República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 42821 FERNEY MURCIA LOZANO VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.42821 Acta No. 19 Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil doce (2012).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FERNEY MURCIA LOZANO c ontra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES FERNEY MURCIA LOZANO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se le condene a reintegrarlo al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y en las mismas condiciones de empleo que gozaba al momento del despido; a pagar los salarios y prestaciones legales y convencionales dejadas de percibir desde el momento del despido hasta el día del reintegro efectivo con los incrementos legales y convencionales; a indexar todas las condenas; al pago de la indemnización moratoria, costas y agencias en derecho.

En subsidio, pidió que se condene al pago de la indemnización por despido injusto legal o convencional y el valor correspondiente a cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicio, vacaciones, incrementos de salario establecidos en la ley y en las convenciones colectivas suscritas durante el tiempo de la relación laboral, perjuicios, indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, trabajo en dominicales y festivos, reintegro del 6% deducido mensualmente de la nómina por todo el tiempo de servicios por concepto de retención en la fuente, aportes a la entidad de previsión social por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, todas las prestaciones contempladas en la Ley y en las convenciones colectivas de trabajo; la indexación de todos los valores por salarios y prestaciones sociales insolutos (folios 4 y 5).

Expuso que prestó sus servicios a la demandada mediante contratos de prestación de servicios desde el 21 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, fecha en que fue desvinculado del servicio sin previo aviso y sin justa causa; que desempeñó el cargo de auxiliar de oficina en la Clínica Rafael Uribe Uribe; que devengó como último salario mensual $650.840, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 3:30 p.m., según la programación determinada por el empleador.

Que el ISS no le pagó sus prestaciones legales, ni convencionales, ni los demás derechos que demanda. Que el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, han suscrito convenciones colectivas, aplicables a todos los trabajadores oficiales y que la vigente al momento de ser despedido, establece la acción de reintegro, como consecuencia de la ineficacia de la terminación unilateral del contrato pretermisión del procedimiento establecido en la norma convencional.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda (folios 102 a 107), se opuso a las pretensiones solicitadas. Negó los hechos, y argumentó que el actor prestó sus servicios; bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, que nunca existió relación laboral entre las partes; que el actor no cumplía un horario determinado; que contaba con autonomía y dependencia para desempeñar el servicio; que la ley no exige en los contratos de prestación de servicios, justificación ni previo aviso para la desvinculación, y no permite atribuir la calidad de trabajadores oficiales a los contratistas, por lo cual no están amparados por convención colectiva.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por cuanto la Ley 80 de 1993 no genera prestaciones sociales, cobro de lo no debido, por cuanto la pensión fue reconocida conforme a la Ley 100 de 1993 y no incluye incremento, prescripción y la innominada. El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción invocada por el ISS respecto a los derechos prestacionales causados a favor del demandante entre el 21 de diciembre de 1994 y el 16 de mayo de 2003; declaró que entre las partes existió un verdadero contrato laboral, cuya vigencia tuvo lugar hasta el 30 de noviembre de 2003 y condenó al ISS al pago indexado de auxilio de cesantías, intereses a la cesantía, prima de servicios y vacaciones.

Absolvió a la demandada de las demás pretensiones formuladas, y condenó en costas parciales a la parte demandada (folios 439 a 460). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de junio de 2009 (folios 9 a 37 C del T.), resolvió: “ PRIMERO.-REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia Nº61 del 28 de noviembre de 2008 y en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar a favor del señor FERNEY MURCIA LOZANO, las siguientes sumas de dinero: Bonificación especial convencional $210.000 SEGUNDO: Costas de segunda instancia a cargo de la parte demandada en un 30%.” Para lo que interesa al recurso el Tribunal sostuvo: “El problema jurídico que se debate en esta instancia es si en realidad se dio entre las partes una relación laboral, por haberse generado a lo largo de más de nueve años una prestación personal de los servicios de auxiliar de oficina, de servicios administrativos y de servicios generales por parte de la demandante, bajo una habitual subordinación y sometimiento a órdenes, instrucciones y poderes disciplinarios del empleador, con una remuneración como contraprestación.” Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Tribunal señaló las definiciones, características y diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral.

