CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42838 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 42838 Acta No. 03 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la señora ADRIANA MARÍA ESTRADA ALZATE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 22 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS.
ANTECEDENTES La señora Adriana María Estrada Alzate, actuando en su propio nombre y en representación de su hija menor de edad María Camila Estrada Estrada, promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su compañero permanente Gustavo de Jesús Estrada Zuluaga, así como el pago de las mesadas pensionales dejadas de percibir y los intereses moratorios.
Señaló, para tales efectos, que su compañero permanente Gustavo de Jesús Estrada Zuluaga falleció el 17 de julio de 2003, después de haberle cotizado al Instituto de Seguros Sociales un total de 485 semanas, la última de las cuales corresponde al 14 de mayo de 1983; que junto con su hija menor de edad María Camila Estrada Estrada tienen la calidad de beneficiarias y, por ello, pidieron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero que dicha solicitud les fue negada injustificadamente; que su difunto compañero había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez, pero le había sido denegada y en su lugar se le había concedido una indemnización sustitutiva que no había alcanzado a cobrar en vida; que se reunieron a cabalidad los requisitos necesarios para obtener la pensión de sobrevivientes, establecidos en el Decreto 758 de 1990.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con el fallecimiento del señor Gustavo de Jesús Estrada Zuluaga, la petición de pensión de sobrevivientes y su decisión de negarla. Frente a los demás, adujo que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe del seguro social e imposibilidad de condena en costas. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 18 de diciembre de 2008, por medio del cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 22 de mayo de 2009, confirmó en su totalidad el fallo emitido en la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal destacó que “(…) la pensión de sobrevivientes busca proteger a la familia de quien fallece, para evitar que desaparezca el aporte de éste y se este (sic) inmersos en una situación que atenta contra la subsistencia, siendo este un desarrollo del artículo 42 de la Constitución que define a la familia como el núcleo esencial de la sociedad, ordenando que debe ser protegida de forma integral por el estado y la sociedad.” Luego de ello, coligió que el causante no había alcanzado el número de semanas necesarias para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, puesto que no era objeto de discusión el hecho de que “(…) falleció el 17 de julio de 2003 y que para la fecha de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 había cotizado al I.S.S., más de 300 semanas, algo de lo que no hay duda pues así lo certifica la demandada.” Teniendo presente dicha situación, consideró preciso acudir a la “hermenéutica constitucional” y al principio de la condición más beneficiosa, que estimó consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
No obstante, a renglón seguido, resaltó que esta Sala de la Corte “(…) ha manifestado la imposibilidad que existe para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, luego de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (…)”, para lo cual citó la sentencia del 21 de octubre de 2008, Rad. 34240. Concluyó, en ese sentido, que “(…) debido a que la fecha del fallecimiento del causante fue posterior a la de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no tiene cabida la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo cual trae como consecuencia que la sentencia recurrida será confirmada al no cumplirse con los requisitos legalmente establecidos para la existencia del derecho.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida “(…) en cuanto que confirma sin adición – sin aclaración en la parte motiva – sin modificación y sin revocación en la parte resolutiva, el fallo de primera instancia, para que convertida esa Honorable Sala de la Corte en Sede de Instancia a consecuencia del presente recurso, - adicione-aclare en su parte motiva, modifique y revoque el fallo de primera instancia en su parte resolutiva – y en su lugar mediante sentencia que cause ejecutoria, haga reconocimiento y condene al ISS, al pago de la pensión de sobreviviente – propia de la hija menor y de la compañera sobreviviente en beneficio de estas, más intereses comerciales de mora – y condene también al ISS al pago, de la pensión de jubilación propia del causante en vida, más intereses comerciales de mora – sobre la pensión – que en vida correspondía al Causante – pero que en forma ilegal le fue negada en vida, correspondiendo estos créditos laborales a sus herederos Derecho – habientes; condenando al ISS a favor de la hija y de su compañera sobreviviente, al pago de esa pensión vitalicia, más intereses comerciales de mora; además que sea condenado a pagar las costas de primera y segunda instancia hasta un 100% y las del presente recurso -.” Pide además una aclaración de la sentencia gravada, puesto que, según afirma, existe una salvedad a la regla por virtud de la cual la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es la vigente en el momento del fallecimiento del asegurado, pues puede ser “(…) la vigente al momento de las cotizaciones o de la prestación del servicio (…)” y explica que a sabiendas de que dicha excepción fue aceptada y de que la sentencia fue apelada únicamente por la parte demandante, además de que se reunían las condiciones de la legislación anterior, se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Con el propósito anunciado, formula dos cargos, el primero por la causal segunda de casación laboral y el segundo por la primera, que no fueron replicados y que pasan a ser analizados por la Corte. PRIMER CARGO Por la causal segunda de casación laboral, acusa la sentencia del Tribunal “(…) porque contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de la parte actora, única parte que apeló en lo desfavorable, de la sentencia de primera instancia – siendo que la recurrente demandante – única que apeló – buscaba a través de la Apelación que el fallo A-Quo conforme a la motivación de este a favor de la excepción o salvedad ya puntualizada fuese modificado y revocado por la sentencia de segunda instancia, recuperando la consonancia impuesta por la parte motiva del fallo de primera instancia, que imponía según la motivación a-quo, una parte Resolutiva condenatoria a las pretensiones de la demanda, con costas de las dos instancias-.
