SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 43018 Acta N° 28 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA DEL CARMEN ACOSTA MARTÍNEZ, contra la sentencia calendada 12 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, dentro del proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle, debidamente indexados, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y los intereses moratorios; lo que resulte probado extra o ultra petita, y las costas del proceso. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, la actora fundamentó sus pretensiones, en que convivió con el señor José Alberto Ramírez Valverde bajo el mismo techo y hasta su deceso, que se produjo el 5 de noviembre de 1999; que procrearon a Jonathan Ramírez Acosta, y que el Instituto demandado le negó la pensión de sobrevivientes arguyendo que no cumplía con las semanas mínimas exigidas en la ley, así como la indemnización sustitutiva “en razón a que trascurrieron más de un año entre la fecha del fallecimiento, esto es 05 de noviembre de 1999 y la de la prestación (sic) de la solicitud pensional efectuada el día 20 de agosto de 2002”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al contestar el escrito inaugural del proceso, aceptó todos los hechos, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe de la entidad demandada y la que denominó la “innominada”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de noviembre de 2007 y en ella el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la actora, “en calidad de compañera y al menor JHONATHAN RANIREZ ACOSTA como hijo del causante JOSE ALBERTO RAMIREZ VALVERDE ”, una pensión de sobrevivientes “en cuantía igual al salario mínimo legal, con los incrementos legales y mesadas adicionales, a razón del 50% para cada uno de ellos, a partir del 5 de noviembre de 1999; advirtiéndose que el porcentaje que corresponde al menor Jhonathan Ramírez Acosta, acrecerá al de la compañera María del Carmen Acosta Martínez, cuando se extinga para aquél el respectivo derecho ”; declaró prescritas las mesadas “causadas” con anterioridad al 17 de febrero de 2003; lo condenó “ a pagar una vez ejecutoriada esta providencia a los demandantes, las mesadas tanto ordinarias como adicionales causadas desde el 17 de febrero de 2003 y la fecha en que se haga efectivo su pago, además de los intereses moratorios causados desde el 17 de febrero de 2003 y la fecha en que se haga efectivo su pago”; lo absolvió de las restantes súplicas, y le impuso costas.

El Juez de primer grado para adoptar dicha decisión, entre otros argumentos, sostuvo que “en el caso del causante resulta evidente que, para cuando entra en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía cotizadas un total 635 SEMANAS, conforme lo consignó la entidad demandada al expedir las resoluciones por medio de las cuales le negó a la actora el beneficio pensional y además acreditadas con la historia laboral remitida por el instituto demandado; fls. 88,89, infiriéndose que para cuando entra a regir el nuevo sistema de Seguridad Social Integral, abril 1/94- estaba más que satisfecho aquel requisito de semanas cotizadas, incluso el máximo exigido por el régimen anterior para que su familia no quedara totalmente desamparada al acaecer su muerte intempestiva e imprevista, lo que le permite acceder al derecho pensional de sobrevivientes, cuyo reconocimiento se impone pese a que no constituye pretensión de este proceso, lo cual se hace en ejercicio de la facultad prevista por el Art. 50 del C.P.L., al estar plenamente satisfechos los requisitos de contradicción, publicidad y prueba, además de ser la pensión derecho principal y ante su no consolidación, causa el derecho sustitutivo”.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Instituto de Seguros Sociales, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, que profirió la sentencia fechada el 12 de agosto de 2009, mediante la cual revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió íntegramente al instituto llamado a juicio.

Sin costas. Al iniciar las consideraciones, el juez de alzada, adujo que “ sería del caso entrar a revisar la apelación formulada por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no obstante y con ocasión de la expedición de la ley 1149 de 2007, la que se encontraba vigente al momento en que se concedió el recurso de apelación (noviembre 29 de 2007, folio 138) considera la Sala indispensable pronunciarse sobre el proceso que aquí se adelanta en sede de consulta, al encontrar una irregularidad en la decisión de primera instancia que se considera no puede ser pasada por alto ”.

