REPÚBLICA DE COLOMBIA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 42827 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42827 Acta No. 04 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil doce (2012). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por IVÁN JARAMILLO ESCOBAR, por intermedio de apoderado judicial, mediante el cual impugna la sentencia proferida el 9 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La recurrente controvierte la sentencia antecitada, mediante la cual el Tribunal revocó la sentencia condenatoria de la a quo, con la que la señora Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín dirimió la primera instancia el 22 de agosto de 2008 y, en su lugar, absolvió de todas las pretensiones. El demandante, en lo concerniente al recurso extraordinario, solicitó reliquidación de su pensión de vejez (que le fuera reconocida por el ISS el 25 de abril de 2002 mediante Resolución 004436), mediante la inclusión de 492.72 semanas laboradas en el sector público sin cotizarlas al Instituto.

Para reconocerle la pensión el ISS tuvo como fundamento el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, fue beneficiario del régimen de transición consagrado en aquella preceptiva, pero, sin incluir el tiempo alegado por el actor, El demandado, al ejercitar su derecho de contradicción procesal, se opuso a lo pretendido; formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción y no reconocimiento de intereses.

La a quo acogió las pretensiones y condenó al ISS a pagarle $52.536.762, a reajustar la mesada a $847.286.00 desde septiembre de 2008, más indexación y costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, en esencia, consideró que, al aplicarse el régimen de transición, no era posible sumar tiempos laborados en el sector público que no hubieren sido cotizados al ISS, porque se trataba de aplicar la Ley 100 de 1993 en su integridad, con sus posteriores modificaciones, cosa que no ocurría con el Decreto 758 de 1990, que, dijo, no traía consignada la posibilidad de sumatoria de tiempos.

Su argumentación textual fue la siguiente: “El señor IVÁN JARAMILLO ESCOBAR presentó demanda ante esta jurisdicción ordinaria del trabajo y de la seguridad social con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez, indexación, y, costas. La entidad demanda reconoció la pensión de vejez mediante resolución 04436 de 2002, como se observa a folios 15 y 16, en cuantía de $3'685.522,oo a partir del 1° de mayo de 2002.

Tales sumas salieron de aplicarle una tasa de reemplazo de 84% a un IBL de $4'387.526,oo, basado en 1163 semanas. El demandante acudió a esta jurisdicción con el fin de que se le reliquidara su pensión, aplicando una tasa de reemplazo del 90%, por haber cotizado al sector público y haber alcanzado más de 1250 semanas. El juzgado de conocimiento condenó a la demandada a reliquidarle la pensión al actor, teniendo en cuenta el tiempo cotizado al ISS, que fueron 1163 semanas, más el tiempo cotizado a INGEOMINAS y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN (fls. 63).

El apoderado de la demandada indicó en el recurso de alzada, que en el presente caso, por aplicarse el régimen de transición para la concesión de la prestación, no es posible la suma de tiempos, tanto del sector público como del privado. El demandante cumplió los 60 años de edad el 14 de agosto de 2001, pues así lo señala la resolución 0041 de 2003 (fls. 17), punto que queremos dejar claro, pues el debate se centra en la sumatoria de tiempos.

Frente a esto, empezamos por señalar que el ISS en la resolución 04436 de 2002, concedió la pensión al señor JARAMILLO ESCOBAR, con fundamento en el régimen de transición, dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin hacer relación alguna al tiempo cotizado para el _ sector público. Posteriormente en la resolución 0041 de 2003, la misma entidad modificó la fecha de causación del derecho, pero tampoco hizo relación alguna a las cotizaciones realizadas en el sector público.

Advertimos que en el caso de régimen de transición no es posible sumar tiempos cotizados al sector público sin cotización al ISS, con las que si fueron cotizadas a esta entidad, pues se trata de aplicar la Ley 100 de 1993 en su integridad con sus posteriores modificaciones, cosa que no ocurre con el Decreto 758 de 1990, que no traía consignada la posibilidad de sumatoria de tiempos.

Seguidamente transcribió apartes de sentencia de esta Sala (19 de noviembre de 2007, radicación 30187), y expresó: Hecha la claridad anterior con los apartes de la sentencia transcrita, no procede la sumatoria de las semanas cotizadas en los diferentes sectores, como lo pretende el actor, y como este es el fundamento de la pretensión, la misma no puede salir airosa.

Así las cosas, no se hace necesario el estudio de los demás puntos de inconformidad, por lo que se revocará la sentencia de primer grado. Costas de primera instancia a cargo del demandante. En esta no se causaron….” EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación laboral. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “ Con la interposición del recurso de casación se busca que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia case totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la sentencia de primera instancia, para que una vez constituida en sede de instancia CONFIRME la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín el 22 de agosto de 2O08.” Con tal designio presentó dos cargos, por vía directa, que fueron objeto de réplica, de los cuales solo se transcribirá el primero, pues el segundo contiene, en esencia, la misma argumentación, pero orientado bajo el submotivo de aplicación indebida.

