CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado Ponente Radicación No. 43009 Acta No.30 Bogotá, D.C., veinticuatro (28) de agosto de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GRACIELA ROMERO MENDOZA en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Cuarta de Decisión Laboral, el 30 de abril de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es de señalar, en síntesis, que la accionante controvierte la sentencia antecitada mediante la cual el Tribunal confirmó la absolutoria de primera instancia proferida por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla el 8 de agosto de 2008 (fls. 54 a 59 cuaderno de instancias).
La actora, quien fue jubilada, directamente, por el ISS, para el que trabajó como auxiliar de enfermería y, a quien posteriormente el Instituto reconoció pensión de vejez, mediante Resolución 009971 de 28 de septiembre de 2006 (fls. 9, 10, ib.), en cuantía de $758.600.oo a partir de 15 de diciembre de 2002, activó la jurisdicción ordinaria laboral en pos de lograr que se condenara al ISS a pagarle el valor del retroactivo pensional, el cual, en cuantía de $ 46.215.817, le fue girado al mismo ente, en su carácter de empleador, pretensión a la cual se opuso el demandado, para lo cual formuló las excepciones de carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. Las instancias culminaron con los resultados atrás dichos.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo que concierne al recurso, el Tribunal, avaló el proceder del ISS, al considerar que no estaba acreditada la compatibilidad de las dos pensiones reconocidas a la actora, amén de que el Decreto 1653 de 1977 -19, lo prohibía. Argumentó así: “En el asunto bajo estudio el recurrente reclama el retroactivo pensional bajo el argumento de normas legales y convencionales.
Al proceso no fue aportada convención colectiva alguna, que permita concluir que las partes habían pactado la compatibilidad pensional. A folio 30 a 31, se encuentra escrito por medio del cual la parte demandante descorrió traslado a las excepciones propuestas por la demandada, expresó que la tesis de que una vez se cumplieran los requisitos para la pensión de vejez, el retroactivo se giraría al ISS es contraria a la convención colectiva y al decreto 1653 de 1977, que dicho decreto fue creado para regular las relaciones contractuales de los trabajadores del ISS y en él se señaló que la pensión de vejez y la de jubilación equivaldría al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, lo que no cumplió la demandada, ya que tomó una cifra menor a la que correspondía. Al proceso fue allegada la resolución No. 009971 de 2006, por medio de la cual el ISS, le reconoce a la actora la pensión de vejez, sin que de ella se pueda determinar la compatibilidad de las pensiones alegadas.
No se halla acreditado en el proceso por aceptación de las partes o por documento aportado, la fecha en la cual el ISS otorgó a la demandante la pensión de jubilación, por lo que no podría establecerse si se halla en la regla general de quienes se les concedió pensión extralegal antes del 17 de octubre de 1985 o con posterioridad a la misma.
Siendo que el demandante alega la aplicación del decreto 1653 de 1977, el artículo 19 del mismo dispone: "De la Pensión de Jubilación. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: a) b) No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento promedio a que se refiere el presente artículo.
Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor del a pensión de vejez," De la norma trascrita, se concluye la compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación por año de servicios de que trata dicho artículo y la de vejez, que el ciento por ciento corresponde al valor de la pensión de jubilación, más no al porcentaje de la pensión de vejez, que se rige por las normas del seguro social, que en el presente caso según la resolución aportada fue lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990.
Así las cosas deberá confirmarse la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en este proveído.”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Expuesto así: “Se pretende que la Sala Laboral de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CASE el punto 1 de la parte Resolutiva de la sentencia impugnada de fecha 30 de Abril de 2009, por ser violatoria de la Ley y de los artículos 64, 65, 249, 186 del C. S. del T., la Ley 50/90, articulo 70 y siguientes del C. P. T., decreto 1160/94 y demás afines y concordantes con la materia.
