin justa causa del empleador. Durante todo el tiempo se desempeñó como Conductor de Ambulancia y Conductor Mecánico.
Recibió órdenes, cumplía horario y las labores las llevaba a cabo en las instalaciones de la entidad y con los elementos que ésta le suministraba. Los contratos de prestación de servicios fueron utilizados por la convocada a proceso para disimular verdaderos contratos de trabajo y evadir así el pago de las correspondientes prestaciones legales y extralegales.
En la entidad hay personas que desempeñan las mismas funciones del actor, y que están vinculadas por medio de contrato de trabajo. El Instituto ha suscrito varias convenciones colectivas de trabajo con el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales; en la cláusula 4ª del acuerdo con vigencia 1997 a 1999, se reconoce que todos los trabajadores oficiales tienen igualdad de derechos y prerrogativas; en la cláusula quinta se previó el reintegro; y en general se consagran varios beneficios que no le han sido reconocidos.
El Sindicato es de carácter mayoritario. El último salario devengado fue de $557.000,oo. El 16 de diciembre de 2002 presentó reclamación administrativa sin haber obtenido respuesta. 2.- El Instituto admitió que el actor prestó servicios como Conductor pero en virtud de contratos de prestación de servicios. Los demás hechos los negó. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la relación contractual con el demandante estuvo regida por los contratos de prestación de servicios regulados en la Ley 80 de 1993, donde no estuvo presente la subordinación. Propuso como excepciones de mérito las de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, imposibilidad del Instituto de disponer del patrimonio de los coadministrados, ausencia de relación laboral, pago, compensación, buena fe, entre otras. 3.- Mediante fallo de 13 de julio de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Instituto al pago de $1’095.749,oo por concepto de cesantías, $278.500,oo por prima de servicios, $557.000,oo por vacaciones, y $557.000 mensuales desde el 1° de abril de 2001 y hasta que se verifique el pago completo de las obligaciones.
Absolvió de las demás pretensiones. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por las partes, conoció el Tribunal Superior de Bogotá, que mediante fallo de 24 de julio de 2009, dispuso revocar parcialmente el fallo apelado en cuanto condenó a la demandada al pago de la indemnización moratoria y prima de servicios, para en su lugar absolverla de dichas pretensiones.
Modificó el valor de las cesantías que lo fijó en $1’095.749,oo y el de la compensación por vacaciones que quedó en $764.000,oo. Impuso la cantidad de $3’342.000,oo por concepto de indemnización por despido injusto. Determinó que los anteriores valores fueran indexados al momento de verificarse el pago. En lo que interesa a la casación, el Juzgador de segundo grado expuso lo siguiente: “En el sub lite existe evidencia de que el demandante suscribió con la demandada contratos escritos de prestación de servicios (folio 17 y 238 a 301).
No obstante, se debe determinar si tales formas fueron superadas por el principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 superior. “De las comunicaciones enviadas por la accionada al actor, visibles a folios 148, 149,191 y 195, no le queda duda a la Sala, de que en el vínculo que existió entre las partes estuvo presente el elemento de la subordinación, pues por medio de tales misivas el instituto daba órdenes al demandante, propias de una relación laboral subordinada.
Por ejemplo, en la carta enviada al actor por la coordinadora del programa de atención domiciliaria, el 28 de enero de 1998, se lee: ‘Le informo que a partir del 2 de febrero del presente año y hasta nueva orden deberá cubrir la ruta de medicina zona Occidente. Para tales efectos le solicito ponerse a disposición de la doctora ( ) y coordinar con la funcionaría para el desarrollo de las actividades.
Le recuerdo que los vehículos están destinados única y exclusivamente para la atención de pacientes en su domicilio, cualquier uso diferente está totalmente prohibido’. “Los testigos Jairo Enrique Alfaro Ramírez (Folios 640 a 643) y Guillermo Rodríguez (Folios 644 a 647) dan más certeza aún a la Sala de que en la relación que existió entre los litigantes estuvo presente el elemento de la subordinación, por cuanto coincidieron en afirmar que al ser compañeros de trabajo en el programa de atención domiciliaria, les consta que el actor, como conductor de uno de los móviles, visitaba pacientes desde las 7:00 am. a 4:00 p.m., que debía extender la jornada en muchos casos a los sábados y domingos de acuerdo al programa del ISS como el de vacunaciones, que estaba en permanente subordinación del coordinador del programa de atención domiciliaria, que en muchas ocasiones recibía amonestaciones por el horario, arreglo de vehículos y demoras en las rutas debiendo firmar un libro de entradas y salidas.