Como la motivación que reconocía la Salvedad y la Excepción, imponía la condenación de lo pedido en la demanda en la parte resolutiva de la sentencia – nunca fue apelada por la parte desfavorecida -, por ello no podía la Sentencia del Ad-quem, ser confirmatoria de la Absolución, sino necesariamente CONDENATORIA A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por imponerlo así la parte motiva del fallo a – quo no recurrido por el ISS-.
Para expresar bien lo que ha sido la parte motiva del fallo a-quo, le suplico a esa honorable Sala de la Corte, tener en cuenta la motivación del fallo A-Quo, que he procurado expresar en los diferentes escenarios de este escrito en que hago referencia a la misma motivación, por tratarse de algo sutil, y facilitar su entendimiento-.” (Negrillas originales).
En desarrollo del cargo, el censor afirma que el fallo de primera instancia contiene una inconsistencia entre la parte motiva y la resolutiva, contraria al artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, por lo que había buscado su adición o corrección a través del recurso de apelación y, con ello, que se reconociera la excepción a la regla por virtud de la cual la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes es la vigente en la fecha del fallecimiento del causante.
Agrega que la parte demandante fue la única apelante y buscaba la corrección del fallo de primera instancia, sin que se desconociera lo que se había decidido a su favor, por lo que el Tribunal estaba obligado a darle prosperidad a las pretensiones de la demanda y, al no hacerlo, hizo más gravosa su situación. Clarifica que dicha situación se concretó cuando se reconoció que el causante había cotizado más de 300 semanas en cualquier tiempo y que era posible aplicar la legislación anterior a la de la Ley 797 de 2003 pero, de forma concomitante, se citó una sentencia de esta Sala de la Corte y, con base en ella, se absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda.
Manifiesta que la parte motiva de la decisión de primer grado había reconocido la posibilidad de que se aplicara la legislación anterior a la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, con el fin de garantizar “las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas por el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 se desafiliaron del sistema o dejaron de cotizar.” Asimismo, que dicha conclusión había sido apelada tan solo por la parte demandante y, por ello, la única decisión consecuente era una que condenara a la demandada al reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
Expresa, finalmente, que la demanda debió haberse dado por no contestada, en la medida en que el escrito presentado por la parte demandada carecía de los presupuestos legalmente establecidos para tales efectos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El escrito presentado por el censor contiene variases un inconsistencias contrarias a la naturaleza y a los fines del recurso extraordinario de casación. En primer lugar, en el alcance de la impugnación se incluyen pretensiones nuevas, que nunca fueron materia de debate en las instancias y que alteran de manera sustancial los extremos litigiosos sobre los cuales se pronunciaron los falladores de primer y segundo grado.
Así, mientras que el proceso estuvo encaminado a obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes, en el recurso el censor intenta demostrar, entre otras cosas, que se reunían los presupuestos necesarios para concederle una pensión de vejez al señor Gustavo de Jesús Estrada Zuluaga (q.e.p.d.) y pide su otorgamiento, junto con el pago de los intereses moratorios.
Asociados a dicha súplica, se incluyen hechos nuevos, contrarios a los planteados y defendidos en la demanda, como la validación de un tiempo de servicios hasta el año 1989 y la suma de más de 500 semanas cotizadas, cuando en la demanda se afirmó que “(…) el causante GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA ZULUAGA dejó cotizadas 485 semanas y que la última cotización la hizo el día 14 de mayo de 1983.” Tales supuestos, como ya se dijo, constituyen hechos nuevos en casación y contrarían el principio por virtud del cual no le es dado a las partes ir en contra de sus actos propios.
En el recurso también se discuten en forma imprecisa asuntos procesales ajenos al recurso extraordinario de casación y que nunca fueron propuestos en las instancias, a través de los recursos que la ley contempla para tales efectos, como el que se refiere a que la contestación de la demanda fue presentada de manera extemporánea y sin el lleno de los requisitos legales o a que el apoderado de la entidad demandada carecía de poder para representarla.
También se equivoca el censor al pedirle a la Corte que solucione un presunto problema de congruencia en la sentencia del Tribunal, entre sus partes motiva y resolutiva, pues dentro de los fines del recurso de casación no están los de enmendar problemas de congruencia ni adicionar, corregir o aclarar fallos de los Tribunales Superiores, ya que para eso existen otros mecanismos consagrados legalmente en los artículos 308, 309 y 310 del Código de Procedimiento Civil que, en este caso, el interesado dejó de utilizar oportunamente.
Por lo demás, la acusación relativa a que el Tribunal incurrió en una vulneración del principio de la no reformatio in pejus carece totalmente de sentido, pues la sentencia de primera instancia fue completamente absolutoria y no contenía alguna concesión o decisión favorable a la parte demandante que, por su condición de única apelante, pudiera haber sido desconocida arbitrariamente en el momento en el que se desató la segunda instancia. Tampoco resultaba imperioso para el Instituto de Seguros Sociales interponer el recurso de apelación, pues la decisión le fue favorable, además de que, se insiste, el Tribunal confirmó íntegramente una decisión absolutoria que en sí misma, en términos lógicos, no podía ser más gravosa para la parte demandante.
Al margen de lo anterior, el censor se equivoca al asumir que, dentro de la parte motiva de su decisión, el juzgador de primer grado aceptó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues, contrario a ello, dentro de sus consideraciones, dicho fallador explicó claramente que al haber fallecido el señor GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA ZULUAGA el 17 de julio de 2003, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes pedida era la Ley 797 de 2003 y, con fundamento en la misma, encontró que no se cumplían a cabalidad los requisitos establecidos legalmente.
Resta advertir que la pretensión real del censor es lograr la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a pesar de que la muerte del señor GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA ZULUAGA devino en vigencia de la Ley 797 de 2003, cuestión que es jurídica y ajena a la causal segunda de casación laboral por la cual se encaminó la acusación. Así las cosas, el cargo es infundado.
SEGUNDO CARGO Por la causal primera de casación laboral, acusa la sentencia recurrida “(…) de ser violatoria, por vía indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida – bajo la modalidad de falta de aplicación, de las siguientes disposiciones legales: Artículos 12, 25 literal a-, y 6 literal B del Decreto 758/90, en relación con las siguientes disposiciones legales: Ley 100/93, artículos 46 original, 47 original, 36 original de la misma Ley 100/93-.
Artículo 19 del Código Sustantivo del T., 204 numeral 2 literal e- inciso 2, en relación con el artículo 19, 275 modificado por la ley 33 de 1973 – artículo 1, parágrafo 1 incisos 2 y 3, en relación esta última con el Decreto 690 de 1974, artículo 1 inciso 2, aclarado por la ley 5 de 1969, artículo 1, en relación con los artículos 53, 58 CP, en relación con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 111 de la Ley 510/99, y con el artículo 886 del código de comercio-.