Articulo 25 del C. de P. L, el cual fue reformado por el artículo 12 de la Ley 712 del año 2001, la Circular No. 0502 expedida por el Instituto de Seguro Social y el acuerdo 049/90 en su artículo 34 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Con tal objetivo propuso un cargo, por vía directa, que fue replicado. V. CARGO ÚNICO. Expuesto así: “MOTIVOS DE CASACIÓN. ÚNICO CARGO-CAUSAL DE CASACIÓN. Se sustenta este recurso en la causal 1, inciso 1, del articulo 87, modificado por el Decreto 528/1964, articulo 60 del C. de P. L., por ser la sentencia violatoria de Ley sustancial, por infracción directa, por no aplicación de la Ley (sic), por lo cual estimo que la Sentencia (sic) de fecha 30 de Abril de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Cuarta de Decisión Laboral, es violatoria de la Ley (sic) sustancial del orden Nacional (sic).
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO-NORMAS VIOLADAS. Se acusa la Sentencia de fecha 30 de Abril de 2009, proferida por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL, con ponencia de la Magistrada HEIDY CRISTINA GUERRERO MEJIA, de adecuarse a la causal primera, inciso 1, del articulo 87, modificado por el Decreto 528/1964, articulo 60 del C. de P. L, al considerar que incurrió en violación e interpretación de los artículos 64, 65, 249, 186 del C. S. del T.; la Ley 50/90, articulo 70 y siguientes del C. P. T., decreto (sic) 1160/94 y demás afines y concordantes con la materia.
Articulo 25 del C. de P. L, el cual fue reformado por el artículo 12 de la Ley 712 del año 2001, la Circular No. 0502 expedida por el Instituto de Seguro Social (sic) y el acuerdo 049/90 en su artículo 34 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Estas normas se encuentran vigentes porque no han sido demandadas y producen un efecto Jurídico (sic) y así lo confirma la circular 0505 expedida por el Instituto de Seguro Social (sic) y debe ser de obligatorio cumplimiento y aplicación por parte de los Jueces (sic) de la República y deben aplicarse de prevalencia sobre cualquier otra disposición que lo contradiga, por cuanto en materia laboral, las disposiciones que regulan de manera mas favorable al trabajador, son de estricto cumplimiento y de aplicación obligatoria.
También es violatoria la Sentencia (sic) del principio de que la moneda mantenga su poder adquisitivo constante en detrimento del patrimonio del trabajador. Al no ceñirse el Tribunal a la anterior norma, incurrió en infracción directa de la Ley (sic) sustancial, por la no aplicación de ella, hecho que perjudica en gran medida al trabajador, ya que si se aplica la norma -aquí tantas veces citada, con certeza el derecho del retroactivo le correspondería al trabajador:” VII.
LA RÉPLICA Señaló las deficiencias técnicas de la demanda de casación, lo cual será tenido en cuenta por la Sala. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Habrá de desestimarse la acusación. Como recurso extraordinario que es, que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por las presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales.
En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que al incumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos.
Ha de insistirse también en que este medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional a la que debía recurrir para rectamente dirimir el conflicto.
El recurso de casación propende – como se dijo - por el imperio de la ley sustancial de carácter nacional, la cual puede ser infringida de dos formas por los falladores, (las llamadas “causales”): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª), o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus ( causal 2ª). A su vez, la violación de la ley sustancial (o causal primera), puede darse, esencialmente, a través de las llamadas vías directa o vía indirecta.
En la vía directa, el sentenciador viola aquella ley mediante tres posibilidades: La inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), le adjudica un espíritu o significado que no ostenta (interpretación errónea), o la activa indebidamente en un caso que ella no gobierna, o le da un alcance que no tiene (aplicación indebida). Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones.
La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, o deje de estimar, determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- solo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, salvo que se pruebe el yerro fáctico con las tres antecitadas (o calificadas), en cuyo caso podrán estudiarse las no calificadas; y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes; ambos se derivan del no estimar las pruebas, apreciarlas incorrectamente o suponerlas.
