Corte Suprema d Justwia República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42987 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42987 Acta N° 05 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, calendada 1° de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por LILIANA SANTAMARÍA CABALLERO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó la actora, que se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 5 de octubre de 2003, fecha en que falleció su cónyuge, el señor Gustavo Adolfo Quintero Balcazar, junto con los reajustes de ley y las mesadas adicionales; la indexación de las condenas liquidadas hasta la ejecutoria de la sentencia; y a tramitar ante el Instituto de Seguros Sociales la emisión del bono pensional por el tiempo cotizado en esa entidad.

En subsidio, pretende la devolución del saldo acumulado en la cuenta individual de ahorro pensional, actualizado a valor presente, así como la emisión del bono pensional incluidos los rendimientos, más los intereses de mora y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, esgrimió en resumen, que el 26 de junio de 1976 contrajo matrimonio con el señor Gustavo Adolfo Quintero Balcazar, con quien convivió por más de 27 años, hasta el 5 de octubre de 2003, fecha en que falleció; que su cónyuge había cotizado al ISS un total de “957,7 semanas” hasta el 10 de mayo de 1996, fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad; que se vinculó a Protección S.A., donde aportó “56,43 semanas” entre el 30 de mayo de 1996 y el 30 de junio de 1997, trasladándose luego a la entidad demandada donde registró “135,14 semanas”, del 1° de septiembre de 1997 al 5 de octubre de 2003, completando un total de “1.149,27 semanas”; que solicitó la pensión de sobrevivientes, prestación que le fue negada el 14 de abril de 2004, por no haber cotizado el causante 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, sin tener en cuenta para su estudio el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que establece el derecho a la pensión de sobrevivientes en cuantía del “80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”; y que su cónyuge no tramitó ni recibió la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 797 de 2003.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones, por cuanto el causante no había dejado acreditado los requisitos legales para acceder a la pensión de sobreviviente, ya que no había cotizado un total de 50 semanas, sino apenas 17,14 dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, sin que le fuera aplicable el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al no contar el causante con la edad mínima para reclamar la indemnización sustitutiva o acceder a la devolución de saldos, pues para el momento de su muerte tenía apenas 51 años de edad, por haber nacido el 13 de enero de 1952, así mismo argumento en su defensa que “ el simple hecho de ostentar la eventual condición de cónyuge supérstite de un afiliado del sistema general de pensiones, no implica automáticamente el reconocimiento de una pensión de sobrevivencia, toda vez que la persona que reclama el derecho, debe acreditar entre otros aspectos, la convivencia efectiva con el causante para la fecha de fallecimiento del afiliado, hecho que deberá ser probado suficientemente por la demandante, en el curso del proceso” (resalta la Sala).

De los hechos que soportan los pedimentos, aceptó como ciertos la solicitud elevada y la negativa al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; de los restantes dijo que no le constaban, que no eran ciertos o que eran apreciaciones subjetivas. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe de la sociedad demandada, compensación, y la innominada o genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Puso fin a la primera instancia el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, que en sentencia del 30 de junio de 2009, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones principales o subsidiarias incoadas en su contra y condenó en costas a la parte actora. Para esa decisión el a quo estimó que la norma aplicable al presente asunto era el “artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 ”, por cuando el afiliado Gustavo Adolfo Quintero Balcazar falleció el 5 de octubre de 2003, que exige 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, que conforme al reporte de semanas cotizadas no se cumple dicha densidad, lo que no permite conceder la pensión de sobrevivientes.

Sostuvo en relación con la pretensión subsidiaria relativa al trámite del bono pensional, que era improcedente, en cuanto la demandada Porvenir S.A. ya estaba adelantando esa gestión ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, según aparece a folios 74 a 78. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 1° de septiembre de 2009, confirmó la decisión absolutoria de primer grado, y le impuso las costas de la segunda instancia a la recurrente.

El ad quem tras determinar que la ley aplicable para el presente asunto, era aquella que regía para la fecha de fallecimiento del afiliado que se produjo el 5 de octubre de 2003, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, manifestó que: “ (…) las pruebas allegadas a los autos (fl. 128 y 129) permiten concluir que el causante, en los tres años anteriores a su muerte, no había cotizado semana alguna en tanto la última cotización la efectuó el 9 de diciembre de 1999.