En las anteriores violaciones originadas en errores de hecho, incurrió el fallador, por indebida aplicación de algunas pruebas y falta de apreciación de otras.” Enlista como pruebas no apreciadas el documento obrante a folio 7, que, dice, demuestra que el causante estaba inscrito como beneficiario de la actora; el registro civil de folio 11, que, dice, demuestra la unión marital de hecho y el parentesco de María Camila Estrada Estrada; los documentos de folios 8, 9, 10, 37 y 38, que, dice, demuestran un mínimo de 485 semanas de cotizaciones; el registro civil de defunción del causante; y los documentos de folios 44, 45, 46, 47 y 48, que, dice, contienen certificados del Instituto de Seguros Sociales.
De igual forma, relaciona como pruebas equivocadamente apreciadas, el registro civil de defunción del causante y el registro civil de nacimiento de María Camila Estrada Estrada. Dice que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “Primero: Dar por demostrado que el causante cotizó más de 300 semanas en cualquier tiempo, en todo caso antes de la vigencia de la ley 100/93 – y – No considerar en consecuencia en su sentencia, que esta, es prueba suficiente para haber reconocido la pensión de sobreviviente y sus intereses moratorios, a la compañera permanente y la hija del causante-.
Segundo: No dar por demostrado estándolo a folios 46 del expediente que existe prueba suficiente y clara, en el sentido que como mínimo el aportante – causante pagó y cotizó como trabajador 3494 días, es decir, 504.30 semanas y en tal virtud, el causante tenía derecho a pensión de Vejez, conforme la legislación anterior a la ley 100/93-. Tercero: No dar por demostrado estándolo conforme las pruebas del folio 47, que a más de las semanas trabajadas y cotizadas demostradas a folios 46, también esta (sic) demostrado a folios 47 – cuadro 3 -, que el causante laboró desde el 1 de Diciembre de 1982 de continuo hasta el 31 de Mayo de 1989, es decir, 6 años, 6 meses, más de lo certificado en el folio anterior, y en tal virtud, el causante cumplió con todos los requisitos exigidos por el “reglamento aplicable”, antes de la ley 100/93, Decreto 758/90, artículo 12-.
Cuarto: Considerar El Tribunal en su Sentencia, en el soporte de su decisión confirmatoria del fallo del A-Quo, que la Corte Suprema de Justicia ha manifestado la imposibilidad que existe, para dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, cuando la Corte, ha estimado todo lo contrario, tal como se evidencia en el soporte del fallo a – quo en el presente juicio, en la sentencia de 25 de Mayo de 2005, expediente con sentencia 24421-.
Copiada por el fallo a-quo en su parte pertinente, al considerar como excepción los “excepcionales casos” como el presente, en que “antes de la vigencia de la Ley 100/93”, “habían cumplido los requisitos del reglamento aplicable”, tal como quedó plenamente demostrado que antes de la ley 100, el Causante había cotizado como mínimo 300 semanas – en cualquier tiempo – antes de la vigencia de la ley 100/93, después que a folios 38, la Resolución del ISS dio como mínimo como cotizadas 485 semanas-.
Quinto: No dar por demostrado estándolo que el IBL, salario mensual es de $2.086.888. Sexto: Detenerse el ad-quem en la fecha del fallecimiento del causante en vigencia de la ley 797/03, y por tanto no dar por demostrado estándolo que el causante cumplió la totalidad de los requisitos – antes de la vigencia de la ley 100/93, para que sus “derecho-habientes”, accedieran a la pensión de sobreviviente, con intereses moratorios, y a la pensión de vejez que reclamó el causante más intereses comerciales de mora desde que cumplió 60 años, pero que el ISS le negó, sin causa legal.
INCIDENCIA: A consecuencia de los errores señalados, el Ad-quem, consideró que el causante no había cumplido los requisitos exigidos por el “reglamento aplicable”, y absolvió de las peticiones de pensión de sobreviviente- intereses comerciales de mora- la pensión de vejez reclamada por el causante más intereses comerciales de mora desde que cumplió 60 años-.” Para fundamentar su ataque, el censor aduce que el Tribunal incurrió en una equivocación “(…) cuando da por establecido que el Causante “compañero permanente” de la “accionante”, antes de “entrar en vigencia la ley 100 de 1993, había cotizado al ISS más de 300 semanas”, es decir, que el causante había cumplido los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente y sin embargo no revoca la sentencia del A-quo en su parte resolutiva, al contrario confirma la sentencia absolutoria-.” Expresa que, contrario a lo asumido por el fallador de segundo grado, la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación acepta el principio de la condición más beneficiosa, como excepción, para garantizar los derechos de los beneficiarios de afiliados que alcanzaron las cotizaciones mínimas con arreglo a reglamentos anteriores a los vigentes para la fecha del fallecimiento.