Seguidamente, se refirió al caso en concreto y dijo: “En el presente caso el demandante, señor FERNEY MURCIA LOZANO, quien laboró como auxiliar de oficina, de servicios administrativos y de servicios generales en la entidad demandada, cumplió su labor a través de contratos de prestación de servicios suscritos entre el 21 de diciembre de 1994 y el 30 de mayo de 2003 (fls, 17 a 96) “El actor cumplía horarios asignados por la entidad empleadora y bajo las órdenes de sus representantes, como lo deponen los siguientes testigos: “A folio 156 se encuentra el testimonio de la señora ROSALBA JIMENEZ TRUJILLO quien dijo: "conozco al señor JOSÉ FERNEY MURCIA LOZANO, por que somos compañeros de trabajo, trabajamos en la clínica Rafael Uribe Uribe del Seguro Social.

El se desempeña como auxiliar administrativo desde hace más o menos 13 años interrumpidamente, tenemos una labor diaria de ocho horas diarias de lunes a viernes y se completa con dos sábados para cumplir con las 48 horas semanales y las 210 horas mensuales. Hasta el 30 de noviembre de 2003 fecha en la cual nos cancelaron el contrato…FERNEY se desempeñaba en el horario de (6:30) de la mañana a (3:30) de la tarde A Ferney le controlaban el horario sus jefes inmediatos anteriormente mencionados y las agendas de turnos mensuales".

“A folio 158 se encuentra el testimonio de la señora LINA MARÍA VICTORIA PEREA, quien dijo: “conozco al señor JOSÉ FERNEY MURCIA LOZANO, porque trabajamos juntos en el mismo servicio…desde el año 1995… trabaja 8 horas diarias de lunes a viernes y… los sábados de 7:00 de la mañana a 1:00 de la tarde había meses en que iba 2 sábados en el mes y otros 3 sábados al mes…trabajo en forma continúa e ininterrumpida…Nos hacían agendas de trabajo que eran puestas en las carteleras internas del laboratorio.” “A folio 161 se encuentra el testimonio de la señora DORA LUZ IBARGUEN MOSQUERA quien manifestó respecto al demandante: "Si lo conozco, desde 1994, lo conocí por que trabajamos juntos en el mismo laboratorio teníamos un contrato que era contratación civil en el cual no se le pagaba prestaciones teníamos que pagar nosotros el social nos sacaban retefuente, no teníamos derecho a vacaciones a prima no teníamos derecho a alimentación, a dotación teníamos que cumplir un horario de 48 horas, trabajamos los sábados y domingos, transporte tampoco nos pagaban y teníamos que cumplir ese horario De lunes a sábado de 6:30 de la mañana a 5:00 de la tarde y hasta mas se quedaba".

Respecto a la pregunta de si existían en planta de personal trabajadores que tuviesen iguales o similares funciones a las que desempeñaba el demandante, dijo: "si existía con todas las prestaciones y les pagaban a ellos todo completo, prestaciones primas vacaciones " “A folio 164 se encuentra la declaración de la señora YOLANDA RAMÍREZ DE TOVAR quien dijo respecto al demandante: "Si lo conozco, desde el año 1994, lo conocí cuando ingresamos a laborar a la clínica Rafael Uribe Uribe hasta el 30 de noviembre de 2003 cuando el gobierno decreto el proceso de escisión pasando a las cooperativas de trabajo asociado en forma continua sin interrupción de lunes a sábado de 6:30 de la mañana a las 4:00 de la tarde si había personal en la clínica que cumpliera las mismas funciones del señor FERNEY…había diferencia ya que el personal de planta tenia todos los derechos laborales y convencionales mientras que el personal contratista le tocaba laborar 48 horas semanales incluyendo festivos dominicales o nocturnos El descuento era de retefuente y de ese mismo dinero que recibíamos debíamos cancelar la totalidad de la seguridad social de igual manera nos tocaba cuando se firmaban los contratos cancelar pólizas de seguridad para legalizar" “Por los contratos relacionados a folios 17 a 96, lo que la Ley 80 de 1993 prevé como excepcional se convirtió en la regla e inveterada aplicación del ISS - EPS, para completar el personal a efectos de cumplir con el objeto para el cual fue creada la institución, no para satisfacer servicios especiales ni por la especialidad del actor, sino dentro del giro normal en la prestación de los servicios de la entidad demandada…” “En autos la serie de contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades como auxiliar de oficina, de servicios administrativos y de servicios generales, por su reiteración entre el 21 de diciembre de 1994 y el 30 de noviembre de 2003, toma la subordinación en permanente, y los horarios impuestos por el ISS para la prestación del servicio, coarta toda autonomía de la voluntad del servidor para programar sus quehaceres diarios, lo que le impidió tener otras vinculaciones con contratantes oficiales o privados, pues, en autos no hay prueba en contrario.