Por ende, conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 – Artículo 12 – el derecho demandado no puede tener acogida” (resalta y subraya la Sala). Sostuvo en consecuencia, que el fallecido no tiene las 50 semanas exigidas por la citada Ley 797 de 2003, y ni siquiera las 26 semanas en el año anterior a su muerte que menciona el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que en relación al argumentó principal del recurso de apelación, no era posible acudir a normatividad diferente a la Ley 797 de 2003, concretamente al Decreto 758 de 1990, en virtud de que en el caso a juzgar no tiene aplicación el principio de la, y para ello transcribió en extenso lo adoctrinado en la sentencia dictada por esta Sala de la Corte el 17 de febrero de 2009, radicado 34016.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, y según se lee en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar, se condene a la demandada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes junto con la indexación, y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, “del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; como violación de medio QUE CONDUJO A LA VIOLACIÓN POR LA VÍA DIRECTA DEL ART. 48 y 53 de C.N. y del artículo 46 de la Ley 100 de 1993”.

Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señaló: 1. No dar demostrado, estándolo, que el señor Gustavo Adolfo Quintero Balcazar cotizó al ISS un total de 876,28 semanas. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el causante aportó al Fondo Protección S.A. 65,28 semanas. 3. No dar por demostrado, estándolo, qué dicho afiliado cotizó a la sociedad demandada 135,14 semanas. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el total de semanas con las que contaba el causante al sistema general de pensiones era de 1.070,1371. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Quintero Balcazar, había nacido el 13 de enero de 1952 y por consiguiente, no había causado a su fallecimiento el derecho a solicitar la devolución de saldos en el RAIS. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, no reconoció la devolución de saldos al fallecido. 7. No dar por demostrado estándolo, que en el año anterior al fallecimiento, el causante había cotizado 38,57 semanas. Como piezas procesales y pruebas no apreciadas relacionó: 1.

Historia laboral, proveniente de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 20, 21 y 22 del cuaderno principal. 2. Relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual proveniente del ISS, que obra a folios 23 y 24 del cuaderno principal. 3. Comunicación No. 1050010-56292 del 5 de enero de 2009 y el movimiento de cuenta anexo, obrante a folios 117 y 118. 4.

Comunicación expedida por la demandada el 15 de noviembre de 2005, a folio 19. 5. Relación histórica de movimientos, de folio 118. 6. Documento emanado de la accionada de fecha noviembre 4 de 2005, a folio 17 y 18. Como pieza procesal erróneamente apreciada, mencionó el documento expedido por la demandada el 3 de diciembre de 2008, visible a folios 128 y 129.

En el desarrollo del cargo, luego de transcribir un aparte de la sentencia de segundo grado, argumentó que: “(….) De lo anterior se concluye que el Juez Colegiado, incurrió en error manifiesto por cuanto no apreció los documentos, relacionados en los puntos 1 a 5 y apreció en forma indebida el documento relacionado como tal visible a folios 128 y 129 del cuaderno principal, según los cuales, el derecho pretendido por la demandante, está inmerso en el Parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1994, parágrafo éste que no lo consideró integrado a la disposición legal por cuanto el fallador de la segunda instancia, limitó su aplicación al numeral 2° de la misma norma.

De la anterior transcripción se concluye que el ad quem no realizó ningún análisis de las pruebas que obran a folios del expediente, especialmente las que se aprecian a folios: 1) 20 a 24 provenientes del Seguro Social, según las cuales el señor Gustavo Adolfo Quintero Balcázar, cotizó a esa entidad a diciembre 31/94: 814,8571 semanas, más las cotizadas por el sistema de autoliquidación de aportes 61,4285 semanas, para un total de 876,2857 semanas. 2) Tampoco apreció la que se observa a folios 117 y 118, en las que el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección certificó un total de 65,28 semanas cotizadas entre mayo 30 de 1996 y agosto de 1997. 3) No apreció que PORVENIR S. A., respecto de una sola realidad -las cotizaciones realizadas por el causante a ese Fondo- expidió movimiento de la cuenta de ahorro individual y certificó un número de semanas cotizadas que comprende las realizadas desde septiembre de 1997 hasta septiembre de 2003 en forma interrumpida, la anterior manifestación tiene sustento en: 3.1 Documentos no apreciados a folio 17 y 18 de fecha 04 de noviembre de 2005; en ellos se observa, especialmente a folio 17: a) Relación de aportes Obligatorios por el Empleador Tapón Corona de Colombia S. A., julio y agosto, relacionados también por Protección S. A. b) Relación de aportes Obligatorios por el Empleador Tapón Corona de Colombia S. A., por el mes de septiembre de 1997, que corresponde al mes de afiliación a Porvenir S. A. c) Relación de aportes Obligatorios por el Empleador Tapón Corona de Colombia 5.