Indica, en ese sentido, que “(…) la fecha del fallecimiento del causante – junio de 2003 – cuando ya estaba en vigencia de la ley 797/2003, no cambia para nada entonces, el acceso a la pensión de sobreviviente y a la pensión de vejez, cuando habían sido cumplidos los requisitos del reglamento aplicable (Decreto Ley 758/90, artículo 25 y 6-.
Artículo 12 idem), antes de la vigencia de la ley 100/93, todo ello según esa Honorable Sala de Casación Laboral -.” Sostiene también que “(…) según lo establece la prueba, el causante laboró y cotizó más de QUINIENTAS SEMANAS (504,30), lo cual es fundamento de la procedencia de la pensión de vejez, en beneficio de la hija (niña de 8 años)-.
Debe ser estimada la prueba del trabajo desde el 1 de Diciembre de 1982 y hasta el 31 de Mayo de 1989, del folio 47 en el cuadro 3, es decir, 6 años y 6 meses más de lo que aparece en la Respectiva Certificación del folio 46, reforzando la prueba, que el Señor Gustavo Estrada, trabajó más de 800 semanas, lo cual hace procedente el reconocimiento de la pensión de Vejez, en beneficio de la hija del causante, desde que cumplió los 60 años de edad, con más de 500 semanas de cotización, y o de trabajo-.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor vuelve a incurrir en una serie de impropiedades que obligan a la desestimación del cargo.
En forma similar a la planteada en el primer cargo, se incluyen pretensiones nuevas, pues el recurrente aboga por el reconocimiento de una pensión de vejez que nunca fue discutida en las instancias. Asimismo, se aducen hechos nuevos, como el relativo a que el señor GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA ZULUAGA cotizó más de 500 semanas y cumplía con las condiciones establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para obtener una pensión de vejez.
De otro lado, se acusa equívocamente al Tribunal por haber desconocido la condición de beneficiarias de las demandantes, pues su decisión no estuvo fundada en tal aspecto, sino en el incumplimiento de los presupuestos legales establecidos en la Ley 797 de 2003 para disponer el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de un afiliado al sistema general de seguridad social.
Los que se denuncian como errores de hecho son en realidad debates de estirpe jurídica relacionados con las normas llamadas a regular la controversia que, por lo mismo, resultan ajenos a la vía indirecta, escogida para formular el ataque. En efecto, lo que el censor discute es la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por la vía del principio de la condición más beneficiosa, que el Tribunal negó con apoyo en la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en torno al tema, pues concluyó que la norma llamada a regular la petición de pensión de sobrevivientes era la Ley 797 de 2003.
Esa consideración, como ya se advirtió, no tiene nada que ver con los hechos del proceso y se identifica con un entendimiento de la normatividad aplicable a la situación analizada que debió haber sido atacado por la vía directa. De cualquier forma, si se pasaran por alto las anteriores falencias, lo cierto es que el raciocinio del Tribunal se acompasa plenamente con la posición mayoritaria de la Sala, con arreglo a la cual, “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.
Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32649)”. (Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642). Asimismo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671).
En ese sentido, teniendo claro que el señor GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA ZULUAGA falleció el 17 de julio de 2003, en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no incurrió en alguna infracción jurídica al deducir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como se peticionaba en la demanda. Tampoco se reúnen en este caso los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que como ya se dijo fue aceptado en su aplicación por la mayoría de la Sala para aquellas situaciones en las que la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues constituye un supuesto fáctico indiscutido que el señor GUSTAVO DE JESÚS ESTRADA ZULUAGA no estaba cotizando en el momento de su muerte y no había cotizado semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento.
Así las cosas, el cargo es infundado. Por cuanto no se causaron no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la señora ADRIANA MARÍA ESTRADA ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 19