Enseguida, copió tanto el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 como apartes de la sentencia T-473 de 1996 y dijo que “esto quiere decir que si se están afectando derechos de interés general, deben prevalecer sobre los derechos individuales de quienes intervienen en el proceso, así entonces tratándose del régimen solidario de prima media con prestación definida, el fondo de aportes de los afiliados y sus rendimientos es común, con una garantía estatal completa la que no puede resultar menoscabada con una decisión judicial alejada del principio de congruencia, como adelante se analizará. Ahora, el hecho de que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES solo hubiera planteado el recurso de apelación para cuestionar la procedencia de los intereses moratorios, no constituye óbice para pronunciarse en sede de consulta y procederá revisar en conjunto el proceso adelantado”.

En apoyo de esta aserción transcribió pasajes de las sentencias del 28 de julio de 2004, radicación 22.538, dictada por esta Corporación, T-473 de 1996 y T-364 de 2007, y al punto concluyó que “aún cuando la entidad demandada al momento de sustentar su apelación hubiere guardado silencio sobre la inconsonancia de la sentencia, la Sala está facultada para estudiar el punto en virtud del grado jurisdiccional de consulta”.

Refiriéndose a la demanda, contestación de la misma y a la audiencia de conciliación, acotó que “ el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral establece que se pueden ordenar prestaciones distintas a las pedidas, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio, circunstancia que como se analizó no se verifica en este caso, sin que se pueda afirmar que al haber sido solicitada la pensión de sobrevivientes por la demandante al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se respuesta negativa contenida en la misma resolución en donde se estudió la denegatoria de la indemnización sustitutiva, reemplaza esta exigencia, pues la norma es clara al requerir la discusión en el proceso y no por fuera de él. Ahora, en el presente caso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no se pronunció expresamente sobre la calidad de beneficiaria de la demandante, mucho menos la de su hijo, quien por “arte de birlibirloque” (sic) aparece favorecido por la sentencia, cuando ni el poder (fl. 1) ni la demanda (fl.2) se admitieron a su nombre o en el de la madre actuando en su representación (fl. 24), sin tener en cuenta que por ejemplo, para el caso del menor podría operar el fenómeno de la suspensión de la prescripción; tampoco se evidencia durante el trámite de instancia pronunciamiento alguno de la demandada sobre la procedencia de la pensión de sobrevivientes.

Así entonces, a juicio de esta sala, el juez de primera instancia estaba sujeto en su pronunciamiento a lo pretendido en la demanda, tal y como de manera perentoria lo establece el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(…) si esto es así, procederá la Sala a revocar la decisión por medio de la cual el a quo condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante y al menor JHONATHAN RAMIREZ ACOSTA, para en su lugar proceder a estudiar la pretensión indemnizatoria reclamada”.

Así pasó y copió el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y como colofón sostuvo que “esta disposición parte del supuesto que no se cuenta con la cantidad de semanas exigidas para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no obstante ese no es el caso de la demandante, pues las 635 semanas consignadas reúnen las exigencias planteadas por la jurisprudencia para obtener la aplicación del acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa tal y como se analizó en primera instancia y lo viene reiterando la jurisprudencia. Así entonces, se impone la absolución de las pretensiones en la medida en que no está presente el supuesto normativo del artículo 37 para determinar la procedencia de la indemnización sustitutiva”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE “revocándola, y en su lugar, obrando en función de instancia, confirme en todas sus partes el fallo de primera instancia pronunciado el 13 de noviembre de 2007, condenando en costas procesales si hay lugar a ellas”.

Con ese propósito plantea dos cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 1149 de 2007; articulo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758/90, en consonancia con los artículos 1, 2, l0, 11, 31, 46 numeral 2 literal b) y 272 de la ley 100 de 1993, 38 y 53 de la Constitución Política; por indebida aplicación los artículos 37 de la Ley 100/93 y 14 de la Ley 1149 de 2007.

En la demostración del cargo aduce textualmente: “La ley 1149 vigente desde su promulgación, 13 de julio de 2007, es absolutamente clara en cuanto a su aplicación gradual a partir del 1 de enero de 2008, así lo dispuso el artículo 17 que remite al 16, disposiciones que el sentenciador de segunda ignoró en abierta pugna con el artículo 15, que acredita que “Los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de la presente ley se continuaron (sic) tramitando bajo el régimen procesal anterior.” El eje central de la impugnación ciertamente gira en que toda transición comporta una garantía de favorabilidad consistente en la prevalencia o vigencia ultractiva de una disposición anterior frente a la posterior que lo deroga, en este caso simplemente lo modificó, por tener la modificada (sic) ventajas comparativas que se conservan por virtud del tránsito normativo.