“De los medios de convicción reseñados se infiere sin duda alguna que, la relación contractual que existió ente las partes estuvo regida por un contrato de trabajo, sin solución de continuidad. Por tanto, evidenciados los anteriores aspectos característicos de esta clase de contrato, se debe decir que el ISS no logró desvirtuar la presunción legal prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, según la cual: ‘El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien le recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción’.
“… “De los testimonios rendidos en el proceso (Folios 640 a 647) y de la relación de los contratos celebrados por las partes y sus adiciones (Folios 229 a 301) se infiere que el actor prestó sus servicios personales como Conductor de ambulancia y Conductor mecánico, máxime si se tiene en cuenta que los contratos aludidos son intuito personae, es decir, se celebran en atención a las calidades personales del contratista, por lo que este no los puede ceder.
“De los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y la demandada se observa que aquel recibía una remuneración, mal llamada honorarios, a cambio de sus servicios personales. De la certificación que obra en el folio 17 del expediente se observa que la última remuneración mensual devengada por el actor fue de $557.000,00 “… “Es por ello que fue acertada la decisión del a quo de dar por establecida la existencia de un solo contrato de trabajo entre las partes, aunque se debe aclarar que dicha relación tuvo lugar durante el periodo comprendido entre el 1° de octubre 1992 y el 31 de mayo de 2000, según la constancia folio 17.” Frente a la pretensión de indemnización moratoria adujo el Juzgador Ad quem: “… la entidad demandada obró de buena fe al no pagar las prestaciones sociales causadas con ocasión del contrato de trabajo que existió entre las partes por cuanto creyó no deberlas, razón por la cual no es procedente condenarla a esta indemnización. “Al respecto, conviene anotar que la indemnización moratoria no se aplica en forma automática, tal y como lo ha enseñado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de junio 5 de 1972: “Si bien es cierto que la demandada no pagó al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, ello fue por cuanto creyó no deberlos, toda vez que los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes no generan prestaciones sociales, tal como lo adujo el ISS en su recurso”.
En lo referente a la aplicación de los beneficios convencionales estimó el Juzgador de segundo grado que: “la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el periodo 1997 – 1999, suscrita por el ISS y SINTRAISS, no le es aplicable al actor por cuanto la que fue allegada al expediente no reúne los requisitos de que trata el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone: “… “En efecto, en el folio 91 del expediente se lee: ‘Como constancia de lo anterior se firma la presente Convención Colectiva de Trabajo en la ciudad de Santafé de Bogotá a los’, es decir, no se señaló la fecha en que fue suscrita.
Así las cosas, la Sala no tiene certeza respecto a si dicha convención fue depositada dentro de los 15 días previstos por la norma transcrita”. III.- RECURSO DE CASACIÓN. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica.
Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia acusada, y en instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las pretensiones principales. En subsidio, solicita el quebrantamiento parcial de la providencia de segundo grado, en cuanto revocó las condenas impuestas por el Juzgado por prima de servicios e indemnización moratoria, así como por la modificación que efectuó por cesantías y compensación de vacaciones, para que en sede de instancia, confirme la sentencia del A quo y revoque las absoluciones dispuestas por éste en torno a los demás beneficios convencionales, y en su lugar imponga las condenas que corresponda.
Como segundo alcance subsidiario, implora se despachen favorablemente las pretensiones subsidiarias contenidas en el numeral 3° de las aspiraciones de la demanda inicial. Con tal propósito formula cuatro cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de “los artículos 467, 468, 469, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política”.
Cita como error manifiesto de hecho del Tribunal: “Dar por demostrado, sin estarlo, que era un hecho del proceso que por no poder establecerse cuándo se firmó la convención colectiva de trabajo obrante en folios 18 a 94 del Cuaderno 1, el demandante no podía ser beneficiario de dicha convención colectiva, pues frente al hecho desconocido no podía determinarse si la dicha convención había sido depositada oportunamente”.