A., por los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1997. d) Relación de aportes Obligatorios por el empleador IBM de Colombia S. A., por los meses de julio de 1998 hasta noviembre de 1999, estos últimos, sin interrupción. Es decir, desde la fecha de afiliación a Porvenir 5. A. el causante cotizó un total de 630 días equivalentes a 90 semanas.

En el documento no apreciado a folio 18, se observa: Cotizaciones como Trabajador Independiente, por los meses de enero de 2003 hasta septiembre de 2003; se reporta el ingreso base de cotización, el monto del aporte obligatorio, la comisión de administración, el aporte al fondo de Solidaridad Pensional y el aporte al Fondo de Garantía Pensional, todo por el mismo período, es decir, de enero de 2003 a septiembre de 2003, sin interrupción. Lo anterior significa que como Trabajador Independiente, el causante cotizó 270 días que equivalen a 38,5714 semanas, y QUE CORRESPONDEN AL AÑO INMEDIATAMENTE ANTERIOR A SU FALLECIMIENTO, para un total de semanas cotizadas realmente a Porvenir S. A. de 128,5714. - Documento no apreciado que obra a folio 19, de fecha NOVIEMBRE 15 2005, consistente en la comunicación que envió Porvenir al Sr. Secretario del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, en la cual certificó un número de semanas cotizadas de 135,14 en las que necesariamente se comprenden las cotizadas entre septiembre de 1997 y noviembre de 1999, en calidad de trabajador dependiente, más, las cotizadas entre enero y septiembre de 2003 en calidad de Trabajador Independiente.

(…) Si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, hubiera apreciado el documento proveniente de Porvenir S. A. de fecha noviembre 04 de 2005, que obra a folios 17 y 18 del expediente, específicamente el que obra a folio 18, habría encontrado que el causante a la fecha de su fallecimiento, era cotizante activo, afiliado a Porvenir S.A., que realizó cotizaciones en calidad de trabajador independiente desde ENERO DE 2003 hasta SEPTIEMBRE DE 2003 un número total de 38,5714 semanas.

Si el señor Juez Colegiado, hubiera apreciado en debida forma la prueba que se observa a folios 128 y 129 del expediente, hubiera observado que la información allí registrada no correspondía al número de semanas cotizadas sino a otro tipo de información relacionada con el afiliado. Si lo hubiera confrontado con el documento que no apreció visible a folios 17 y 18, hubiera encontrado que Porvenir S. A. expidió respecto del mismo afiliado dos documentos del mismo formato con diferente información. Lo anterior es claramente indicativo, que la situación de la demandante se atempera a las manifestaciones hechas por esa alta Corporación en la sentencia del 17 de febrero de 2009 Radicación No. 34016, transcrita por el Tribunal en la sentencia objeto del presente recurso, es decir, el derecho a la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del Sr. Gustavo Adolfo Quintero Balcázar, no solo estaba gobernado, por la disposición legal contenida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el Art. 46 de la Ley 100 de 1993 por cuanto había cotizado más de 1.000 semanas al momento de su fallecimiento sino también por el principio de la condición más beneficiosa, por cuanto el causante había cotizado 38.5714 semanas en el último año excediendo el número de semanas cotizadas, exigidas por legislación anterior.

Sí el Juez Colegiado, hubiera apreciado las pruebas que se relacionan como no apreciadas, la sentencia impugnada tendría otro alcance, es decir, habría dictado sentencia reconociendo el derecho pretendido, con base en el cumplimiento de lo requerido por el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 707 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

(Negrillas y subrayas propias del texto). VII. LA RÉPLICA A su turno, la opositora manifestó que el recurrente incurre en un error en la proposición jurídica, al plantear el ataque tanto por la vía directa como la indirecta, sendas que son excluyentes. Agregó que si lo buscado era demostrar el desconocimiento por parte del colegiado del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cargo fue formulado en forma deficiente, pues debió denunciar la infracción directa y por el sendero del puro derecho.