“Todo el bagaje probatorio demuestra subordinación habitual, de manera continua y permanente del actor al servicio de la institución, propio del contexto de un servidor de planta en cumplimiento de normas y actividades institucionales, lo que toma la relación transitoria en permanente y en una relación laboral regida por la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 de 1945, reformado por el decreto 797 de 1949, por lo que la ley garantiza los derechos mínimos fundamentales que todo trabajador como el actor, exige para el libre desarrollo de su personalidad y para vivir dignamente, aún frente al Estado.

“Por lo que el ente demandado estuvo en mora durante más de nueve años para cumplir con los ajustes en su planta de personal y conforme a la normatividad vigente, implementar los mecanismos para incorporar en la nómina a la demandante, conforme lo ha reiterado la Corte Constitucional, pues, vinculaciones transitorias y excepcionales, se convirtieron en regulares y ordinarias, por lo que debió de incorporarla a la institución en igualdad de condiciones respecto al resto de personal, con todos sus derechos laborales, y era carga probatoria de la demandada, en sus medios y recursos [principio de la carga dinámica de la prueba], demostrar porque le asistía razón para mantenerlo precariamente bajo subordinación durante más de nueve años.

“Así las cosas, en el presente caso la Sala evidencia lo que la jurisprudencia ha denominado contrato realidad, es decir, aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma. “Con referencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, la jurisprudencia ha sido sólida en señalar que es un principio constitucional imperante en materia laboral y expresamente reconocido por el artículo 53 de la Carta Política, en dicho sentido, no importa la denominación que se le de a la relación laboral, pues, siempre que se evidencien los elementos integrantes de la misma, ella dará lugar a que se configure un verdadero contrato realidad.

“En este orden de ideas, se torna completamente forzoso verificar la existencia en el caso concreto de los mencionados elementos, puesto que ellos resultan esenciales para diferenciar una relación laboral de una civil y una contractual, así lo reafirmó la Corte cuando dispuso que “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” “Sobre esos distintivos del poder subordinante que ejerció la demandada, a través de sus agentes y verdaderos representantes del empleador, dan fe las citadas declaraciones de las señoras ROSALBA JIMENEZ TRUJILLO (folio 156), LINA MARÍA VICTORIA PEREA (folio 158), DORA LUZ IBARGUEN MOSQUERA (folio 161) y YOLANDA RAMÍREZ DE TOVAR (folio 164), las cuales no fueron tachadas por ser parcializadas o tener interés en las resultas del juicio y que para esta sala prestan pleno mérito probatorio, por su condición privilegiada de laborar para la misma época que el demandante, quienes mejor para dar versión ateste sobre lo efectivamente decurrido en la ejecución de la prestación personal bajo permanente subordinación del accionante.

“Debe señalarse que en el presente caso está plenamente demostrado que al demandante se le pagaba una suma mensual de dinero como contraprestación al desempeño de sus servicios como auxiliar de oficina, de servicios administrativos o de servicios generales, muestra de ello es la relación de los contratos que obra a folios 17 a 96. “Es necesario poner de presente que en razón a la naturaleza del trabajo que el peticionario llevó a cabo, inequívocamente debe concluirse que en la realización del mismo se hace notoria la presencia del elemento de la subordinación, puesto que dichas funciones se circunscriben al desarrollo de actividades propias del ISS como EPS, las cuales implican necesariamente el cumplimiento de un horario y el acatamiento de ordenes de las directivas de la entidad demandada.

“Toda la prueba recaudada en autos, ya por indicios graves, ora por ser directa como los testimonios de personas vinculadas a la institución demandada también por contratos de prestación de servicios, quienes mejor informados para dar certeza de su dicho y veracidad sobre lo por ellos vivenciado en la relación del demandante, no permite duda alguna sobre la existencia de una relación material de prestación de servicios personales del actor, bajo continua, permanente y habitual subordinación, con el ejercicio pleno del ius variandi, poder del ISS de dar horarios, exigir resultados, ejercer el poder disciplinario para exigir cumplimiento de la jornada de trabajo, en el contexto de un contrato de trabajo regido por la Ley 6 de 1945, en razón que la demandada tiene el carácter de una EICE en los términos del artículo 275 de la Ley 100 de 1993 y por regla general todos sus servidores son trabajadores oficiales, excepto los de dirección [salvo prueba en contrario a cargo del ISS], no obstante la apariencia de contratos de prestación de servicios que por el poder subordinante, e impositivo de quien da el empleo ejerce sobre el servidor [es la crisis moderna del libre contractualismo de los ordenamientos jurídicos demoliberales a partir de la Revolución Francesa de1789], amen del carácter adhesivo que conlleva toda vinculación con entidades del Estado, como el ISS, y por ello "no es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono ", distinción excluyente que hace el artículo 1º de ésta ley.

“En el presente caso resulta indiscutible que la relación existente entre el Instituto de Seguros Sociales "ISS" y la parte demandante, no se circunscribe a los lineamientos propios del contrato de prestación de servicios, puesto que el peticionario en el desempeño de los cargos de auxiliar de oficina, de servicios administrativos y de servicios generales no poseía discrecionalidad alguna en lo referente al cumplimiento del objeto contractual, a horarios y jornadas.

“El actor prestó los mencionados servicios desde el 21 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, a pesar de ser la temporalidad una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios, la cual no puede ser entendida como la determinación de plazos fijos en el contrato, ni la celebración repetitiva de contratos por períodos cortos pero ininterrumpidos, porque unidos ponen de presente la respectiva continuidad de la labor cumplida, tal y como ocurre en este evento.

“La prestación efectiva del trabajo, por sí sola, es suficiente para generar derechos en favor del trabajador, y que el principio de supremacía de la realidad sobre las formas en las relaciones labores (Art. 53 C. PoI.) ''puede igualmente alegarse contra el Estado, si éste resulta asumiendo materialmente la posición de parte dentro de una particular relación de trabajo.

La prestación laboral es intrínsecamente la misma así se satisfaga frente a un sujeto privado o ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (C.P. arto 1), mal puede el Estado prevalerse de su condición o de sus normas legales para escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo.

" C-555 de 199411(Sentencia T-358/05, expediente T-1046395, de Celso González Mancilla contra la Tesorería y la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Atlántico, M.P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA, 8 de abril de 2005). “En este orden de ideas, habría lugar a atender las peticiones del actor, por haberse dejado establecido que efectivamente entre las partes existió una relación laboral enmarcada en la teoría del contrato realidad, lo que daría lugar a las condenas correspondientes sino fuera porque la demandada entre las defensas propuso la excepción de prescripción contra todos los pedimentos.

“EXCEPCIONES “En efecto, le corresponde a la Sala entrar a estudiar la excepción de prescripción propuesta por el ISS. “Frente a la citada excepción debemos referimos a los señalamientos del Art. 151 del C. P. del T., que a su tenor expresa que "Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual". “Para el caso en litigio encuentra la Sala que la relación laboral inició el 21 de diciembre de 1994 y finalizó el 30 de noviembre de 2003, y que el accionante formuló la reclamación de sus derechos ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el 17 de mayo de 2006 (f.11 a 13) y la demanda la presentó el 29 de noviembre de 2006, por lo que se estima que le asiste razón al a quo, al indicar que los derechos laborales causados con anterioridad al 17 de mayo de 2003 se encuentran cobijados por el fenómeno de la prescripción, con excepción de las vacaciones a las que se les aplica el término prescriptivo de 4 años.

“Demostrada la relación laboral, y declarada parcialmente la excepción de prescripción, se entran a estudiar los puntos materia de la apelación formulada por la parte demandante. Reintegro “Para el caso de autos la Ley 6 de 1945 y sus Decretos Reglamentarios 2127 de 1945 y 797 de 1949, 3135 de 1968, 1848 de 1969, no consagran en disposición alguna el reintegro, por lo que el reclamado es de orden extralegal y corresponde al demandante acreditar la norma pertinente.

“Conforme a lo preceptuado en el artículo 471 del C.S.T. y en el artículo 3° de la convención colectiva de trabajo (CCT, en adelante) aportada al plenario a folios 176 a 245, en el cual se predica: "Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS, o que sin serio no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención ", el actor es beneficiario de dicha CCT, por ser mayoritario el sindicato que la suscribió y así lo acredito la demandada a folio 154.

Cabe anotar que en virtud del contenido del numeral 3° del artículo 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001, se reputa auténtica la reproducción simple de la convención colectiva de trabajo citada. La mencionada CCT en su artículo 5 dispone: " No producirá efecto alguno la terminación unilateral de un contrato de trabajo que se efectúe pretermitiendo lo estipulado anteriormente y en consecuencia, el trabajador, mediante sentencia judicial, tiene derecho al restablecimiento del contrato mediante el reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o la indemnización prevista en esta convención a opción del trabajador.” “En la indicada disposición finca la parte demandante el derecho al reintegro, bastando para ello que la demandada haya dado por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, sino mediaron las justas causas del artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, terminación que en autos se da para el 30 de noviembre de 2003, como quiera que la demandada a partir del 10 de diciembre de 2003 cesó en la utilización de los servicios del demandante, olvidando que este, se hallaba vinculado por un contrato de trabajo a término indefinido, el que, en términos de la Ley 6 de 1945 y del Decreto 2127 del mismo año, es un contrato verbal y a termino indefinido cuando las partes no lo han estipulado de manera diversa y por escrito.

“El artículo 8, de la Ley 6 de 1945 ["el contrato de trabajo no podrá pactarse por más de cinco años. Cuando no se estipule término o éste no resulte de la naturaleza misma del servicio contratado, como en los casos de rocerías, recolección de cosechas, etc., se entenderá celebrado por seis meses, "[.Similar regulación se encuentra en el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, capítulo duración del contrato de trabajo, en donde fija el principio ad substantiam actus para la escrituralidad en los contratos a término fijo o determinado, como en el artículo 38 id. [El contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar siempre por escrito y su plazo no podrá exceder de cinco años, aunque sí es renovable indefinidamente", arto 38 D.2127/45], Y expresamente consagra lo que la doctrina denomina plazo presuntivo, en el artículo 40 id. [ El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, se entenderá pactado por seis meses,…"] y complementado por el artículo 43 id ["El contrato celebrado por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, salvo estipulación en contrario, se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por períodos iguales, es decir, de seis meses en meses, por el solo hecho de continuar el trabajador prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, después de la expiración del plazo presuntivo.

La prórroga a plazo fijo del contrato celebrado por tiempo determinado deberá constar por escrito; pero si extinguido el plazo inicialmente estipulado, el trabajador continuare prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, el contrato vencido se considerará, por ese solo hecho, prorrogado por tiempo indefinido, es decir, por períodos de seis meses", arto 43, D. 2127/45].

“No obstante lo anterior, en autos debe primar la consagración convencional que todos los contratos con el ISS son a término indefinido, como se cita más adelante. “En consecuencia, al interrumpir la demandada abruptamente la prestación del servicio por parte del trabajador, está incumpliendo la convención y se hace acreedora a las consecuencias de su posición frente a la estabilidad laboral que las anteriores normas legales, así como el artículo 5° de la CCT 2001/2004, por lo que sería del caso acceder al pedimento del reintegro si no fuera porque la demandada invocó la prescripción, la cual ha de prosperar por las siguientes razones.

“No hay norma ni en la CCT [que no podría consagrarla] ni en la legislación que determine el término prescriptivo de la acción de reintegro en este caso de origen convencional, pero la doctrina no ha dejado en el vacío el tema ya precisado que dicha prescripción no puede ser la ordinaria para los derechos laborales de los artículo 488 CST y 151 CPT y SS, que consagran tres años; que dicha prescripción se rige por la establecida en el numeral 7° del artículo 3° de la Ley 48 de 1968 que la reglamentó para el caso del numeral 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, el reintegro para trabajadores antiguos despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio, estableciendo que prescribe en tres meses, por lo que por principio de igualdad, no puede ser mayor la prescripción de reintegro extralegal a la del reintegro de orden legal, luego la acción de reintegro convencional prescribe en tres meses y en autos la relación laboral terminó el 30 de noviembre de 2003, la reclamación fue el 17 de mayo de 2006 y la demanda se presentó el 29 de noviembre de 2006, cuando estaban suficientemente rebasados los tres meses para su ejercicio, por consiguiente, se declara la prescripción de la acción de reintegro, petición especial.

Y las pretensiones conexas con esta, segunda a quinta, del folio 4, corren su misma suerte. “Indemnización por despido injusto “Como quiera que no obra en el plenario comunicación alguna que vislumbre la terminación de la relación laboral por parte de la demandada, no se le puede trasladar a esta la carga de demostrar que se efectuó un despido con justa causa, por lo tanto se absuelve por este pedimento y se confirma la decisión del a quo.

Indemnización moratoria (Art. 10 Decreto 797 de 1949 “Con relación a la indemnización por mora solicitada, no le es aplicable a la demandada como institución gubernamental, ya que al obtener el consentimiento y firma de las partes, en la creencia de buena fe de no estar generando una relación laboral con prestaciones sociales, no habiéndose probado la mala fe del ISS para suscribir los sucesivos contratos de prestación de servicios, no obstante que como entidad gubernamental no puede ignorar las normas de este Estado de Derecho, por lo que se confirma en este sentido la decisión del a quo.

Prestaciones sociales extra legales “El apelante inconforme se queja el a quo no le concedió algunas prestaciones sociales extralegales, sin precisar en manera alguna a cuales se refiere y si son las de la CCT 2001/2004, por lo abstracto o genérico del pedimento no es posible que por el juez se haga concreción alguna, no obstante por interpretación del petitum de la demanda y de la reclamación administrativa (fl.11), en los que solicita como prestaciones extralegales, los limitó a incrementos salariales convencionales, incrementos adicionales sobre salarios básicos, incrementos del salario convencional (2001-2004), que no son objeto de apelación y solo habría lugar a estudiar la prima de vacaciones y a la bonificación especial.

En cuanto a esta última a folios 324 y 259 del CCT 1994/1996 y 1996/1999, consagran la bonificación especial consistente en $210.000 M/C por la firma de la convención, por lo tanto, se condena en la suma pedida, $210.000 por una sola vez. “Por prima de vacaciones, el art. 49 de la CCT 2001/2004 dispone que se causa por cada año de servicio al instituto y en el parágrafo ibídem que se liquidará y pagará el día de salir a disfrutar en tiempo el período de vacaciones, no se refiere cuando el año no se ha cumplido, es decir, no habla de que se cause proporcional por tiempos servidos, luego no hay lugar a ella, y en consecuencia se absuelve a la demandada de este pedimento.

“En este orden de ideas, se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a cancelar a favor del señor FERNEY MURCIA LOZANO, las condenas deducidas en la parte considerativa de esta sentencia. “En los anteriores términos quedan estudiados los puntos de inconformidad de las partes apelantes. En lo no apelado, deberán estarse a lo dispuesto por el a quo.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso “… la casación total de la providencia impugnada proferida en audiencia de juzgamiento el día 30 de junio de 2009, sentencia Nº 183, dictada por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral de Descongestión, que revocó el numeral 4 de la sentencia 061 del 28 de noviembre de 2008, proferida por el Juzgado 4 Laboral de Descongestión del Circuito de Cali.” “Así mismo, al constituirse en sede de instancia solicito se case totalmente la sentencia de Segunda instancia y consecuencialmente se revoque la de primera instancia y en su lugar acceda a las pretensiones principales solicitadas en la demanda.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos que fueron replicados.