El anterior yerro ocurrió por la errónea apreciación de la demanda inicial y su respuesta (fls. 2 a 10 y 369 a 382 C.1); la sentencia de primera instancia (fls. 664 a 678 C. 1), y el recurso de apelación de las partes (fls. 679 a 685 y 690 a 692 C. 1). En el desarrollo asevera el censor que en la demanda inicial nada se dijo respecto a que no se tenía conocimiento de la fecha en que se suscribió la convención colectiva; tampoco ese tema fue abordado en la respuesta al libelo, ni en la sentencia de primer grado.
La apelación de las partes también guardó silencio al respecto. Lo anterior es indicativo de haberse pronunciado el Tribunal, “introduciendo un hecho nuevo que no fue alegado por las partes y que por tanto no fue materia de debate en las instancias. “El Tribunal debió pasar por alto la excesiva formalidad que echó de menos, pues en este caso era la parte demandada la que debía alegar ese hecho como motivo a su favor para que fuera exonerada de la condena a los beneficios convencionales reclamados por el actor.
“Pero al no alegarse ese hecho y no formar parte de la litis, el Tribunal debió limitarse a los motivos de inconformidad alegados por cada una de las partes en los correspondientes escritos de apelación y no resolver la alzada con un hecho totalmente distinto y ajeno por completo a la controversia judicial. “Con ese proceder violó groseramente el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues este precepto le impone un límite funcional a su labor como juez de la apelación, al señalarle que la sentencia que profiera debe estar en consonancia con los motivos objeto de la apelación. De contera desconoció también el principio constitucional del debido proceso a que se refiere el artículo 29 de nuestra actual Constitución Política, pues hechos sorpresivos, no aducidos por las partes, restringen por completo el derecho a una adecuada contradicción”.
CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por la vía directa “por aplicación indebida y como violación medio, el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que conllevó la aplicación también indebida de los artículos 467, 468, 469, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo”. En la demostración de la acusación, manifiesta el censor que el Tribunal concluyó que por no saberse cuándo se firmó la convención colectiva de trabajo 1997-1999, no existía certeza acerca de si dicha convención había sido depositada en tiempo acorde con el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
Agrega que no obstante el sentenciador de segundo grado “haber dejado resumidos los antecedentes del proceso y los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por cada una de las partes contra la sentencia de primer grado, el Tribunal resolvió la apelación en punto a la aplicación de los beneficios convencionales al demandante con un argumento que no le fue propuesto por ninguno de los apelantes.
“Y si dicho argumento no era objeto del recurso, el Tribunal no podía decidir la alzada con fundamento en el mismo, por impedírselo el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que nada más ni nada menos, obliga al juez superior a que dicte decisión en consonancia con las materias objetos (sic) del recurso de apelación, es decir que limita su competencia funcional al marco estricto que le señale el apelante o los apelantes”.
El cargo tercero es similar al anterior, aunque se acude como criterio de transgresión legal, a la infracción directa y como violación de medio del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. La sustentación es idéntica a la de la acusación precedente. El opositor da respuesta a estos tres cargos, y aduce que no hay duda alguna en torno a que la convención colectiva que se invoca en esta controversia, no da certeza sobre la fecha en que se firmó, y por lo tanto, “es imposible poder determinar si fue depositada dentro del término legal perentorio, situación de orden público, de puro derecho, que no podía omitir el juez de segundo grado”.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal no obstante su orientación por distintas vías, en atención a que acusan similar elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.
En el sub lite los derechos extralegales que se reclaman pretenden derivarse de un texto convencional en el cual no aparece la fecha en que fue suscrito por las partes, razón por la que el Tribunal le restó validez, ante la imposibilidad de determinar con certeza si se cumple el requisito legal previsto en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo atiente al depósito oportuno, esto es, “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”.
El impugnante en estas tres acusaciones estima que se transgredió el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en cuanto al Juzgador de Segundo grado le estaba vedado abordar tal tema, habida cuenta de no haber sido planteado en la apelación, ni en la demanda o su respuesta. Al respecto se ha de precisar en primer lugar, que no podría reclamársele al Instituto que no se hubiera ocupado del tema de la carencia de validez de la convención colectiva en el escrito de apelación, pues en estricto rigor carecía de interés para el efecto, en virtud a que el Juzgado negó todas las súplicas fundadas en la convención colectiva “toda vez que en el plenario no se probó conforme a lo dispuesto en el Art. 467 del C.S.T. que el demandante hubiese sido beneficiario de la convención o que se le aplicara por extensión, por estar vinculados al sindicato más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa Art. 38 del decreto 2351 del 65 que modificó el 471 del C.S. del T.”.