Indudablemente bajo esta circunstancia debió enfocar la Sala del Tribunal la revisión de la sentencia de primera instancia en el marco de la impugnación de que fue objeto por el apoderado judicial del. 155 (artículo 66A del C.PL.), pues más allá del abnegado propósito de examinar toda la actuación procesal en grado de consulta, no se vislumbra la irregularidad de la juez en la facultad procesal ejercitada en el juzgamiento, tampoco las inconsistencias predicada en el trámite del proceso.

La Sala del Tribunal infringió la ley 1149 de 201 al aplicarla de manera parcial no habiendo Lugar a ello, en este caso solo el artículo 14 que modificó el artículo 69 del C.P.L al incorporar las entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, al estimar que está facultada para revisar en conjunto el proceso en virtud del grado jurisdiccional de consulta, desarrollando dos premisas: primera, el recurso de alzada interpuesto por la entidad demandada contra el fallo del a quo (noviembre 29 de 2007, folio 138) se concedió en vigencia de dicha norma (julio 13 de 2007), rebelándose a estudiar la apelación en el marco del principio de congruencia, por tanto renegó del exacto sentido integral que ordena su aplicación gradual después del 1 de enero de 2008, como se indica al iniciar la demostración del cargo.

Segunda, la supuesta irregularidad en la decisión de primera instancia con ocasión de la facultad procesal ejercida (artículo 50 del CPL) que culminó en la condena al ISS con la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante y el hijo menor, pues menoscaba la garantía estatal completa del fondo común de aportes de los afiliados y sus rendimientos que son de interés general.

Desde luego, no es tema de discusión en este recurso la condición de garante de la Nación que implícitamente consigna los artículos 32 literal c) 25, 52, 60, literal g), 90, 137, 138 y 289 de la ley 100/193, entre otros, respaldo estatal que debe interpretarse para conjurar los eventuales colapsos que pudieran afectar la sostenibilidad y estabilidad financiera del actual régimen integral de seguridad social; tampoco la clasificación de entidad descentralizada del Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado (artículo 275 L. 100/193) que contribuyen a conformar el Tesoro Público con los bienes y valores que le son propios por disposición constitucional; y mucho menos el carácter parafiscal que comportan las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de las actuales prestaciones económicas, que por no ser de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

Lo que interesa precisar de ese “aval del estado” es que el régimen integral de pensiones siempre cubrirá las prestaciones económicas, aún si se llegará (sic) a presentar quebrantos financieros que afectaran el fondo de reservas sin importar su naturaleza oficial o privada. Esa posición garante que privilegia a la Nación frente a las entidades oficiales no puede servir de instrumento para despojar de los beneficios y derechos de la ley que los contenga, en este caso inaplicar el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año como ocurre con la decisión de la Sala de descongestión del Tribunal, transgrediendo con su proceder los postulados contenidos en los preceptos 2, 4, 5 constitucionales y los artículos 1, 2, 10, II, 31 de la ley 100/93.

La argumentación en tal sentido demuestra un despropósito que no defiende derechos de interés general más bien arrasa con el derecho irrenunciable a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Carta Política desconocimiento la plena validez y eficacia de los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 ibídem, en el que sobresale el concepto de la condición más favorable, ignorando la aplicación preferencial a que alude el artículo 272 de la ley 100/93 que nos aventura a sostener que el actual sistema integral de seguridad social, no tendrá, aplicación cuando alguna de sus disposiciones menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

Definido quedó por ambas instancias que la ley 100/93 regulaba la situación litigiosa del ex afiliado fallecido. El conflicto llevado a los estrados judiciales al margen de toda consideración fáctica es esencialmente de derecho y la discusión gravita en la facultad extrapetita ejercida por el juez laboral para aplicar la ley sustantiva (Acuerdo 049 de 1990) que consagra la prestación económica de sobrevivientes, reclamada desde un principio por la demandante al ISS que inexplicablemente se la niega.