PRIMER CARGO Expuesto con la siguiente argumentación: “Se acusa la sentencia impugnada por violar directamente y por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el literal F del Art. 13 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 31 ib. DESARROLLO DEL CARGO El aspecto central de la controversia consiste en determinar si para liquidar la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición pensional en coherencia con el Acuerdo 049 de 199O es posible sumar a las semanas cotizadas por el afiliado al III el tiempo servido en el sector público.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín revocó la sentencia de primera instancia en cuanto dispuso el reajuste de la pensión de vejez del demandante al considerar que para efectos de liquidar la pensión de vejez del señor IVÁN JARAMILLO ESCOBAR no era posible sumar las semanas cotizadas en el ISS con las laboradas en el sector público sin cotizaciones al ISS, estimando que tal posibilidad sólo vino a ser contemplada para las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 y no a aquellas que se otorgaran con base en el régimen de transición. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín basándose en una sentencia antecedente de la propia Sala de Casación Laboral, sostuvo como argumentos para negar el reajuste de la pensión de vejez reclamado por el demandante: “El demandante cumplió los 60 años de edad el 14 de agosto de 2001, pues así lo señala la resolución 0041 de 2003 (fls. 17), punto que queremos dejar claro, pues el debate se centra en la sumatoria de tiempos.

Frente a esto, empezamos por señalar que el ISS en la resolución O4436 de 2002, concedió la pensión al señor JARAMILLO ESCOBAR, con fundamento en el régimen de transición, dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin hacer relación alguna al tiempo cotizado para el sector público. Posteriormente en la resolución 0041 de 2003, la misma entidad modificó la fecha de causación del derecho, pero tampoco hizo relación alguna a las cotizaciones realizadas en el sector público.

Advertimos que en el caso de régimen de transición no es posible sumar tiempos cotizados al sector público sin cotización al ISS, con las que sí fueron cotizadas a esta entidad, pues se trata de aplicar la Ley 100 de 1993 en su integridad con sus posteriores modificaciones, cosa que no ocurre con el Decreto 758 de 1990, que no traía consignada la posibilidad de sumatoria de tiempos." Se discrepa de la sentencia impugnada en razón del alcance que el Tribunal le atribuyó al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la correcta interpretación de esta norma lleva a concluir que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (con base en el régimen de transición) es posible efectuar sumatoria entre el tiempo cotizado por el afiliado al ISS y el tiempo servido como empleado público sin cotizaciones al ISS.

El inciso segundo del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 determina que la edad, el tiempo y el monto de la pensión de vejez de aquellas personas beneficiarías del régimen de transición se regirán por la normatividad anterior, pero las demás condiciones y requisitos se deben regir por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. El inciso sexto del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 determina que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición se deben tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS o el tiempo de servicio como servidores públicos.

La correcta interpretación del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 permite sostener que cuando el derecho pensional se reconoce con base en el régimen de transición se deben aplicar en su integridad las normas de la Ley 100 de 1993, salvo exclusivamente en lo relacionado con la edad, el tiempo y el monto de la pensión. Como quiera que el literal f del Art. 13 de la Ley 100 de 1993 permite contabilizar las cotizaciones efectuadas en cualquier caja o fondo o entidad de seguridad social, así como los tiempos de servicio en el sector público, y que a las personas que se les reconoce su pensión de vejez en aplicación del régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 se les debe aplicar íntegramente la Ley 100 de 1993 (salvo en lo relacionado con la edad, el tiempo y el monto de la pensión) se debe concluir que el Tribunal se equivocó al negar la posibilidad de acumular a las semanas cotizadas en el ISS las laboradas en el sector público sin cotizaciones al ISS.

Si el Tribunal hubiese interpretado correctamente las normas denunciadas y especialmente los Art. 13, 31 y 36 de la Ley 10O de 1993 habría permitido la sumatoria del tiempo laborado por el demandante en el sector público con las semanas cotizadas al ISS; lo cual habría determinado la prosperidad del reajuste pensional reclamado. Las consideraciones expuestas conducen a solicitar que se case la sentencia atacada Constituida en sede de instancia se pide a la Sala confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín. SEGUNDO CARGO “Se acusa la sentencia impugnada por violar directamente y por aplicación indebida los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el literal F del Art. 13 de la Ley 100 de 1993 y el Art. 31 ib.” LA RÉPLICA.

Solicitó reiterar el criterio jurisprudencial de la Corte al respecto. Invocó varias sentencias atinentes al punto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como la controversia planteada en sede casacional ya ha sido dirimida por la Sala, en el sentido de no ser posible acumular tiempos no cotizados al ISS al aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición, baste para resolver los cargos rememorar lo que al respecto se ha dicho.

Así, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, ratificada en la de diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009), rad. 35792, entre otras, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. En consecuencia, al no encontrar la Corte argumentación atendible que ostente la virtualidad de modificar los criterios expuestos, habrá de declararse que los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario de casación a serán a cargo de la parte demandante. Como agencias en derecho se señala la suma de tres millones de pesos moneda corriente ($3.000.000.oo.). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por IVÁN JARAMILLO ESCOBAR en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario conforme se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 15