Pero además, el Tribunal sí estaba compelido al entrar a verificar la procedencia de los derechos convencionales reclamados, si la que se presenta como fuente de esas prerrogativas cumple con las exigencias legales, independientemente de que ese aspecto hubiera sido o no planteado por las partes en la demanda o su contestación, pues los contendientes no tienen el poder de disposición respecto de aspectos jurídicos.
Máxime que el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo es perentorio cuando prescribe que “Sin el cumplimento de todos estos requisitos la convención no produce ningún efecto”. El depósito oportuno de la Convención Colectiva según lo normado en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo es una exigencia de la ley para su validez, como reiteradamente lo ha señalado la Sala en los siguientes términos: “al ser la convención colectiva de trabajo un acto solemne, la prueba de su existencia está atada a la demostración de que se cumplieron los requisitos legalmente exigidos para que se constituya en un acto jurídico válido, dotado de poder vinculante, razón por la cual, si se le aduce en el litigio del trabajo como fuente de derechos, su acreditación no puede hacerse sino allegando … el del acto que entrega noticia de su depósito oportuno ante la autoridad administrativa del trabajo”.
(Sentencias de 16 de mayo de 2001, rad. N° 15120 y de 4 de diciembre de 2003, rad. N° 21042). Y en la última de las providencias citadas, fue enfática la Corte al señalar: “Si tal prueba no se allega al proceso de manera completa, no puede el sentenciador dar por demostrado en juicio que hay una convención colectiva de trabajo, ni menos aún, reconocer derechos derivados de ella en beneficio de cualquiera de los contendientes.
Y si llega a reconocer la existencia de aquélla sin que aparezca en autos la única prueba legalmente eficaz para acreditarla, comete error de derecho y, por ese medio, infringe las normas sustanciales que preceptúan cosa distinta ”.(resalta la sala). El que no aparezca la fecha de suscripción de la convención colectiva con vigencia 1997 – 1999 celebrada entre el Instituto y SINTRAISS, circunstancia que no discute el recurso, impide verificar si el depósito fue hecho “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”, para acreditar así la existencia y validez de la misma, aspectos jurídicos que debían ser analizados por el Tribunal, lo que excluye una transgresión al principio de consonancia. Por las razones anteriores, no prosperan los cargos.
CARGO CUARTO.- La sentencia viola por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida “los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 53, 83, de la Constitución Nacional y 1603 del Código Civil”. Refiere como yerros fácticos evidentes: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandado Instituto de Seguros Sociales ‘no pagó al actor las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral, ello fue por cuanto creyó no deberlos, toda vez que los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes no generan prestaciones sociales, tal como lo adujo el ISS en su recurso’.
“2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandada ISS actuó de mala fe en el no pago de los derechos contractuales laborales al actor”. Los desatinos anteriores se produjeron por la errónea apreciación de la demanda principal (fls. 2 a 10 y 365 y 366); la respuesta al libelo (fls. 369 a 382); los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (fls. 17 y 238 a 301 Cdno. 1); las declaraciones de Jairo Enrique Alfaro Ramírez (fls. 640 a 643) y Guillermo Rodríguez (fls. 644 a 647).
Y por la falta de estimación del interrogatorio de parte resuelto por el Representante Legal del Instituto (fls. 628 a 629 Cdno. 1). En la sustentación manifiesta el recurrente que en el interrogatorio de parte el Representante Legal del Instituto aceptó que en la planta de personal de la entidad existe el cargo de conductor y a pesar de dicha circunstancia, al demandante se le contrató para desempeñar tal función mediante un contrato de prestación de servicios, y que las labores que cumplían los conductores vinculados a la planta de personal eran las mismas desarrolladas por el actor.
Dice que “lo anterior demuestra claramente que no se trata ni se trató de actividades que no pudieren realizar con personal de planta ni que requieran conocimientos especializados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo tercero numeral 3° de la Ley 80 de 1.993”. Más adelante sostiene: “Así mismo, en la demanda inicial en el capítulo ‘III.
