21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.42952 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42952 Acta No.30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIETH IRENE PIÑA DE CASTRO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 14 de agosto de 2009, en el juicio que le promovió a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S. A..

ANTECEDENTES MARIETH IRENE PIÑA DE CASTRO llamó a juicio a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S. A., con el fin de que fuera condenada a pagarle la indemnización por despido injusto; la indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, desde el 17 de mayo hasta el 1 de junio de 2005; la indemnización moratoria por reajuste de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, intereses, prima de servicios y vacaciones, correspondiente al período comprendido entre el 1 de abril de 1995 y el 17 de mayo de 2005, con la respectiva indexación; todas las sumas que resulten con la indexación; lo ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada entre el 1 de abril de 1995 y el 17 de mayo de 2005; fue despedida unilateralmente y sin justa causa; al momento del despido devengaba un salario básico de $1.960.926.00 y un variable de $4.251.798.00, por concepto de comisiones; los cargos formulados en la carta de despido son falsos e infundados; el informe que se menciona en la carta de despido nunca fue entregado a la actora para defenderse.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 120 - 128), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no eran tales. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de septiembre de 2007 (fls. 380 - 408), condenó a la demandada a cancelar a la actora la suma de $79.536.00, por concepto de diferencia por reliquidación de su cesantía; $23.297.077.24 por concepto de indemnización por despido injusto; $148.389.02 a partir del 18 de mayo de 2005 hasta el 18 de mayo de 2007, por concepto de salarios moratorios y, a partir de esta última fecha, intereses moratorios a la tasa máxima, hasta que se pague la diferencia por cesantía. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 14 de agosto de 2009, revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no admitía duda el hecho del despido, tal como, dijo, lo acreditaba el documento de folios 18 a 20, mediante el cual, observó, se le señalaba a la actora (como causal de despido) que, conforme al informe de auditoria del 30 de marzo de 2005, se había reportado que el cumplimiento de las metas se estaba generando a través de servicios de valor agregado en cuentas de clientes que no habían solicitado dichos servicios, según relación de hechos que se estructuraron en diciembre de 2004 y enero y febrero de 2005; que en dicha misiva la demandada describió los hechos ocurridos en diciembre de 2004 en que la demandante había reportado la activación de tres líneas a la empresa Jacur y Cia. Ltda., cuando ésta había manifestado desconocer la contratación de dicho servicio; que en enero de 2005 se presentaba la misma situación de reportar la activación de tres líneas a la empresa Transportes Monterrey, pero que en visita domiciliaria se había constatado la no compra de ese servicio; que en el mes de febrero, igualmente, se había reportado por la demandante la activación de servicios de datos a la empresa Ferreelectronic, pero que la señora Jacqueline Gómez certificó por escrito no haber contratado dicho servicio en febrero.

Señaló igualmente el Tribunal que, en diligencia de descargos, la actora había aceptado conocer los procedimientos establecidos para la activación y venta de servicios y que la empresa había decidido terminar unilateralmente el contrato, por cuanto había encontrado que la comunicación enviada por uno de los clientes, el 8 de abril aceptando la activación del servicio, cronológicamente no era consistente, por lo que había considerado que la actora había incurrido en grave incumplimiento de sus obligaciones; que al haber hecho el empleador un relato descriptivo de los hechos y el haber indicado la causal legal en que se basaba, legitimaba la legalidad de la actuación del empleador; que el incumplimiento de las funciones y obligaciones del cargo por la actora estaba demostrada con la documental denominada acta de hallazgos y plan de acción (fls. 138 – 140), suscrita el 30 de marzo de 2005, por la Gerente de Cuentas Corporativas de Barranquilla y el Auditor Interno del Caribe, en donde se daba cuenta de las irregularidades encontradas; que igualmente, a folios 141 a 146, se encontraba el acta de ampliación de información suscrita el 1 de abril de 2005, en la cual, observó, la empleada manifestaba conocer los procedimientos de activación de líneas y explicaba sus actuaciones, negando haber engañado a los clientes o a la empresa, sin que anunciara ninguna prueba para desvirtuar los cargos formulados; que igualmente aportó la demandada los formatos de visita al cliente que daban cuenta de que éstos no solicitaron los servicios de las tres líneas (fls. 150 – 151); que, igualmente, habían comparecido al proceso Sandra Gómez Molina (fls. 179 – 181) y el auditor Luís Rafael Ramos Claro (fls. 183 – 187), quienes habían participado en el informe de auditoria y habían ratificado minuciosamente los hechos detectados; que, también, habían declarado los testigos Patricia del Carmen Rojas Jiménez y Alfredo Enrique Mercado, quienes en su condición de compañera de trabajo, la primera, y de gerente, el segundo, confirmaron que la causa del despido lo había sido las anomalías presentadas en la activación de líneas de datos que no generaban consumo, pero que si generaban comisión para la demandante que había realizado la supuesta venta (fls. 190 – 194); que, en el mismo sentido, había declarado Jesús Antonio Daza Giraldo (fls. 199 – 204), quien había sido la persona que, dentro de la empresa, había solicitado la auditoria y, al ratificar la ocurrencia de los hechos, igualmente le constaba que al momento de rendir los descargos la trabajadora, no había aportado ningún documento que certificara la autorización de activación de los planes de datos cuestionados.

Del anterior acervo probatorio, concluyó el ad quem que era contundente la demostración de la justa causa invocada por la empleadora para despedir a la actora, por lo que consideró se había equivocado el a quo al anteponer a esa fuerza probatoria las comunicaciones o aclaraciones que los clientes habían remitido a la empresa ratificando la contratación del servicio, primero, porque, estimó, ellos eran simplemente documentos declarativos que, a la luz del artículo 277 del CPC, debían ser ratificados con las formalidades del testimonio, para poder ser estimados por el juez; y, adicionalmente, porque, consideró, esos documentos eran extemporáneos en cuanto a su producción, atendiendo que databan de mayo 19, cuando ya la empresa había adelantado la investigación del caso y había tomado la decisión de terminar el contrato el 17 de mayo de 2005, según misiva de folios 18 a 20.

En cuanto a la condena al pago de auxilio de cesantía y la sanción por mora, estimó que el auxilio de transporte, en ese caso especifico, no constituía salario, porque, primero, no se trataba del legal que obligatoriamente debía cumplir el empleador, pues la demandante al devengar $5.000.000.00, superaba con creces los dos salarios mínimos que establecía la Ley 15 de 1959, en concordancia con la Ley 1 de 1963; y, segundo, porque las partes, en desarrollo del artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, habían acordado expresamente en la cláusula cuarta del contrato de trabajo (fl. 131), que dicho reconocimiento de transporte no constituía salario.

Por último, estimó que, al no adeudar salarios y prestaciones, y que, conforme al documento de folio 137, el pago de las acreencias se había hecho dentro de un término razonable el 1 de junio de 2005, no procedía la condena por salarios moratorios que había estimado en forma automática el fallador de primer grado. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, con la aclaración del numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de que el valor dispuesto debe ser pagado por cada día en el lapso señalado de la mora. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente los artículos 64, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, 28 de la Ley 789 de 2002, 62 del CST, modificado por el Decreto 2351 de 1965, numeral 6. En la demostración, sostiene el censor que el fallo recurrido surtió su decisión con base en las pruebas que recaudó el empleador para despedir a la actora, pero no tuvo en cuenta las certificaciones expedidas por las empresas que suscribieron los contratos de servicios de telefonía móvil con la demandada, en el sentido de tomar los servicios agregados a sus líneas telefónicas.

Luego de transcribir las consideraciones del ad quem, en donde señala que las aclaraciones o comunicaciones de los clientes debían ser ratificadas con las formalidades del testimonio, conforme al artículo 277 del CPC, dice el censor que se trata de un error, pues, aduce, dicha norma dice todo lo contrario, que los documentos de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido; que el Tribunal agregó una solemnidad no establecida por la ley y omitió una prueba, que, de haberla tenido en cuenta, su decisión habría sido diferente, al considerar el despido como injusto, toda vez que, señala, dicho medio de convicción demuestra todo lo contrario de lo resuelto.

Igualmente transcribe las consideraciones del Tribunal en cuanto señaló que los mismos documentos eran extemporáneos en su producción, para señalar que también incurrió el sentenciador en un segundo error de hecho, al no considerar dichas pruebas por extemporáneas, cuando, aduce, del expediente se desprende todo lo contrario, que éstas fueron oportunamente aportadas con la demanda, admitidas y decretadas por el juzgado, en diligencia de audiencia de trámite del 29 de septiembre de 2005 (fls. 165 – 168); es decir que dichas pruebas fueron admitidas al proceso en las oportunidades de que trata el artículo 183 del CPC.; que de haber admitido tales pruebas su decisión habría sido diferente.

Dice que tampoco tuvo en cuenta el Tribunal el artículo 61 del CPL, porque aplicó una tarifa legal inexistente y prohibida en la legislación laboral; que omitió la circunstancia de que los supuestos hechos sucedieron en el mes de diciembre de 2004 y febrero de 2005 y que la empresa materializó el despido el 17 de mayo de 2005, dos meses y 17 días después, por lo que, aduce, la prueba no fue valorada en debida forma, sin aplicar los parámetros del artículo 61 del CPL, por lo que el hecho que motiva al Tribunal para expedir la sentencia no corresponde a una realidad fáctica y procesal.

Por último, señala que con las anteriores situaciones el Tribunal incurrió en los siguientes errores: “1- Da por demostrado sin estarlo, que la demandante haya incurrido en las inconsistencias señaladas como conductas reprochables que ameritaron su despido. “2- Al contrario, no da por demostrado, estándolo, que no existieron las falencias señaladas como la conducta realizada por la demandante que justificaran su despido.” LA RÉPLICA Dice que la proposición jurídica es incompleta; que no ataca el fundamento esencial de la decisión que lo constituyen los testimonios rendidos por los auditores y gerente de la sucursal de Barranquilla; que asiste razón al Tribunal cuando considera que las documentales tenidas en cuenta por el a quo, porque se trata de declaraciones de terceros que, para tener validez, era necesario que se hubieran llevado como testigos; que se equivoca el recurrente cuando señala que el Tribunal consideró extemporáneas las certificaciones expedidas por los clientes respecto de su producción y no de su presentación al proceso, pues, dice, es muy claro el sentenciador cuando señaló que la creación se produce el 19 de mayo, cuando ya se había realizado la investigación administrativa para tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo, lo que, dice, significa que la certificación a que aludió el ad quem fue producida con posterioridad a la fecha en que se tomó la decisión, por lo que la consideró extemporánea y no porque haya sido presentada en forma inoportuna al proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que el cargo está dirigido por la vía indirecta, lo que le reprocha el censor en la demostración a la sentencia recurrida, como tema central de la acusación, es un asunto netamente jurídico, al haber exigido el Tribunal para su estimación, de acuerdo con el artículo 277 del CPC, la ratificación con las formalidades del testimonio, de los documentos obrantes a folios 39 a 43, cuando, aduce el censor, esa norma precisamente exige lo contrario, es decir, lo que plantea el censor, antes que una apreciación distorsionada del documento, es una violación directa a la norma procesal.

Tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que cuando el ataque se dirige a cuestionar la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o validez de los medios de convicción, que es lo que ocurre en este caso, como regla general lo pertinente es enderezar el ataque por la vía directa, toda vez que, en realidad, antes que incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por suposición o preterición de la prueba, que es lo que puede conducir a un error fáctico, lo que en realidad se está infringiendo es la ley procesal, en este caso, el señalado artículo 277 del CPC, del que predica la censura un entendimiento diferente al que le dio el ad quem.

Ahora bien, cuando el ataque está cimentado en la violación de normas procedimentales, lo correcto es plantear el ataque como violación medio de tales disposiciones, que condujo a la trasgresión de las de carácter sustantivo, lo que no se hace en el cargo, que ni siquiera se refiere al artículo 23 de la Ley 794 de 2003, que fue el que eliminó la formalidad de la ratificación de los documentos simplemente declarativos emanados de terceros que echó de menos el sentenciador.

De todas maneras, debe decirse que el ataque así planteado resulta insuficiente, pues, tampoco, acierta el censor al atacar el otro soporte de la decisión, ese si de carácter fáctico, al entender equivocadamente que el requisito echado de menos por el sentenciador fue procedimental, al considerar la prueba como extemporánea, es decir, que, según lo plantea el recurrente, su aducción al proceso se hizo por fuera de término (asunto igualmente jurídico como el anterior), cuando lo que en realidad lo que observó el Tribunal es que ellas se habían “producido” extemporáneamente el 19 de mayo, cuando ya la empresa había adelantado la investigación del caso y había tomado la decisión de terminar el contrato el 17 de mayo de 2005, asunto que nada tiene que ver con su aportación al proceso, como lo entiende la censura.

Es insistente el Tribunal en sus consideraciones en señalar, a través de diferentes pruebas, que para cuando se produjo la investigación adelantada por la empresa, la actora no adujo ningún documento que certificara la autorización de activación de los planes de datos cuestionados, de ahí que resulte acorde con su propio razonar el que desestimara la documentación aportada por la demandante, por ser posterior a la carta de despido.

Argumentación que errada o no necesariamente tenía que ser controvertida por la censura para salir airosa en su ataque y no hizo, por considerar erradamente que extemporaneidad a que se refería el ad quem era la procesal. Por último, no basta al censor con señalar, como si se tratare de un alegato de instancia, que el despido fue extemporáneo, pues necesariamente en casación debe señalar expresamente los medios de prueba que llevan a ese convencimiento, su falta de estimación o apreciación indebida, el error de hecho que como consecuencia de ello se incurrió y su efecto en la decisión, lo que no se hace en este caso.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente los artículos 64 y 62, numeral 6, del CST. En la demostración, sostiene el censor que, de acuerdo a las pruebas allegadas, el hecho imputado a la demandante no existió, pues, señala, las personas que tomaron las suscripciones tachadas de inexistentes, certifican válidamente, como son las certificaciones emitidas por los representantes legales de dichas empresas, es decir, son documentos provenientes de terceros que demuestran la existencia de dichas suscripciones y, por tanto, dice, el hecho tipificado como causal de terminación del contrato de trabajo no existió, por lo que, aduce, el ad quem al considerar lo contrario, violó el numeral 6 del artículo 62 del CST; que la anterior afirmación salta de bulto de la simple lectura de las pruebas de folios 39 a 51; que la no apreciación por parte del Tribunal de dichas pruebas es ostensible porque en la sentencia recurrida se dio por demostrado, sin estarlo, que hecho endilgado por el empleador existió, cuando las pruebas demuestran lo contrario, y porque en el fallo no se dio por demostrado, estándolo, que el hecho imputado no existió y, por tanto, no fue justificado el despido.

LA RÉPLICA Dice que el fundamento esencial de la decisión recurrida estribó en la prueba testimonial que no desvirtúa el cargo; que le asiste razón al Tribunal en cuanto considera que no puede apreciar las certificaciones por cuando han debido ratificarse conforme lo dispone el artículo 177 del CPC. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no controvierte el verdadero fundamento de la decisión para desestimar la documental de folios 39 a 51, esto es, en primer término, que para su estimación era necesaria la ratificación con las formalidades del testimonio, según el artículo 277 del CPC, soporte que, como se dijo al despachar el anterior cargo, es de estirpe jurídica, y, en segundo lugar, que tales pruebas se habían “producido” extemporáneamente el 19 de mayo, cuando ya la empresa había adelantado la investigación del caso y había tomado la decisión de terminar el contrato el 17 de mayo de 2005.

Los que, al no ser atacados por la censura, se mantienen incólumes sosteniendo lo decidido, bajo la presunción de legalidad y acierto que las cobija. En consecuencia, no era suficiente al censor afirmar que el Tribunal incurrió en error de hecho al no apreciar las pruebas señaladas, porque dicha omisión estuvo afincada en unas consideraciones que son suficientes para sostener la decisión. Por lo tanto, el cargo no prospera.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente el artículo 65 del CST. En la demostración, dice la censura que, de manera evidente, existe una diferencia entre el valor pagado y el valor que resulta de liquidar correctamente la cesantía, y que este valor no fue pagado por la demandada al momento del retiro, sino que aún permanece insoluta, de acuerdo a la liquidación que hizo el sentenciador de primera instancia, que, afirma, es la correcta; que este derecho se presenta porque el Tribunal no realizó la liquidación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de $4.451.670.81, como aparece demostrado en el expediente y que, señala, aún no ha sido pagado, por lo que, aduce, la decisión viola el artículo 65 del CST; que dicha mora no ha sido de buena fe, pues, señala, el empleador ha atribuido situaciones inexistentes, como tener por simuladas las activaciones de líneas telefónicas y servicios agregados, que si existieron y fueron ratificadas por los clientes.

LA RÉPLICA Dice que no se denuncia ninguna modalidad de infracción de la ley; que, igualmente, asistía razón al Tribunal para considerar que el auxilio de transporte no constituía salario, porque así lo pactaron las partes; que en consecuencia la cesantía no había sido mal liquidada y, por ende, no procedía tampoco la indemnización moratoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que el cargo dice estar planteado por la vía directa, su demostración es netamente fáctica, en cuanto le reclama al Tribunal el no haber liquidado el auxilio de cesantía teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de $4.451.670.81, como aparece demostrado en el expediente, lo que hace que su planteamiento sea equivocado, pues la vía directa supone la conformidad del recurrente con el sustrato fáctico de la decisión. Además de lo anterior, en este cargo, igual que sucede con el anterior, el censor omite atacar el verdadero sustento de la decisión, esto es, que el auxilio de transporte no constituía factor salarial para liquidar la cesantía porque éste era voluntario, dado que la actora no tenía derecho al legal, por devengar más de dos salarios mínimos legales, y haberlo así acordado las partes en el contrato de trabajo.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00) MONEDA LEGAL. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de agosto de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MARIETH IRENE PIÑA DE CASTRO contra TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S. A..

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00) MONEDA LEGAL. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 24