Refiriéndose al fondo del asunto, señala que el juez colegiado no pudo cometer yerro fáctico alguno, puesto que se encuentra demostrado que el tiempo cotizado en los tres años anteriores al fallecimiento fue de “38,6 semanas”, las cuales de todos modos son insuficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, sin que sea posible acudir a normatividad diferente en virtud de la inaplicabilidad del principio de la, y que en el asunto a juzgar no se reúnen los requisitos legales para otorgar a la demandante dicha prestación. VIII.

SE CONSIDERA Sea lo primero advertir, que si bien es cierto, le asiste razón a réplica en cuanto al reparo que de orden técnico le hace a la formulación del cargo, en el sentido de que inicialmente se dirige el ataque por la vía indirecta, pero a renglón seguido en la proposición jurídica se alude a la trasgresión de la ley sustancial por la senda directa, también lo es, que mirando en su contexto la acusación donde se proponen errores de hecho y se critican pruebas, se ha de entender que el ataque está encauzado por la vía de los hechos.

Superado el anterior escollo, el cargo está dirigido a demostrar los yerros fácticos en que pudo incurrir el juzgador de segundo grado, al no dar por demostrado que el causante había dejado satisfecha la densidad de semanas suficientes, para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, conforme lo muestra el acervo probatorio.

Ahora bien, cabe recordar, que según lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Analizados los documentos en el orden propuesto por la censura, se encuentra que el señor Gustavo Adolfo Quintero Balcazar, cotizó al Instituto de Seguros Sociales 814,85 semanas hasta el 31 de diciembre de 1994, tal como se desprende del documento de folios 20 a 22. del cuaderno principal. Así mismo, que realizó aportes a dicha administradora de pensiones entre el 1° de enero de 1995 y el 30 de abril del año siguiente, por un tiempo equivalente a 64,28 semanas, como se extrae de la documental de folios 23 y 24 ibidem, totalizando con ello 879,13 semanas en el ISS.

Además, observada la documental de folios 117 y 118, mediante la cual el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. da respuesta a la solicitud del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, en donde se le requería que informara el tiempo cotizado por el señor Quintero Balcazar, se da cuenta de 65,28 semanas cotizadas. De igual modo, la demandada Porvenir S.A. en la documental de folio 19, certifica que el fallecido aportó 135,14 semanas a ese fondo y si bien se manifiesta que dicho número de semanas corresponde a períodos aportados entre septiembre de 1997 y noviembre de 1999, lo cierto es que, apreciada correctamente la relación de aportes que se adjuntó como soporte a dicha constancia, y que obra a folios 17 y 18, ese tiempo corresponde a lo cotizado hasta septiembre de 2003.

De ahí que, el causante reporta en el RAIS aportes equivalentes a 200.42 semanas. Por consiguiente, de las anteriores pruebas, que efectivamente no fueron apreciadas por el Tribunal, de su valoración se colige que en total el causante alcanzó a cotizar al momento de su muerte 1.079,55 semanas, dentro de las cuales 38.57 corresponden a los tres años anteriores al momento de su fallecimiento, ocurrido el 5 de octubre de 2003 (folio 6), toda vez que efectuó aportes de enero a septiembre de 2003; concluyéndose con ello, que el juez colegiado se equivocó ostensiblemente al manifestar que el señor Gustavo Adolfo Quintero Balcazar, en los tres años anteriores a su muerte “no había cotizado semana alguna”, y además por no tener en cuenta el número considerable de semanas con que contaba el causante durante su vida laboral.

De otro lado, en lo que tiene que ver con la prueba que se denuncia como erróneamente apreciada, esto es, la relación histórica de movimientos de la cuenta individual del causante, que corre a folios 128 y 129 del cuaderno del juzgado, aun cuando reporta un número inferior de aportes a la demandada Porvenir S.A., al estimarlo en conjunto con la prueba atrás referida de folios 17 a 19 y sumar los aportes que se hicieron hasta el año 2003, junto con los efectuados en el fondo de pensiones Protección S.A., arroja la densidad de semanas antes especificada para el Régimen de Ahorro Individual.