DERECHOS’ se dijo que se acompañaban, como efectivamente se hizo, cuatro sentencias de la Corte Suprema de Justicia, donde se habían resuelto casos similares a los del demandante. Esas sentencias son del 2002 y del 2003 y a esas fechas el ISS, obviamente ya sabía de esos pronunciamientos y no podía excusar su buena fe. Además, desde entonces, la Corte Suprema ha seguido reconociendo que con los contratos de prestación de servicios, lo que en realidad existe son contratos de trabajos (sic) verdaderos.
Muchos son los pronunciamientos que ha emitido en ese sentido. Entonces, cómo puede creer el ISS que con esos contratados, entre ellos el demandante, está vinculado razonablemente por contratos de prestación de servicios? Esa creencia es imposible. Y volviendo a los testimonios de JAIRO ENRIQUE ALFARO RAMÍREZ (folios 640 a 643) y Guillermo Rodríguez (folios 644 a 647), sólo le sirvieron al Tribunal para corroborar la existencia de la subordinación propia del orden laboral.
Sin embargo, dichos testimonios también sirven para demostrar que desde el comienzo mismo en que el actor comenzó a prestar sus servicios, lo hizo bajo una subordinación propia del contrato de trabajo, la cual se mantuvo durante todo el tempo (sic) de dicha prestación y la cual es elocuente para desvirtuar la creencia de que el ISS se encontraba vinculado con el demandante mediante un vínculo distinto del contractual laboral, creencia que el Tribunal le avaló con absoluta equivocación. Basta leer la versión de tales testigos para corroborar el grave desacierto del Tribunal, ya que sus declaraciones dan cuenta de que el demandante efectivamente cumplía las mismas funciones de un conductor de planta del ISS vinculado por contrato de trabajo, cumplía el mismo horario de ellos, tenía los mismos jefes y todo ello le hubiera servido para desvirtuar la supuesta creencia de la demandada, máxime cuando como lo dicen los referidos testigos, esa situación fue durante toda la prestación de servicios del demandante VÍCTOR MODESTO VALENCIA HERNÁNDEZ”.
El replicante expone que la evaluación probatoria realizada por el sentenciador de segundo grado es intocable, salvo que se demostrara un yerro de valoración probatoria ostensible que repugne con la lógica más elemental, lo que no ocurre en este caso, donde la postura del Tribunal respeto del obrar de buena fe simple del Seguro Social es razonable y concuerda con reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.
La no cancelación de prestaciones sociales al actor por parte del Instituto, obedeció a que estaba plenamente convencido por razones objetivas y valederas, de que la vinculación existente entre las partes no era de carácter laboral. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para la Corte se equivocó el Tribunal al no haber impuesto la indemnización moratoria, en cuanto las pruebas que denuncia el cargo como valoradas con error o no estimadas por el Tribunal, muestran la conducta injustificada del Instituto de acudir a la ley de contratación administrativa para simular lo que en realidad son vínculos laborales, y así eludir el pago de derechos de esa naturaleza en perjuicio del trabajador.
Los contratos de prestación de servicios (fls. 238 a 301), demuestran que la contratación del actor no fue un hecho excepcional, pues se firmaron 20 en un lapso de 8 años. Además, como se aceptó en la contestación de la demanda y se deriva del texto de los contratos de prestación de servicios, el cargo desempeñado por el demandante fue el de Conductor.
En el interrogatorio de parte rendido por el Representante Legal de Instituto (fls. 628 y 629), admitió que en la Planta de Personal de la entidad existe un grupo de trabajadores que desempeñan esa misma labor y que el actor estaba sometido a los mismos superiores jerárquicos que los trabajadores vinculados a la Planta de la institución. La actividad de Conductor desempeñada por el demandante era de las normales que debía desarrollar la entidad para la atención de sus funciones propias, y no requería de conocimientos especializados.
Adicionalmente, es una labor que por su misma naturaleza no es de aquellas que pueda llevarse a cabo con independencia y autonomía. La subordinación a que fue sometido en el ejercicio de sus tareas emerge de manera diáfana de los testimonios de Jairo Enrique Alfaro Ramírez (fls. 640 a 643) y Guillermo Rodríguez (fls. 644 a 647), -pruebas no calificadas que pueden ser analizadas por la Corte, dado que se encontró error de valoración en pruebas calificadas como los contratos de prestación de servicios y el interrogatorio de parte-, donde se constata que al demandante se le imponía un horario, se le programaban los recorridos y tenía un jefe inmediato quien podía llamarle la atención y darle órdenes.
