CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.43004 SAÚL ANTONIO CORRALES ROCHA Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.43004 Acta No. 40 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 19 de agosto de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por SAÚL ANTONIO CORRALES ROCHA contra la entidad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que en forma principal se condene al Instituto de Seguros Sociales y en forma subsidiaria al Banco Popular, a pagar la pensión mensual de vejez, desde cuando cumplió 55 años de edad y 20 de cotización como trabajador oficial, la indexación del ingreso base de liquidación, los reajustes de ley, intereses moratorios y las costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que nació el 17 de diciembre de 1950, laboró para el Banco Popular entre el 22 de agosto de 1975 y el 10 de noviembre de 1998 como trabajador oficial; solicitó tanto al Seguro Social como al Banco demandado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con resultados adversos. El Seguro Social se opuso a las pretensiones; aceptó la reclamación pensional del actor y la respuesta dada por la entidad; los demás los negó; adujo que el actor no reunía los requisitos de ley para el reconocimiento de la pensión reclamada; no propuso excepciones.
El Banco se opuso a las súplicas; de los hechos aceptó los extremos temporales, la solicitud de reconocimiento pensional y la correspondiente respuesta; de los demás, dijo no constarle; adujo que es al ISS a quien el actor le debe reclamar la pensión de vejez, por cuanto a dicho Instituto se hicieron los aportes para las contingencias de invalidez, vejez y muerte; propuso la excepción de “prescripción”.
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia del 13 de junio de 2008, dispuso “CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al señor SAÚL ANTONIO CORRALES ROCHA, a partir del 17 de diciembre de 2005 y hasta el 17 de diciembre de 2010, en cuantía inicial de $1.005.830, más las mesadas adicionales de Junio y Diciembre, a partir de (sic) última fecha el Banco Popular S.A. sólo reconocerá el mayor valor si lo hubiere la edad de 60 años (sic) entre la pensión legal de vejez que reconozca el ISS y la otorgada por éste”, igualmente dispuso el pago de los intereses moratorios; absolvió al Seguro Social de todas las pretensiones.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Banco, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por sentencia del 19 de agosto de 2009, revocó la condena por intereses moratorios y confirmó en lo demás. En la providencia, dijo: “Habrá de confirmarse la decisión del a quo en cuanto a que condenó al BANCO POPULAR a pagar al actor pensión de jubilación por cuanto ya ha sido un tema resuelto por la Sala Laboral de la Corte cuando ha considerado que los servidores público afiliados al ISS desde la época en que entró la vigencia de los Seguros Sociales en todo caso con anterioridad a la ley 100, la pensión la debe reconocer el empleador en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador con la obligación de seguir cotizando hasta que el ISS reconozca la de vejez”.
Reprodujo apartes de la sentencia de esta Sala, de fecha 15 de agosto de 2006, radicación 29210; señaló que al actor lo cobijó el régimen de transición y como trabajador oficial el régimen aplicable es el de la ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, agregó que “no es de recibo el argumento esbozado por el apoderado judicial del BANCO POPULAR en el sentido que la situación pensional del actor se rige por el de los trabajadores particulares, pues en su sentir éste no consolidó el derecho a la pensión mientras el banco fue de naturaleza oficial, argumento que para esta Sala de decisión no tiene validez jurídica, ya que a decir verdad si un trabajador oficial a 1ro de abril de 1994, se encuentra cobijado por le (sic) régimen anterior aunque la entidad sea privatizada posteriormente”; citó en su apoyo, la sentencia de la Corte del 25 de octubre de 2005, radicación 25796.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case la sentencia impugnada, y constituida en sede de instancia, revoque la del a – quo y, en su lugar, absuelva al Banco de todas las pretensiones; en subsidio y de considerarse procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, se modifique el reconocimiento pensional, en el sentido de ordenar que la misma debe ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; con dicho propósito formula dos cargos, sin réplica del demandante cuyo estudio se hará en el orden propuesto.
PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 197; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el articulo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.
Aduce que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso expuso la demandada, entre otros argumentos, como sustento de su posición jurídica.
Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir, antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, “pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 17 de diciembre de 2005”, y “como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas”.
Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor SAUL ANTONIO CORRALES ROCHA, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990”.
Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y además pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio “se tiene que, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a una trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo”, añade que como el actor no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, “debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente a los trabajadores particulares”.
LA RÉPLICA El apoderado del Seguro Social aduce que el actor tenía una expectativa legítima al cumplir el requisito de tiempo de servicios antes de la privatización del Banco demandado, que así lo concluyó esta Sala de Casación y que ello implica que la decisión del Tribunal es ajustada a derecho. SE CONSIDERA Frente a los temas propuestos por la censura, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente le prestaron sus servicios, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el demandante durante más de 20 años de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley en razón a que al cumplir la edad requerida para acceder a la jubilación ya el Banco se había privatizado, por cuanto que el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.
No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor SAÚL ANTONIO CORRALES ROCHA, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar la decisión condenatoria proferida en primera instancia, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor, como lo dispuso el Tribunal, confirmando lo resuelto por el a – quo respecto de la cuantía inicial de esta prestación.” “Entonces, pese a haberse desvinculado el señor SAÚL ANTONIO CORRALES ROCHA del Banco Popular el 10 de noviembre de 1998, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que, como se observa en los fundamentos fácticos de la demanda, en especial el hecho cuarto, el señor SAÚL ANTONIO CORREALES ROCHA está solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones.” Alude a un salvamento de voto de la sentencia radicada con el No. 21460 y concluye que no podía el Tribunal condenar a la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios, “por lo que resultan indebidamente aplicadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, debiendo casarse la sentencia de segunda instancia en la forma como se expresa en el alcance subsidiario de la impugnación”, es decir, modificando los numerales primero, segundo y tercero y disponiendo que “la pensión se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.
SE CONSIDERA El Tribunal al resolver la apelación presentada por la demandada, limitó su estudio a las inconformidades del recurrente, las cuales sólo se encaminaron a controvertir el derecho pensional y los intereses moratorios, sin que allí se debatiera la indexación, ni el porcentaje para efectos de la liquidación de la pensión. De ahí que no pudiera incurrir en la infracción legal denunciada.
En todo caso, es preciso decir que la actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, decisión que, armoniza con la orientación jurisprudencial de la Corte, expresada en las sentencias del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.
Por lo inicialmente expuesto, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario, a cargo del Banco demandado recurrente y a favor del Instituto de Seguro Social, entidad que presentó replica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 19 de agosto de 2009, en el proceso ordinario de SAÚL ANTONIO CORRALES ROCHA contra el BANCO POPULAR S.A y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo del Banco recurrente y a favor del Seguro Social por ser el único replicante. Se estiman como agencias en derecho la suma de $10.300.000,oo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14