La pensión concedida por el a quo la determinó aplicando el principio de la condición más beneficiosa, tesis sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema en conflictos similares, al encontrar que el causante a pesar de no ser un afiliado activo al momento de su muerte (noviembre 5 de 1999) para cuando entra en vigencia la ley 100/93 (abril 1 de 1994), si bien no acreditaba las 26 semanas cotizadas al momento del fallecimiento o las mismas semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de acaecida (sic) el deceso, requisitos exigido (sic) por el artículo 46 numeral 2 literal b), tenía acreditadas un total de 635 semanas con la entidad demandada hasta el 29 de mayo de 1985, infiriendo que estaba más que satisfecho aquel requisito exigido por el régimen anterior establecidos por el ISS en el artículo 6° del Acuerdo 049/90, aprobado por el gobierno nacional mediante el decreto 758 del mismo año: “…Haber cotizado para el seguro de Invalidez Vejez y Muerte, ciento cincuenta (15O) semanas dentro de los seis 6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (3OO) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez…”.

Finalmente, se le censura al Tribunal indebida aplicación del artículo 37 de la ley 100/93 transgresión que se encuentra implícita al desarrollar de manera incongruente la argumentación respecto del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes que consigna en el punto 3 de sus consideraciones (Página 7 últimos tres párrafos).

Señala la Sala de Descongestión que “.. Esta disposición parte del supuesto que no se cuenta con la cantidad de semanas exigidas para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (sic),…”, cuando el texto del citado artículo hace referencia a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para las personas que habiendo cumplido la edad para obtenerla pero no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando ( que no es la situación del inactivo cotizante fallecido), procede en sustitución la indemnización que habrá de liquidarse en la forma como lo establece el artículo 37, que es esta la única parte a que remite el artículo 49 para obtener la correspondiente a la pensión de sobrevivientes en el evento que no se reúnan los requisitos del artículo 46 de la Ley 100/93.

(Negrillas propias del texto). El juzgado de primera no se refirió a la indemnización sustitutiva del artículo 49 ibídem, por estimar la pensión derecho principal y ante su falta de consolidación causaba el derecho sustitutivo, que encontró satisfecho al reunir el requisito de semanas cotizadas, incluso el máximo exigido por el. régimen anterior (Acuerdo 049/90), a pesar de ser un cotizante inactivo desde el 25 de mayo de 1985 hasta el momento de su muerte, “desplazando” la aplicación del artículo 46 numeral 2, literal b) ante la ausencia de cotización de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la ocurrencia del deceso, en salvaguarda del principio mínimo fundamental de la condición más beneficiosa (Art. 53 a la C.P.), como lo reconoce el ad-quem, con la salvedad arriba expuesta sobre la indebida aplicación del artículo 37.

En consecuencia solicito a la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia casar totalmente la sentencia de segunda. instancia en este punto, y obrando en sede de instancia confirme la dictada por el a-quo.” VII. LA RÉPLICA Al confutar el cargo el opositor aduce, en esencia, que: (i) se basa en disposiciones procedimentales y no en normas sustanciales de carácter nacional;

(ii) que la Ley 1149 de 2007 fue aplicada correctamente, dado que la implementación de la norma no hace referencia al grado jurisdiccional de consulta, y (iii) el Tribunal también aplicó correctamente el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mal aplicado, eso sí, por el juez de primer grado. VIII. SE CONSIDERA Previamente a resolver el cargo, interesa decir que en el alcance de la impugnación, la acusación incurre en una impropiedad, por cuanto solicita que se case totalmente la sentencia recurrida “revocándola” y, en sede de instancia, confirme en todas sus partes el fallo de primera instancia. Petición que se exhibe inadecuada, toda vez que la anulación de la decisión de segundo grado supone que ésta se anula o deja de existir y, en consecuencia, debe la Corte, obrando como Tribunal de instancia, proferir la sentencia que corresponda, pronunciándose necesariamente respecto de la decisión del juez del conocimiento, salvo que se trate de la casación per saltum.

De manera que en este caso la impugnación se equivocó al solicitar la revocatoria de la decisión de segundo grado pues, se itera, su quiebre implica que tal pronunciamiento queda sin efectos, bien sea total o parcialmente, según sea el caso. Sin embargo, tal deficiencia no tiene la entidad suficiente para que la Corte se prive de analizar la acusación, en la medida que en este caso, sin dificultad alguna, se entiende qué es lo que persigue el casacionista, una vez derruida la sentencia del Tribunal, esto es, que la Corte, constituida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Efectuada la anterior precisión, debe advertirse que no existe discusión alguna en que la demanda que dio inicio a este proceso fue presentada ante los estrados judiciales el 17 de febrero de 2006, que fue admitida por medio del auto de fecha 1º de marzo de 2006, providencia que le fue notificada al Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo siguiente y que el demandado la contestó el 28 de abril de 2006.

Igualmente, fluye palmario que el juez de primer grado condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la actora, “en calidad de compañera y al menor JHONATHAN RANIREZ ACOSTA como hijo del causante JOSE ALBERTO RAMIREZ VALVERDE”, una pensión de sobrevivientes “en cuantía igual al salario mínimo legal, con los incrementos legales y mesadas adicionales, a razón del 50% para cada uno de ellos, a partir del 5 de noviembre de 1999; advirtiéndose que el porcentaje que corresponde al menor Jhonathan Ramírez Acosta, acrecerá al de la compañera María del Carmen Acosta Martínez, cuando se extinga para aquél el respectivo derecho”; declaró prescritas las mesadas “causadas” con anterioridad al 17 de febrero de 2003; lo condenó “ a pagar una vez ejecutoriada esta providencia a los demandantes, las mesadas tanto ordinarias como adicionales causadas desde el 17 de febrero de 2003 y la fecha en que se haga efectivo su pago, además de los intereses moratorios causados desde el 17 de febrero de 2003 y la fecha en que se haga efectivo su pago”; lo absolvió de las restantes súplicas, y le impuso costas.

Asimismo, no hay discrepancia alguna en que el Instituto de Seguros Sociales al sustentar el recurso vertical, textualmente aseveró: “Sea lo primero indicar que la pensión que se está reconociendo judicialmente, no está siendo reconocida con sujeción integral a la normatividad de la ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior (Decreto 758 de 1990).

De otra parte, la Corte a partir de la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicada bajo el numero (sic) 18.273, reiterada en la sentencia del 24 de enero de 2006 rad: 25536, y sentencia del 19 de septiembre de 2006 rad: 28638, fijo (sic) su criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones (es decir, las que se reconocen en aplicación del régimen anterior), no proceden los intereses moratorios reclamados.

Para sustentar lo anterior, en razón a que se está reconociendo una pensión de sobreviviente en aplicación del régimen anterior, aporto copia de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, rad: 28911 del 9 de agosto de 2007, M.P. Luis Javier Osorio López. Finalmente solicito a la Honorable Sala Laboral del Tribunal de Cali, se sirva modificar el fallo apelado, en el sentido de absolver al ISS del pago de los intereses moratorios a que fue condenado”.

En ese mismo sentido, bueno es destacar, que el Tribunal estudió la condena impuesta por el juez de primera instancia relacionada con la pensión de sobrevivientes, pese a que no fue objeto de apelación por el Instituto llamado a juicio, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El desacuerdo de la censura con el fallo fustigado gravita, en estrictez, en que la norma en precedencia no estaba vigente al momento en que se tramitó el diferendo. Delimitado el meollo del asunto, desde el pórtico hay que decir que brillan al ojo las equivocaciones que la casacionista le enrostra a la Sala sentenciadora, por lo siguiente: 1º) Resulta una verdad inconcusa que el Instituto de Seguros Sociales no mostró descontento alguno en el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, específicamente en lo tocante a la condena impuesta por la pensión de sobrevivientes.

En ese horizonte, entonces, y siendo cristalino que en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984, y hoy del 66 A de la Ley 712 de 2001, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, por lo que ha entendido esta Sala que el superior, en principio, únicamente debe ocuparse de estudiar los temas o materias objeto de reproche.