Jurisprudencialmente se ha dado paso, además, a la llamada violación medio, que ocurre cuando, mediante el quebranto de una norma procesal, el juez vulnera una sustancial, como cuando, en la sentencia, se tienen por probados los hechos de la demanda por inasistencia injustificada del demandado a absolver interrogatorio de parte, sin que, previamente, en la audiencia respectiva, el fallador hubiere públicamente declarado cuáles hechos se estimarían como acreditados.
No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando mixtura de los submotivos de la vía directa, ni de los propios de la indirecta; o, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. Dentro del marco sintéticamente bosquejado ha de dirigirse o enfocarse correctamente el ataque a la sentencia mediante el recurso de casación. En desarrollo de lo anotado, al analizar el cargo presentado se observa que no está llamado a ser estimado, por las razones que a continuación se explican: Aun cuando, ciertamente, en lo referente al alcance de la impugnación, su precariedad es manifiesta, de todas formas, dentro del contexto total de la demanda de casación y de las particularidades del proceso, es posible a la Sala entender que la petición de casar la confirmación de la absolución proferida por la primera instancia en lo concerniente al pago total del retroactivo pensional, lo que conlleva es a la revocatoria de la primer grado para obtener esta solución a favor de la demandante.
Mas ello no implica que el cargo pueda ser estudiado de fondo, dadas las insuperables deficiencias en su formulación. La recurrente alega, de un lado, la violación directa de la ley, por infracción directa, para, en la demostración, derivar hacia la “ violación e interpretación de los artículos…”, en una absoluta vaguedad o, en últimas, incongruencia, dado que, de entender alusión a interpretación errónea, no es factible interpretar una norma y, a su vez, inaplicarla; amén de que, endilgar tal clase de yerro implica exponer el juicio de valor que es propio de esta clase de equivocación jurídica del fallador, lo cual acá brilla por su ausencia. La citación de presuntas violaciones respecto de normatividades que rigen situaciones del ámbito privado resulta, como lo aduce la réplica, desacertadas, dado el carácter oficial del ISS en calidad de empleador.
Como también es inadmisible dentro del recurso el alegar la violación total de una ley, o aludir, genéricamente a “ las demás afines y concordantes”, sin explicación al respecto, dado que al tribunal de casación no le es dable suplir esta omisión del recurrente, por el principio dispositivo que rige el recurso extraordinario. Como también requiere motivación el pregonar quebranto de normas procesales, pues, la violación medio, como creación jurisprudencial no admite su soslayo.
Tampoco resulta de recibo la invocación de vulneración de fuentes inferiores jurídicas, como las resoluciones, pues, este recurso extraordinario propende, en esencia, por garantizar el imperio de la ley sustancial de alcance nacional, sin perjuicio de las preceptivas superiores susceptibles de aplicación directa por no requerir de desarrollo legal.
En suma, en realidad, la acusación se percibe como un mero alegato de instancia con precario embalaje de recurso extraordinario, que, por demás, no confrontó las verdaderas motivaciones del ad quem para su decisión, pues, si éste, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977 -19, dedujo y concluyó la inexistencia de compatibilidad pensional en el caso, lo que implicaba que nunca se podría recibir el 100% correspondiente a cada una de las pensiones (del ISS empleador y del ISS como administrador de fondo de pensiones), a lo que se agrega la manifestación atinente a no haberse aportado al proceso convención colectiva de trabajo que permitiese concluir el pacto de compatibilidad pensional entre las partes, ello apareja el que tales asertos, independientemente de su acierto, sostengan la sentencia. Con todo, viene al caso, remembrar acá lo que la Sala ha sostenido sobre a quién corresponde el retroactivo pensional, en los casos en que el empleador ha otorgado una pensión jubilatoria compartible con el ISS, pagadera hasta cuando el pensionado cumpla con los requisitos para acceder a pensión de vejez por parte del Instituto, pero que, ante le demora de éste para reconocerla, la sigue cancelando, al ignorar cuánto va a ser la diferencia a cancelar y cuándo va a ser reconocida.