En este orden de ideas, el Tribunal cometió los yerros fácticos endilgados, resultando el cargo fundado; sin embargo, pese a lo anterior, la sentencia no podrá quebrarse, porque en sede de instancia se llegaría a la misma decisión absolutoria, al encontrar la Sala que la demandante no cumple los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes a la luz de la Ley 797 de 2003, por lo siguiente: 1.- La circunstancia de que el afiliado fallecido tuviera 300 semanas cotizadas con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para nada incide en el reconocimiento a la actora de la pensión de sobrevivientes, en virtud de que en este asunto no tiene aplicación el principio legal y constitucional de la, por la potísima razón de que la norma que gobierna el caso corresponde al referido artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que se encontraba en vigor para el momento del deceso. 2.- En los tres últimos años que anteceden a la muerte del afiliado, éste únicamente cotizó 38.57 semanas, con lo cual no cumple con la exigencia de las 50 semanas que trae el numeral 2° del citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 3.- El parágrafo 1° del mencionado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido para tener derecho a una pensión de vejez.

Dicha preceptiva es del siguiente tenor: “PAR. 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta Ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Partiendo de la fecha de la muerte del afiliado -5 de octubre de 2003- (folio 6), el número de semanas requerido en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere el citado parágrafo, es el consagrado en el artículo 9º de la misma Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía para el año 2003, haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, requisito éste que el causante si satisface al tener un total de 1.079,55 semanas durante toda su vida laboral, tal como se determinó en sede de casación. De suerte que, bajo los parámetros del parágrafo de la disposición legal en comento, quien acredite tener la condición de beneficiario del señor Gustavo Adolfo Quintero Balcazar, podrá acceder a la pensión de sobreviviente. 4.- En el sub lite, no hay discusión de la calidad de cónyuge sobreviviente de la accionante, según da cuenta el registro civil de matrimonio obrante a folio 5 del cuaderno principal, pero en lo relativo a la convivencia efectiva por lo menos durante los cinco años continuos con anterioridad a la fecha de la muerte, requisito consagrado en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la entidad demandada al contestar el libelo demandatorio y concretamente el hecho 4°, negó que ésta hiciera vida marital con el causante (folio 83) y en su defensa entre otros aspectos, argumentó que “ el simple hecho de ostentar la eventual condición de cónyuge supérstite de un afiliado del sistema general de pensiones, no implica automáticamente el reconocimiento de una pensión de sobrevivencia, toda vez que la persona que reclama el derecho, debe acreditar entre otros aspectos, la convivencia efectiva con el causante para la fecha de fallecimiento del afiliado, hecho que deberá ser probado suficientemente por la demandante, en el curso del proceso” (resalta la Sala).

La parte demandante, por ningún medio demostró el requisito de la convivencia efectiva durante los últimos cinco (5) años anteriores al fallecimiento, es así que no se hizo el más mínimo esfuerzo para acreditar tal exigencia, los documentos aportados no dan cuenta de esa situación, no solicitó la declaración de testigos, y no hay confesión de la accionada en este sentido.

En el tramite administrativo que se adelantó ante la entidad demandada, en ningún momento se aceptó la condición de beneficiaria de la demandante, es así que en las comunicaciones del 14 de abril de 2004 con la cual se negó la prestación y la del 9 de junio de 2005, se le exige que acredite “la sentencia o escritura pública que decrete la liquidación y asignación de bienes del causante dentro del proceso o trámite de sucesión” para la eventual devolución de saldos (folio 9 y 67); en la fijación del litigio en este proceso, dentro de los puntos que se consideró las partes estaban de acuerdo, si bien se admitió el hecho del matrimonio católico entre la actora y el causante, no se dijo nada de la convivencia o vida marital entre cónyuges para el momento del fallecimiento (folio 95); y a la representante legal de la accionada al absolver el interrogatorio de parte que se le solicitó, no se le interrogó sobre la calidad de beneficiaria de la reclamante y la vida en común de esposos (folios 110 y 111).

En definitiva, en esta litis hay ausencia de prueba en relación al requisito legal de la existencia de la convivencia derivada del vínculo afectivo con el afiliado para la data de su fallecimiento y por lo menos durante los cinco años continuos antes del deceso. En este orden de ideas, no puede salir avante la acusación y el cargo aunque resultó fundado no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por ser fundado el ataque, así finalmente no pudiera prosperar. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 1° de septiembre de 2009, en el proceso ordinario adelantado por LILIANA SANTAMARÍA CABALLERO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 19