En el asunto bajo escrutinio, se observa que pese a lo preceptuado en dichas disposiciones, el Tribunal desbordó a todas luces su competencia, al ahondar en aspectos que no se constituyeron en temas de reparo por parte del Instituto de Seguros Sociales. Se resalta que, si el instituto agraviado guardó total mutismo en relación con la condena de la mencionada pensión de sobrevivientes al momento de sustentar la impugnación, en rigor supone que se conformó con la decisión y, por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia totalizadora para examinar temas que no le fueron propuestos.

Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso de apelación por razón de las posibilidades del Tribunal: “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente.

Por ejemplo, en auto del 9 de mayo del 2000, radicación 14440, se precisó lo que a continuación se transcribe”. Llegados a este punto aflora una primera conclusión: el sentenciador de segundo grado desconoció frontalmente que, por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, no podía actuar más allá de su ámbito de competencia, fijado por el Instituto demandado en el recurso de alzada; esto de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 2º) Según el itinerario procesal, el Juez Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2007, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la actora, “en calidad de compañera y al menor JHONATHAN RAMIIREZ ACOSTA como hijo del causante JOSE ALBERTO RAMIREZ VALVERDE”, una pensión de sobrevivientes “en cuantía igual al salario mínimo legal, con los incrementos legales y mesadas adicionales, a razón del 50% para cada uno de ellos, a partir del 5 de noviembre de 1999; advirtiéndose que el porcentaje que corresponde al menor Jhonathan Ramírez Acosta, acrecerá al de la compañera María del Carmen Acosta Martínez, cuando se extinga para aquél el respectivo derecho”; declaró prescritas las mesadas “causadas ” con anterioridad al 17 de febrero de 2003; lo condenó “a pagar una vez ejecutoriada esta providencia a los demandantes, las mesadas tanto ordinarias como adicionales causadas desde el 17 de febrero de 2003 y la fecha en que se haga efectivo su pago, además de los intereses moratorios causados desde el 17 de febrero de 2003 y la fecha en que se haga efectivo su pago”; lo absolvió de las restantes súplicas, y le impuso costas.

Recuérdese que el juez de alzada, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales apeló solo en lo concerniente con la imposición de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, avocó conocimiento en grado jurisdiccional de consulta, respecto a la condena por la pensión de sobrevivientes; decisión que tuvo como báculo el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual dispone: “ Artículo 14.

El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: Artículo 69. “Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de ‘consulta’. Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a al Nación al departamento o al municipio o aquellas entidades descentralizadas en las que la nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del Ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior” ( subrayado fuera de texto).

Aquí y ahora, juzga conveniente la Corte rememorar que no obstante que el escrito inaugural de la litis fue presentado ante los estrados judiciales el 17 de febrero de 2006, que fue admitido a través del auto fechado 1º de marzo de 2006, providencia notificada al Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo siguiente y que el demandado lo contestó el 28 de abril de 2006, el juzgador, como se dijo, optó por aplicar la Ley 1149 del 13 de julio de 2007, desconociendo el claro mandato de su artículo 15 que dispone que “Los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de la presente ley se continuarán tramitando bajo el régimen procesal anterior”.

De manera que, al no existir hesitación alguna en cuanto a que para la calenda en que se dictó el fallo de primer grado, el precepto legal que regulaba el grado jurisdiccional de consulta era el original artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, desde luego, antes de ser modificado por la tantas veces citada Ley 1149 de 2007, el cual señalaba: “Art. 69.- Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de ‘consulta’.

Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultadas con el respectivo tribunal del trabajo (hoy Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral), si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación al departamento o al municipio”.

Puestas en ese escenario las cosas, refulge otra conclusión, cual es que el juez plural no podía asumir el estudio, en grado jurisdiccional de consulta, de la condena relativa a la pensión de sobrevivientes al ser incontestable que no se daban los requisitos exigidos por el original artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, vigente para el momento del trámite del proceso en las instancias, ya que la aludida condena, a más de no ser tachada, tampoco fue impuesta a la Nación, a un departamento o a un municipio, lo que afectó su competencia funcional.