Así, en sentencia de 21 de mayo de 2008, rad. 32041 se expuso: “Con estos dos cargos el recurrente pretende demostrar, que así se trate de pensiones compartidas, el retroactivo del pago de mesadas causadas desde el momento de la exigibilidad la prestación, no es dable que se le traslade al empleador jubilante por parte del administrador de los dineros destinados a cubrir la cancelación de pensiones para el caso el Instituto de Seguros Sociales, por no estar permitida la cesión de esta clase de derecho a favor de un tercero, ni siquiera con autorización del asegurado, conforme lo previsto en el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, a lo que se suma que el empleador no se puede tener como beneficiario del afiliado en materia de seguros sociales obligatorios, ni es el causante de la pensión de vejez, según los términos precisos del artículo 16 del Decreto 1650 de 1977; para lo cual acusó la infracción directa de los anteriores preceptos legales.
Vista la motivación de la sentencia censurada, el Tribunal encontró ajustado el procedimiento aplicado por el Instituto de Seguros Sociales de haber girado el valor del retroactivo al empleador jubilante, por corresponder a mesadas derivadas de la compartibilidad de pensiones, para el caso de una extralegal con la de vejez del ISS, donde la Empresa de Energía de Bogotá, luego de reconocerle al demandante el beneficio convencional, continuó cotizando hasta que el trabajador obtuvo la prestación de vejez.
Planteadas así las cosas, le asiste razón al Tribunal y se equivoca el recurrente, pues frente a pensiones compartidas, en las que el empleador continúa cubriendo la pensión de jubilación mientras el Instituto de Seguros Sociales reconoce la prestación de vejez, el retroactivo pensional le pertenece a quien pagó periódicamente el 100% de la pensión sin estar obligado a ello, pues subrogado el riesgo por parte del ISS, únicamente estaba a cuenta de ese empleador la cancelación del “mayor valor” en el evento de existir, conforme claramente lo establece el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, que repitió lo señalado en esta materia por el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre del mismo año. Y referente a lo argumentado por el censor en torno a lo dispuesto en los artículos 36 del citado Acuerdo 049 de 1990 y 16 del Decreto 1650 de 1977, en sentencia del 15 de junio de 2006 radicado 27311 dictada dentro de un proceso seguido contra el Instituto de Seguros Sociales con igual acusación, y que en esta oportunidad se reitera, la Sala puntualizó: “(….) Como puede observarse de la lectura de la decisión atacada, el Tribunal luego de inferir que las pensiones de jubilación y de vejez del ISS eran perfectamente compartibles, concluyó. Planteada en este orden la controversia, la Corte parte de la premisa de que ambas pensiones, la de jubilación y de vejez, para el sub examine son compartibles, pues como se dijo, la censura para efectos de estos cargos da por sentado este supuesto, limitando la discusión a la legalidad de la entrega del retroactivo pensional a la empleadora jubilante.
De tal modo, que las normas que se anuncian como transgredidas, son del siguiente tenor literal: La primera, artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, reza:. A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala:. Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación a un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, habida cuenta que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.
Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el sentenciador de segundo grado, coligió que el empleador que concedió la jubilación era al mismo tiempo titular o causante del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado, puesto que lo considerado en el fallo recurrido consistió básicamente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá, mientras el ISS asumía la obligación, no le correspondían al demandante.
De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.
Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y en estas condiciones no prosperan los cargos…. ”. El cargo, en consecuencia, se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, ante la réplica, corren a cargo de la parte demandante, a favor del demandado. Para su liquidación, como agencias en derecho se señala la suma de $3.000.000.oo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Cuarta de Decisión Laboral, el 30 de abril de 2009, dentro del juicio ordinario laboral promovido por GRACIELA ROMERO MENDOZA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas conforme se expresó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE