CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 42967 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Rad. No. 42967 Acta No.07 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ MANUEL ABELLO MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de julio de 2009, en el proceso promovido contra las sociedades SALCEDO LIMITADA, ALMACÉN VIVERO S. A. y SEGUROS CÓNDOR.

ANTECEDENTES El actor demandó inicialmente a la sociedad SALCEDO LIMITADA para que fuera condenada a pagarle “ las prestaciones y la liquidación definitiva ” en un “ total no menor de $194.671.720, esta suma incluye salarios caídos por un total de $81.000.000,oo más utilidades en participaciones convenidas por $113.671.720,oo, más los salarios que se produzcan entre la presentación de la demanda y su cumplimiento efectivo, más intereses moratorios de las utilidades por participaciones desde la presentación de la demanda hasta su pago efectivo ”; a lo que resulte probado extra y ultra petita y a las costas “ en proporción no menor al 20% ”.

Afirmó que el 2 de julio de 1996 celebró contrato con la sociedad demandada para que “ colaborara con toda su experiencia profesional. En forma principal pero no exclusiva desempeñara las funciones de Director General ” y otras, para la “ obtención de resultados profesionales y económicos satisfactorios ”; convinieron como salario integral $2.500.000,oo “ libres de impuestos ”; que dicho salario incluye “ todas las prestaciones, recargos y beneficios, tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario, dominicales, festivos y subsidios y suministros en especie o cualquier otro concepto ”; posteriormente se estableció el salario en $5.000.000,oo y adicionalmente el 5% de las utilidades “ una vez realizada la obra a contrato, el 50% del producido que arroje el balance de egresos de esa obra o contrato ”; en febrero del año siguiente después de cerrados los balances y determinadas las utilidades “ se harán los ajustes al ppago en más o menos el 50% restante, y se pagará el saldo que resulte si lo hubiere ”; que “ este 5% de las utilidades así definidas no constituye salario y en ningún caso podrá considerarse como factor del mismo para el pago de prestaciones o de cualquier otra compensación laboral que se la pague o llegue a pagársele ”; el contrato se ejecutó “ de manera más o menos normal y sólo a partir de noviembre de 1998, cuando JOSÉ MANUEL ABELLO MORENO estaba al frente de la dirección general de la construcción de obra Almacenes Vivero…se produjo una cesación de pago de los salarios, de las participaciones y de las prestaciones sociales ”; el contrato se terminó el 8 de marzo de 1999, “ por renuncia voluntaria y conforme a derecho que presenté a consecuencia de que el patrono no estaba cancelando los salarios”; describió en detalle las obras que dirigió en vigencia de su relación laboral, tanto en el sector público, como en el privado, de las que afirmó “ no se han liquidado las participaciones ” y que solo ha recibido “ 15.000.000,oo a buena cuenta del total de la ob ra” y expone que el cálculo de lo adeudado es de $113.671.720,oo (fls. 33 a 37).

Dentro de la primera audiencia la parte actora reformó la demanda y pidió llamar en garantía a las sociedades Almacén Vivero S. A. y Seguros Cóndor S. A. a lo cual no accedió la Juez, quien pidió aclarar la petición; entonces se solicitó tenerlas como demandadas y en esa condición se ordenó darles traslado de la demanda (fls. 47 a 49). La sociedad Salcedo Ltda, al contestar la demanda, afirmó que el contrato celebrado con el actor el 2 de julio de 1996 fue de prestación de servicios profesionales, y que para ello suscribieron otro de naturaleza mercantil denominado “ Cuentas en Participación ”, y sobre sus particularidades manifestó que se remitía a las cláusulas de donde se podía concluir que no existió contrato de trabajo, que aquél fue civil, que su cláusula 5ª “ habla de un salario integral de $2.500.000,oo más un 5% de utilidades brutas en obras y contratos, bonificaciones o incentivo extralegal que por convenio expreso…no constituyó salario ni factor de pago de prestaciones ” y que es “ evidente que el desarrollo del contrato de prestación de servicios profesionales se ajustó la naturaleza del mismo a un vínculo civil (art. 34 CST) donde el demandante actuó con autonomía técnica y directiva y recibió $2.500.000,oo mensuales a título de servicios (asesoría técnica en la construcción y subsidio de transporte) ” según los comprobantes de egreso.

Respecto de las utilidades “ en contratos conseguidos por el doctor ABELLO MORENO, ellas harían parte de un vínculo comercial que no es competencia del Juez en este proceso ”; en cuanto a lo afirmado de adeudarse participación de utilidades manifestó que no era “ un hecho sino una petición sin fundamento que se formula con base al “ peritazgo ” particular que sólo competería decretar por el señor Juez (art. 51 C. P. del T.) y que separa el lucro cesante del daño emergente contrariando lo dispuesto en el art. 64 del CST ”.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación ante eventuales condenas y falta de competencia por peticiones derivadas de un contrato mercantil “ indebidamente acumuladas a un proceso con demandas de tipo laboral ” (fls. 41 a 43). A su turno, la curadora ad litem designada para representar a las otras demandadas (Almacén Vivero y Seguros Cóndor) manifestó, en suma, que se atendría a lo que resultara probado en el proceso (fls. 80 a 81).

Por sentencia del 8 de septiembre de 2008, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió a ALMACENES VIVERO S. A. y a SEGUROS CÓNDOR S. A. de las pretensiones; condenó a SALCEDO LIMITADA a pagarle al actor $21.333.333,oo por salarios; $166.666,66 por indemnización moratoria “ a partir del 9 de marzo de 1999 hasta cuando se haga el pago de esos salarios ” y a las costas.

Absolvió de lo demás (fls. 192 a 202). SENTENCIA ACUSADA Por a apelación de la sociedad condenada y de la parte actora, la Sala Tercera de Descongestión del Tribunal de Barranquilla, mediante fallo de 16 de julio de 2009, confirmó en su totalidad el del a quo; no impuso costas en la alzada (fls. 240 a 247). En lo que interesa al recurso extraordinario, después de referirse a la existencia de la relación laboral, precisó que la apelación de la parte actora se circunscribió a: que la indemnización moratoria debía ser diaria hasta cuando se produzca el pago de las acreencias; que procedía ordenar el 5% de las utilidades del contrato y condenar solidariamente “ al Almacén Comisariato Vivero S. A. y a Seguros Cóndor S. A. ” Indicó que en la cláusula 5ª del contrato se estableció el valor de $2.500.000,oo como salario integral, el cual comprendía todas las prestaciones sociales;

“ Adicionalmente al salario integral descrito, la parte contratante se compromete a pagar un 5% de las utilidades de la empresa, estableciendo para ello la forma de liquidar dicha participación, sin embargo a folio 13 las mismas partes suscriben otro contrato en la misma fecha que denominan cuentas en participación para regular la cláusula anterior que para nada modifica o desnaturaliza lo contemplado en el contrato de prestación de servicios de folios 9 a 12 ”; no obstante, explicó que no se “ encontró fundamento fáctico para condenar a la demandada al pago del 5% de las utilidades, brillo (sic) por su ausencia la demostración clara tanto de los contratos ejecutados y las utilidades que generó la participación del demandante en ellas, y el peritazgo o cálculos aportados por el accionante, no reúnen los requisitos como para únicamente de él se pueda deducir la condena deprecada”.

En relación con la condena por salarios impuesta por el Juzgado, verificó “ que fueron reajustados en febrero de 1998 a $5.000.000,oo según lo ratifica las documentales de folios 16 a 30 y según la parte demandante solo le fueron cancelados hasta noviembre de 1998, por lo que se le adeudan los correspondientes al periodo laborado hasta marzo 8 de 1999, carga de la prueba que le correspondía a la demandada para desvirtuar la negación del trabajador, por lo que le asiste razón al a quo que condenó por dichos salarios, monto que al no ser cuestionado en el recurso es objeto de confirmación en esta instancia ”.

Respecto a la inconformidad por la sanción moratoria, estimó que no eran de recibo “ justificaciones de buena fe ante unas obligaciones tan claras y expresas que el empleador en forma nítida incumplió ”, por ello avaló la condena por ese concepto. Igualmente encontró razonables y jurídicos los argumentos expuestos por el a quo respecto de los contratos, para absolver a las otras sociedades demandadas, porque “ además, se debe recordar que con ellas tampoco se demostró vínculo laboral alguno que sería la otra posible forma de derivar solidaridad o responsabilidad para con las pretensiones de la demanda ”.

RECURSO DE CASACIÓN Recurrieron la sociedad demandada y la parte actora; el Tribunal los concedió y esta Sala de la Corte los admitió. No obstante, por auto de 28 de septiembre de 2010, se declaró desierto el de la primera, “ por falta de sustentación oportuna ” (fl. 21 C. de la Corte). Pretende la parte demandante que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, “ Así mismo, al constituirse en sede de instancia solicito se case parcialmente la sentencia de segunda instancia y consecuencialmente se revoque el numeral 1, en cuanto confirmó la absolución de las empresas demandadas ALMACENES VIVERO S. A. y SEGUROS CÓNDOR S. A. y en su lugar acceda a las pretensiones solicitadas en la demanda condenándolas ”.

Propone dos cargos, que dada la vía escogida, por denunciar iguales normas y tener un propósito común se estudiarán en forma conjunta. No hubo réplica, conforme a las constancias de Secretaría de folios 17 a 20 C. de la Corte. LOS CARGOS En ambos, dirigidos por la vía “ indirecta ”, acusa “ en concepto de falta de aplicación los artículos 34 del C. S. del T. subrogado por el Decreto 2351 de 1965 art. 3 artículos 23 y 24 del C. S. del T. subrogado por la Ley 50 de 1990, 127, 186, 249, 306 del CST, artículos 1036, 1037, 1039 y 1047 del C. de Co ”.

La demostración de los cargos es parecida, aduce que el ad quem incurrió “ en error de derecho ”, en el primero por no dar por demostrada la póliza 025-982164583, expedida por Seguros Cóndor “ siendo beneficiario ALMACENES VIVERO ” y en el segundo, “ error de derecho en apreciar y valorar equivocadamente los contratos firmados entre SALCEDO LTDA y ALMACENES VIVERO, por consiguiente no valoro (sic) ni aprecio (sic) la póliza de seguros de cumplimiento a favor de particulares expedida por Seguros Cóndor S. A. ”.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho en el primer cargo: “ 1.- No dar por demostrado estándolo, que a la terminación de la obra el contratista debía de dar una garantía por el 10% del valor total de la misma, por un término de dos años contados a partir de la terminación de la obra. “2.- No dar por demostrado, estándolo que la empresa SALCEDO LIMITADA, solo le liquidó el 50% del subsidio de transporte al demandante hasta el mes de noviembre de 1998.

“3.- No dar por demostrado, estándolo, que la empresa SALCEDO LIMITADA solo canceló el 50% del subsidio de transporte y otros servicios al demandante, de lo que se hizo retención en la fuente hasta el 5 de diciembre de 1998. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que la empresa SALCEDO LIMITADA, no pagó salarios, ni prestaciones sociales al demandado (sic) con posterioridad al mes de noviembre de 1998.

“5.- No dar por demostrado, estándolo que de acuerdo con la póliza No 025 – 982164583 expedida por Seguros el Cóndor S. A. era para garantizar el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. “6.- No dar por demostrado, estándolo, que la póliza No 025-982164583 expedida por seguros el Cóndor tenía una vigencia del 7 de enero de 1998 al 15 de agosto de 2001.

“7.- No dar por demostrado, estándolo, que el beneficiario de la póliza expedida por seguros el Cóndor S. A. es el ALMACÉN COMISARIATO VIVERO S. A. y/o ALMACENES VIVEROS S. A. ”. Como pruebas no apreciadas señala: el contrato celebrado entre la sociedad Salcedo Limitada y el Almacén Vivero, los comprobantes de egreso 61300 y 61089 (fls. 16 a 19), la contestación a la demanda (fls. 41 a 43) y la póliza de fl. 135.

En la demostración afirma que de haberse valorado las pruebas referidas, procedería la condena a las empresas “ ALMACENES RIVEROS S. A. (sic) y SEGUROS EL CÓNDOR S. A. ”, en especial el contrato de diciembre de 1997, pues de él se deduce que la labor no terminó el 5 de septiembre de 1998 y “ por consiguiente hubiese condenado a las restantes dos demandadas ”.

Recaba que el actor trabajó hasta marzo de 1999 “ y solo le pagaron subsidio de transporte hasta el 5 de diciembre de 1998 y en ese mismo mes le abonaron la suma de $2.000.000,oo de salarios ”. Aduce que de haberse tenido en cuenta la póliza de cumplimiento vigente del 7 de enero de 1998 al 15 de agosto de 2001 se tendría que condenar a Almacenes Vivero, porque “ el contrato o entrega de la obra con ALMACENES VIVEROS, no termino (sic) el 15 de agosto de 1998 y menos el 5 de septiembre de 1998 a las 6 p. m. como se hizo constar, en otro sí (fl 108) ”.

Sostiene que si el Tribunal hubiera valorado los recibos de egresos no hubiera errado “ al determinar que el contrato – prorrogado mediante otro si no (sic), si se cumplió, por el contrario, estas documentales, que no las estimo (sic) están diciendo lo contrario, que haberlas considerado, su decisión hubiese sido distinta, condenando, a estas dos sociedades que no las cobijo (sic) con la condena.

“ Valoradas estas pruebas en su conjunto es fácil colegir, que el contrato no termino (sic) el 5 de septiembre de 1998 a las 6 p.m. y por tanto la decisión del Tribunal tenía que ser de condena a todas las demandadas ”. Los errores de hecho que le endilga al Tribunal en el segundo cargo son: “ 1.- No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación del contrato y de la obra SALCEDO LIMITADA, debía de otorgar una póliza por el 10% del valor final de ella por un término de dos años contados a partir de la terminación de la misma.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que el contrato firmado en el mes de diciembre de 1997 no se cumplió en el plazo inicialmente señalado. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que el otro si, estampado el 10 de junio de 1998, no termino (sic) el 5 de septiembre de 1998 a las 6 p.m. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que los salarios y prestaciones del demandante, no se pagaron en su totalidad hasta el mes de noviembre de 1998 ”.

Como pruebas equivocadamente valoradas señala: el contrato suscrito en diciembre de 1997 (cláusula 17, fls. 109 a 131), el otro sí firmado el 10 de junio de 1998, “ para la obra ser entregada el 5 septiembre a las 6 pm (fls. 104 a 108) ” y los recibos de egreso con sus anexos (fls. 16 a 19). En la demostración aduce que frente al contrato el Tribunal “ no entendió la cláusula 17 GARANTÍAS literal b) donde se consagra que a la terminación de la obra se otorgara (sic) una póliza por el 10% del valor final de ella y por un término de 2 años, contados a la terminación de la misma.

Clausula (sic) esta que el Tribunal no comprendió en debida forma, por cuanto debió de presentarse al proceso por las demandadas, si realmente la obra se había terminado y entregado el 5 de septiembre a las 6 pm. Como ello no aconteció debió entender el Tribunal que realmente la obra no había concluido, Por consiguiente su providencia debió ser de condena a ALMACENES VIVEROS S. A. y SEGUROS EL CÓNDOR S.A., acorde a lo pedido en la demanda.

“ El Tribunal también equivocan (sic) porque el contrato inicial fue firmado en el mes de diciembre de 1997, obra que debía ser entregada el 15 de agosto de 1998, el que se prorrogo (sic) de manera anticipada el 15 de junio de 1998, para ser entregada la obra el 5 de septiembre a las 6 pm. y expedir la póliza correspondiente de terminación de obra.

“ Sin embargo, si se hubiese apreciado de manera correcta, estos contratos, en relación con los documentos que obran a los folios (16 a 19) recibos de egresos y sus anexos, donde consta que en el mes de noviembre y diciembre de 1998, aún le estaban pagando subsidio de transporte, lo que indica es que la obra aún no se había terminado y menos entregado, siendo como es, no se extrae por ninguna parte del contenido de los contratos que las obras contratadas se hubiesen entregado a satisfacción o con el finiquito correspondiente asunto este que la sentencia no cuestionada (sic), lo que da como cierto, sin que ello conste en los anexos o prórrogas de los contratos.

Que de haberlo analizado y entendido de manera literal, su fallo estaría enderezado a condenar a ALMACENES VIVEROS Y SEGUROS CÓNDOR S. A. ”. SE CONSIDERA Aunque el alcance de la impugnación es inadecuado, se entiende que lo que pretende finalmente el recurrente es que se revoque la decisión absolutoria de primer grado respecto a las empresas codemandadas y que para ello se case el fallo de segundo grado en ese específico tema.

La Sala observa que el artículo 87 del C. P. del T y S. S. establece que “ Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza siendo el caso hacerlo ”.

Así las cosas el “ error de derecho ” planteado en ambos cargos no tiene cabida en la forma propuesta. Los 3 primeros errores de hecho endilgados al Tribunal en el primer cargo, en realidad contienen peticiones y hechos nuevos, inadmisibles en casación, ya que ni lo de la garantía que debía dar el contratista del 10%, ni lo relativo a que sólo le liquidaron “ el 50% del subsidio de transporte hasta noviembre de 1998 ” y otros servicios de los que se hizo “ retención en la fuente hasta el 5 de diciembre de 1998 ”, fue propuesto por la parte actora.

El 4° error endilgado no pudo tener ocurrencia porque contrario a lo que allí se afirma, el Tribunal sí halló demostrado que se debían al actor salarios entre noviembre de 1998 y el 8 de marzo de 1999, pero indicó que el correspondiente monto “ al no ser cuestionado en el recurso es objeto de confirmación en esta instancia ”. Si bien la póliza 025-982164583 suscrita entre la sociedad inicialmente demandada y Seguros Cóndor para garantizar el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, registra una vigencia más allá de noviembre de 1998 “ (07 – 01- 98 a 15- 01 – 2001) ”, tal como se puede constatar a folio 135, lo cierto es que el Tribunal confirmó la decisión absolutoria respecto a las codemandadas, porque no encontró prueba del vínculo del actor con ellas, es decir, que analizó su supuesta responsabilidad desde una óptica contractual directa con el actor, la cual no halló acreditada y por ello le correspondía al recurrente desvirtuar esa inferencia demostrando un desatino en el plano fáctico, o dirigir una acusación jurídica para rebatir el argumento de la responsabilidad.

En todo caso, el juzgador estimó que se pactó que la obra se entregaría el 5 de septiembre de 1998 a las 6 pm. y como periodo de permanencia hasta el 15 de septiembre de dicho año, “ sin que exista prueba de ampliación de ese plazo hasta después del 1 de noviembre de 1998, que fue cuando se comenzaron a causar los salarios adeudados al actor ”; tales hechos en realidad, son los que se evidencian del referido acuerdo que reposa a folios 104 a 108, el que por demás, carece de la firma del representante legal de Almacenes Vivero S. A. Los comprobantes de egreso de Salcedo Ltda a favor del actor, por subsidios de transporte con la consecuente retención en la fuente (folios 16 a 19), en nada inciden para concluir de ellos que también procedía la condena contra las 2 sociedades codemandadas.

De conformidad con lo examinado, tampoco incurrió el ad quem en los 3 últimos errores de hecho aludidos en el primer cargo, y todos los que la censura le endilga en la segunda acusación, quedan desvirtuados según lo anotado. Con todo, la cláusula 17 del contrato suscrito en diciembre de 1997 entre el ALMACÉN VIVERO S. A. y SALCEDO LTDA. (fls. 129), contiene el compromiso para constituir póliza de cumplimiento de la obra en sí y de la estabilidad de la misma, a favor del Almacén, por lo que mal puede entenderse que por esa razón deba condenarse al ALMACÉN VIVERO S. A. y a la COMPAÑÍA CÓNDOR S.A. como lo propone la censura.

Al recurrente le correspondía destruir, por la vía adecuada, el argumento central de la sentencia del ad quem que al confirmar la del a quo, avaló su deducción de la falta de prueba de que el contrato entre la sociedad SALCEDO LTDA y el ALMACÉN VIVERO se hubiera extendido después del 1 de noviembre de 1998, cuando se causaron los salarios y que “ tampoco se demostró vinculo laboral alguno que sería la otra posible forma de derivar solidaridad o responsabilidad”.

Por esa otra razón la sentencia acusada se mantiene inmodificable. Los cargos no prosperan. Sin costas en casación, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, el 16 de julio de 2009, en el proceso que JOSÉ MANUEL ABELLO MORENO promovió contra las sociedades SALCEDO LIMITADA, ALMACEN VIVERO S. A. y SEGUROS CÓNDOR S. A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 15