Los anteriores elementos probatorios dejan ver de manera palmar, que en este caso se trató de una vinculación subordinada y de carácter permanente lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.
Se desvirtúa entonces, el razonamiento del Tribunal de que la entidad obró de buena fe al no pagar prestaciones sociales por cuanto “creyó no deberlas”. Y es que en el sub lite, la celebración de varios contratos de prestación de servicios no es razón que lleve a exonerar al Instituto de la indemnización moratoria por entender que se encontraba confundido respecto de la naturaleza de la relación que lo unía con el demandante, pues por el contrario es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.
De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante ni por su duración que se prolongaría en el tiempo –más de 20 contratos en 8 años-, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones.
Lo que denota la conducta de la entidad demandada, es la intención de refugiarse en esa aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo al actor en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran una creencia razonable de estar enfrentada a una contratación distinta a la laboral.
Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.
En sentencia de 23 de febrero de 2010, rad. N° 36506, en un proceso contra la entidad aquí demandada dejó la Sala las siguientes enseñanzas: “En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.
Por las razones anteriores, prospera el cargo, y la sentencia del Tribunal será parcialmente casada en cuanto revocó la condena por concepto de indemnización moratoria impuesta por el Juzgador A quo, y absolvió a la demandada por ese concepto. En tanto que con arreglo a reiterada jurisprudencia de la Sala, la condena a indemnización moratoria es incompatible con la indexación, puesto que la primera incluye los perjuicios concernientes a la devaluación de la moneda que derivan del no pago oportuno de las acreencias laborales que da lugar a ella, y que se corrige con la actualización de la moneda cuando no cabe el resarcimiento integral de perjuicios que deviene del proceder calificado como desprovisto de buena fe por el juzgador, se habrá de casar la sentencia también en cuanto impuso la indexación de las condenas.
En providencia de 20 de mayo de 1992, rad. N° 4645, se estableció dicho criterio reiterado en la de 7 de julio de 2010 rad. N° 36897 en un proceso contra la aquí demandada. Dijo textualmente esta Corporación, en el primero de los fallos citados: “Es oportuno reiterar que cuando no sea pertinente en una sentencia la condena de indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones sociales, por cuanto no se trata de una indemnización de aplicación automática, es viable aplicar entonces la indexación o corrección monetaria en relación con aquella prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por la mora o que no reciban reajuste en relación con el costo de vida, conforme a lo dicho antes, pues es obvio que de no ser así el trabajador estaría afectado en sus ingresos patrimoniales al recibir al cabo del tiempo el pago de una obligación en cantidad que resulta en la mayoría de las veces irrisoria por la permanente devaluación de la moneda en nuestro país originándose de esa manera el rompimiento de la coordinación o ‘equilibrio’ económico entre empleadores y trabajadores que es uno del os fines primordiales del Derecho del Trabajo”.
En sede de instancia, son suficientes los razonamientos expuestos con ocasión del recurso extraordinario, para confirmar la condena a indemnización moratoria impuesta por el Juzgado, pero modificándola en el sentido de que ella procede es a partir del 13 de octubre de 2000, y hasta que se verifique el pago. Esto teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, que da al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones antes de que opere la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe, y que en el sub lite la relación laboral finalizó el 31 de mayo de 2000, como lo aclaró el Tribunal en su sentencia (fl. 10 in fine ).
Se confirmará la absolución respecto de la indexación dada su incompatibilidad con la indemnización moratoria como se explicó en precedencia. Sin costas en casación dada la prosperidad del cargo cuarto. Las de las instancias en un 80% a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 24 de julio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por VÍCTOR MODESTO VALENCIA HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la condena a indemnización moratoria impuesta por el Juzgado y absolvió por dicho concepto, e impuso el pago de la indexación de las condenas.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma el numeral 4° del ordinal primero del fallo de 13 de julio de 2007 del Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, modificándolo en el sentido de que la indemnización moratoria procede a partir del 13 de octubre de 2000, y hasta que se verifique el pago. También se confirma la absolución por concepto de indexación. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 25