La Corte ha sostenido que no es viable la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, a favor del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo a lo contemplado en el inicial artículo 69 del estatuto adjetivo laboral. Así lo enseñó, entre otras, en sentencias de casación del 26 de octubre y 30 de noviembre de 2010, radicaciones 38389 y 40525, respectivamente.

Ver también auto del pasado 2 de mayo, radicación 43013 y fallos de tutela 22356, 22388 del 9 y 23 de febrero de 2010, respectivamente, y 32121 del 26 de abril de 2011, dictados todos por esta Sala de la Corte. Por último, vale la pena traer a la memoria el criterio sentado por esta Sala en diferentes pronunciamientos frente a que el andamiaje de la Ley 1149 de 2007, estaba supeditado en su aplicación a la implementación del sistema oral (lo cual no había ocurrido en la ciudad de Cali para cuando los juzgadores dictaron sus fallos y por ende no podían ampararse en dichas leyes) y, además, que aquella disposición fue concebida fundamentalmente para implementar definitivamente la oralidad en los juicios laborales en nuestro país. Por ello, dispuso en su artículo 16, que la ejecución del sistema oral debía realizarse gradualmente en un término no superior a cuatro (4) años contados a partir del primero de enero de 2008, para lo cual al Gobierno Nacional le correspondía efectuar la asignación de recursos para la financiación de la misma en cada vigencia. Con vista en lo discurrido, fuerza concluir que se encuentran acreditados los desaguisados jurídicos y fácticos que la recurrente le achaca al fallador, por lo que habrá de casarse totalmente la sentencia impugnada.

De este modo la Sala se releva de estudiar el segundo de los cargos que pretendía idéntico fin. En sede de instancia y al ocuparse la Sala del examen de la única disconformidad del Instituto de Seguros Sociales, en lo que atañe con los intereses moratorios, para darle respuesta basta traer a colación lo razonado en sentencia del 25 de noviembre de 2008, radicación 33.164, en cuanto a la procedencia de los mismos en tratándose de pensiones de sobrevivientes reconocidas bajo el manto del principio de la condición más beneficiosa: “La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la vía directa, acusan similar elenco normativo, y plantean el mismo problema jurídico atinente a la procedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se concede la pensión de sobrevivientes o de invalidez por cumplirse los requisitos de los reglamentos del seguro social, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que bajo la expresión “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley” contenida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, quedan comprendidas las pensiones que se forman dentro del sistema ya como pensiones de vejez, de invalidez ora de sobrevivientes. Y no solamente las que se concedan cumpliendo con los requerimientos de los artículos 31, 33, 39 y 46 de la citada normatividad, sino también aquellas que se formaron en los regímenes anteriores administrados por el Instituto de Seguros Sociales, esto es, las de vejez que quedaron a cargo del Sistema de Seguridad Social Integral que se conceden regidas por las reglas del artículo 36 de la Ley 100 o régimen de transición, por satisfacer los requisitos previstos en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y causadas en vigencia de la ley 100 de 1993, y las que por interpretación jurisprudencial también quedaron incorporadas al Sistema con el cumplimiento de estas exigencias, dentro de las cuales están comprendidas las pensiones de sobrevivientes como la que se reclama en el sub lite.

Esta Corporación ha tenido la oportunidad de aplicar este criterio, en otras ocasiones en que también se han concedido pensiones de sobrevivientes con invocación del principio de la condición más beneficiosa y se ha declarado procedente la condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, entre ellas las de 21 de marzo de 2007 rad.

N° 27549 y de 11 de septiembre de 2007 rad. N° 29818. En esta última se dijo textualmente: “De los primeros (intereses moratorios establecida (sic) en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993) se tiene que son procedentes, habida consideración que la pensión de sobrevivientes es una prestación consagrada en dicha normatividad y en el presente caso está (sic) se causó durante su vigencia, pues el señor Libardo de Jesús Ríos de quien la actora deriva el derecho a la misma, falleció el 15 de febrero de 2000)”.

Todo lo dicho conduce a confirmar la sentencia de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias a cargo de la parte vencida. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, el 12 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario adelantado por la por la señora MARÍA DEL CARMEN ACOSTA MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, el 13 de noviembre de 2007. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