SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 42822 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 42822 Acta No. 38 Bogotá D.C., nueve (09) de noviembre de dos mil once (2011). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso adelantado por JOSÉ GILBERTO TÚQUERREZ DÍAZ contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso, JOSÉ GILBERTO TÚQUERREZ DÍAZ demandó a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP-, para que fuera condenada a reliquidar su pensión de jubilación convencional, incluyendo las primas de antigüedad, de vacaciones y sus proporcionales, que devengó en el último año de servicios, conforme lo establecido en el artículo 48 anexo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo, a pagar las diferencias resultantes debidamente indexadas, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a EMCALI E.I.C.E ESP, del 19 de marzo de 1991 al 30 de marzo de 2006, que su último cargo fue el de operador de red; que su último año de servicios transcurrió del 1° de abril de 2005 al 30 de marzo de 2006; que cuando entró a regir la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, su contrato laboral se encontraba vigente, por lo cual, es beneficiario del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación consagrado en su artículo 48; que la demandada para liquidarle la pensión de jubilación, sólo tuvo en cuenta el 50% de la prima de vacaciones y de la proporcional de vacaciones pero excluyó la totalidad de la prima de antigüedad; que el valor excluido de dicha liquidación asciende a $6.598.060,oo, pues el total de las primas de vacaciones y de antigüedad devengadas durante su ultimo año de servicios fue la suma de $11.899.526,oo, y que agotó la reclamación administrativa (folios 2 a 10).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar el escrito inaugural del proceso, la entidad convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las peticiones, de los hechos acepto los relacionados con el extremo inicial de la relación laboral, el reconocimiento pensional, y la reclamación administrativa, de los demás manifestó que no son ciertos o que no son hechos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008 (folios 112 a 127). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 2 de diciembre de 2008, declaró que la pensión del actor asciende a $2.178.000.oo, a partir del 30 de marzo de 2006 y condenó a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a pagar a favor del demandante la suma de VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($ 24.266.546.oo), por concepto de reajuste pensional, y las costas del proceso (folios 164 a 170).

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 14 de agosto de 2009 (folios 14 a 22 del cuaderno del Tribunal), resolvió: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2 de la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que la cuantía de la pensión del señor JOSE GILBERTO TUQUERREZ DIAZ a cargo de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., es $2.049.7855 a partir del 30 de marzo e 2006.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia en sentido de indicar que se CONDENA a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., a reconocer y pagar al señor JOSE GILBERTO TUQUERREZ DIAZ, la suma de $21.508.663,62 por concepto de diferencia insoluta entre el 30 de marzo de 2006 y el 28 de febrero de 2009.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.” Para esta decisión y en lo que al recurso extraordinario concierne, el Tribunal, transcribió los artículos 48 de la convención colectiva de trabajo 2004 - 2008, y 104 del acuerdo convencional 1999 – 2000, luego, señaló que esta disposición no admite interpretación distinta a la contenida en su tenor literal; que darle un sentido diferente resulta equivocado, y que como quiera que el actor cumplió con los requisitos de la norma convencional 1999 – 2000, dentro del término previsto en el artículo 48 de la Convención Colectiva 2004 – 2008, es beneficiario del régimen de transición consagrado en éste último.

Afirmó, que el citado artículo 48 no restringe la aplicación de la convención anterior a “las personas que se encuentran inmersas en la hipótesis que ese articulado consagra”, y que el anexo 1, al cual remite, permite la aplicación del artículo 104 de la convención anterior, que consagra expresamente que para el cálculo de la mesada pensional, se incluirá el promedio de salarios y de primas de toda especie.

Que si en gracia de discusión se aceptara la existencia de un vacío o duda, en cuanto al alcance del régimen de transición, “ en aplicación del principio de favorabilidad que debe imperar en los juicios de trabajo de conformidad a lo ordenado por el artículo 53 de la Carta Magna, debe interpretarse éste de la forma más benéfica para la trabajadora (sic) hoy pensionada (sic), y en ese orden de ideas, el señor JOSÉ GILBERTO TÚQUERREZ DÍAZ, tiene derecho a que su pensión sea liquidada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 104 de la Convención Colectiva sobre el noventa por ciento (90%) del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por ella (sic) durante el último año de servicios”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con fundamento en la causal primera de casación consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, y demás normas que la modifican y complementan, entre ellas los artículos 7° de la Ley 16 de 1969 y 51 del decreto 2651 de 1991, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, esta Sala REVOQUE la decisión de primer grado, y en su lugar absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Costas lo que en derecho corresponda. Con ese propósito formuló un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de “violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del C.S.T., 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 174, 177y 307 del CPC.” Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo que las primas de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor JOSÉ GILBERTO TÚQUERREZ DÍAZ. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que fueron los artículos 28, 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad, vacaciones y a sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004. 3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la pensión de jubilación convencional del señor MARCO ANTONNIO ALDANA OLAVE debe liquidarse conforme al anexo No. 2 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÒN PRESTACIONES SOCIALES-PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008. 5.- No dar por demostrado estándolo, que la esencia la cual a partir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad fue “…con el animo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial…”.” Las pruebas mal apreciadas, según el recurrente, son la Convención Colectiva 2004-2008, que aparece a folios 78 a 100 y la convención Colectiva 1999-2000, que milita a folios 34 a 73.

En la demostración del cargo, manifiesta que no discute que el actor por haber cumplido con los requisitos convencionales, fue pensionado a partir del 30 de marzo de 2006, tal y como lo prevé el artículo 48 del acuerdo de revisión convencional 2004 – 2008, el que remite al anexo Nº 1; ni que el actor se retiró de EMCALI E.I.C.E. E.S.P “el 29 de mayo de 2006,” y que con posterioridad a la vigencia del citado acuerdo de revisión 2004-2008, “ 4 de mayo de 2004”, percibió la prima de antigüedad y de vacaciones.

Lo que no se acepta, “es que el Tribunal afanadamente haya concluido que para liquidar la pensión de jubilación convencional del demandante, deben incluirse las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales que fueron devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión convencional 2004-2008; pues según el ad quem, tal inclusión es procedente en tanto “… ostenta la facultad de pensionarse conforme a las regulaciones del régimen anterior… ” (Resalto f. 21 C. Tribunal); y si ello es así, no hay la menor duda que la misma debe liquidarse conforme al anexo No. 2 de la convención colectiva 1999-2000, y no con base en el anexo No 2 del acuerdo de revisión convencional 2004 – 2008.” A renglón seguido transcribe el citado artículo 48 convencional, y afirma que no existe duda que dicha cláusula establece un régimen de transición para los trabajadores de EMCALI E.I.C.E, que a 1º de enero de 2004, tuvieran un contrato de trabajo vigente, el cual se extiende hasta el 31 de diciembre de 2007; luego, de ahí en adelante, aquél se extinguió y entró a operar el Sistema de Seguridad Social, tal y como lo expresa el artículo 46 del mismo acuerdo convencional que igualmente reprodujo y, que en consecuencia, para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, “ no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y para todos los efectos, a partir del 4 mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial y así se dijo en el parágrafo primero del artículo 28, como en los citados artículos 32 y 33 del acuerdo convencional 2004-2008,” normas que igualmente, reproduce en su escrito.

Aduce que un análisis sistemático de las cláusulas convencionales transcritas “no dejan la mas mínima duda” que tanto la prima de antigüedad como la de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, están por fuera de la base salarial para liquidar las pensión de jubilación del señor TÚQUERREZ DÍAZ, y por ello no entiende como el Tribunal concluyó que dicha pensión se liquida conforme a la convención colectiva 1999 – 2000.

De igual modo precisó que para efecto de cuantificar la pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 104 de la convención colectiva 1999-2000, debía tenerse en cuenta los factores salariales contemplados en el “Anexo 2” de dicho acuerdo, que incluye los conceptos pretendidos por el demandante; factores que fueron excluidos expresamente en la Convención Colectiva 2004-2008, y esa es la razón por la cual no aplica al sub examine el citado “ANEXO 2” de la convención colectiva 1999-2000, pues de una parte se excluyeron expresamente dichos factores, y de otra dicho anexo quedó expresamente derogado por las partes al momento de suscribir la citada convención colectiva 2004-2008.

Por último, advirtió que la empresa acordó con el sindicato replantear el acuerdo convencional 1999-2008, lo que concluyó con el nuevo acuerdo de revisión de la convención colectiva 2004-2008, por medio del cual se convino la exclusión de los factores pretendidos por el actor, debido a la grave situación financiera y económica que aún soporta la entidad.

VII. SE CONSIDERA Como bien se puede observar, en el caso que se somete a estudio, el cargo busca establecer si el Tribunal incurrió en los yerros que se le endilgan, al determinar que las primas de antigüedad y de vacaciones, se deben incluir como factor salarial, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante. El ad quem al analizar las normas convencionales, concluyó que el actor se beneficiaba del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo, vigente entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, y por tanto que se debía aplicar lo dispuesto en el artículo 104 del convenio colectivo de trabajo, que rigió durante los años 1999 y 2000, trascrito en el anexo No. 1, que dispone la obligación para la accionada de jubilar a quienes cumplan los requisitos legales y convencionales, “ con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio ”.

Así mismo, el fallador de alzada advirtió, que el citado artículo 48 no restringe la aplicación de la convención anterior a “las personas que se encuentran inmersas en la hipótesis que ese articulado consagra”. Además aplicó el principio de favorabilidad que invocó, considerando que las disposiciones contenidas en el anexo, de la citada convención colectiva resultaban ser más garantistas para el pensionado que las disposiciones contenidas en el anexo 2 de la misma convención. Ahora, el parágrafo 1º del artículo 28, así como los artículos 32 y 33 de la convención 2004-2008, estipulan que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen factor de salario para ningún efecto.

No obstante, al preceptuar el artículo 48, un “ régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente ”, que conforme al literal B), “ adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones”, condiciones que satisface el actor, y reproducir en dicho anexo el artículo 104 de la convención que rigió para los años 1999 y 2000, que consagra como base salarial para efectos pensionales “ el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”, se tiene que la inferencia del ad quem se presenta ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece.

De modo que se trata del correcto ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social al juez para formar libremente su convencimiento que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. Además, cabe anotar, que con fundamento en el artículo 87 del estatuto adjetivo laboral y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir, que cuando se pretende desvirtuar la legalidad de una sentencia alegando una violación indirecta por error de hecho es necesario que aquel sea manifiesto, evidente y ostensible, es decir que no se requiera hacer el más mínimo ejercicio mental para percibirlo, pues lo contrario sería considerar a la casación como tercera instancia; así quedó expresado en la sentencia de 19 de enero de 1989 radicación 2484, pues se trata de “ aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.

Por esta razón, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación del accionante debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, y no el No. 1, es decir, sin incluir lo percibido por prima de antigüedad y de vacaciones, lo que concluyó el ad quem, se reitera, no se muestra irrazonable o absurdo.

En ese horizonte, también resulta pertinente traer a colación el criterio de esta Corporación, frente a que la actividad de valoración de las normas convencionales que realiza el juez de segunda instancia, conforme al libre convencimiento que consagra el artículo 61 del C.P.T. y de la S.S., no es susceptible de ser desquiciada por vía del recurso de casación. Al punto, en sentencia del 26 de septiembre de 2006, radicación 27.438, la Sala expresó: “Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que no es función suya en sede de casación fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que carecen ellas de las características de las normas legales de alcance nacional, sobre las cuales sí le corresponde interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.Y por cuanto el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación, y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo -- mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene --, haga el Tribunal fallador.

En la sentencia del 29 de marzo de 1996, radicado 7997, se pronunció la Corte de la siguiente manera: “ Frente al recurso de casación las convenciones colectivas de trabajo se catalogan como pruebas obrantes en el respectivo proceso, de ahí que no sea dable equiparar sus estipulaciones a la ley, en orden a que su interpretación por el Tribunal de instancia pueda ser objeto de crítica ante la Corte, con la obligación de ésta de desentrañar su verdadero sentido o contenido e imponerlo.

La interpretación de las cláusulas convencionales, dentro de los fallos recurridos en casación, ha de asimilarse por ende a la labor de apreciación probatoria, de manera que sólo es susceptible de ser descalificada por la Corte si desvirtúa abiertamente los textos aplicados. Por tanto, en caso de que estos resulten ser ambiguos, el Tribunal de Casación debe respetar la interpretación que efectúe el juzgador de instancia, aún cuando no la comparta, siempre que cuente con un respaldo plausible en la pertinente disposición. Es que en materia laboral al juez por principio le asiste plena libertad de valoración probatoria a efectos de la formación de su convencimiento (C.P.L, art. 61), de manera que a este respecto su criterio debe ser acatado, a propósito del recurso extraordinario, si encuentra basamento lógico en los medios de prueba.

Ocurre igualmente que la casación no es una tercera instancia que permita al fallador del recurso pronunciarse libremente sobre el material probatorio y revisarlo con amplitud para imponer su enfoque sobre el que dejó plasmado el inferior, ya que sólo tiene potestad para corregir, previa acusación del censor, las falencias de apreciación ostensibles, evidentes e indiscutibles”.

En consecuencia, de acuerdo con lo antes expuesto, el Tribunal no pudo cometer los errores de hecho atribuidos con la connotación de manifiestos y en estas condiciones, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación no fue replicada por el demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, 14 de agosto de 2009, dentro del proceso adelantado por JOSÉ GILBERTO TÚQUERREZ DÍAZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI - EICE ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14