PRIMER CARGO Dice: “la sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del literal a) del artículo 47, 37 y 43 del Decreto 2127 de 1945, artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, artículo 3 literal 7 de la ley 48 de 1968, vulneración que llevo a dejar de aplicar los artículos 1, 3 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo y artículo 8 literal 5 del decreto 2351 de 1965 y 53 de la C. P. y 488 del C.S.T.” Dijo que el Tribunal interpretó erróneamente el literal a) del artículo 47, 37 y 43 del Decreto 2127 de 1945, que regulan el plazo presuntivo en contratos de trabajo a término indefinido y fijo con los trabajadores oficiales, puesto que debió aplicarse los artículos 1, 3 y 5 de la convención colectiva de trabajo y concluir que el despido fue injusto, al ser el demandante trabajador oficial y terminársele el contrato antes de los 6 meses.

Expresó que el Tribunal debió aplicar la prescripción del artículo 488 del CST y no el artículo 3 literal 7 de la Ley 48 de 1968, que estipula la prescripción de la acción de reintegro en 3 meses. Del mismo modo, con apoyo en jurisprudencia adujo que se debe aplicar la convención colectiva ya que el Decreto 1750 de 2003 por el cual se fraccionó al ISS y se formaron las ESES no dejó por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas por el tiempo en que fueron pactadas.

SEGUNDO CARGO Dice: “Acuso la sentencia demandada por vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea: del literal a) del artículo 47, 37 y 43 del Decreto 2127 de 1945, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y artículo 3 numeral 7 de la Ley 48 de 1968; lo que condujo a la falta de aplicación siendo del caso hacerla de los artículos: 1, 3 y 5 de la Convención Colectiva de Trabajo, artículo 488 del C.S.T. y artículo 8 literal 5 del Decreto 2351 de 1965.” Indicó que el fallo le dio una significación contraria al literal a) artículo 47 del decreto 2127 de 1945, ya que si bien el contrato de trabajo fue de 5 meses, también es cierto que existe un plazo presuntivo de 6 meses y que al haberse terminado antes configura un despido injusto, lo que con lleva a aplicar el reintegro contemplado en la convención colectiva de trabajo.

Concluyó: “…que el fallador en su sentencia de segunda instancia cometió un error al no darle aplicabilidad a las normas convencionales y especialmente el artículo 488 del C.S.T., así como el artículo 8 numeral 5 del 2351 de 1965, porque no habían prescrito los derechos derivados de la convención y su reclamación fue en tiempo e interrumpió la prescripción, si se toma en cuenta que es de tres años y no de tres meses ” LA RÉPLICA Se refirió conjuntamente a los dos cargos para decir que conforme con la escisión del ISS, al demandante le cambió su condición de trabajador oficial a empleado público, por lo que cualquier diferencia con posterioridad al 26 de junio de 2003 debe resolverse conforme a la jurisdicción contenciosa administrativa.

Además agregó que se debió reclamar a la ESE Antonio Nariño y no al ISS, de ahí que no proceda el reintegro contra el ISS. SE CONSIDERA La Sala se pronuncia de manera conjunta respecto de los cargos propuestos, pues a pesar de que se orientan por vías distintas, presentan insalvables defectos de técnica que los hacen inestimables. La declaración del alcance de la impugnación, que constituye la pretensión de la demanda de casación, presenta la impropiedad de solicitar “la casación total” del fallo del Ad quem, y en sede instancia que se case de nuevo la misma providencia; aunque superable este defecto, las demás falencias impiden su estudio de fondo de los cargos.

En el primer cargo, dirigido por la vía directa, la proposición jurídica resulta insuficiente, dado que no incluye la disposición legal que garantiza el cumplimiento de los derechos pactados convencionalmente, esto es, por lo menos, el artículo 467 del C.S.T., que es imprescindible cuando se trata de cuestionar el desconocimiento de derechos consagrados en una convención. Del mismo modo se debe observar que la convención colectiva de trabajo en sede de casación es una prueba.

Por ello acusar la falta de aplicación de su contenido, constituye un claro desconocimiento de las reglas que gobiernan este recurso extraordinario. En cuanto al segundo cargo, de tiempo atrás ha precisado la Corte que el ataque a la sentencia por la vía indirecta, impone la obligación de indicar cuál o cuáles fueron los yerros fácticos en que a su juicio incurrió el sentenciador de segundo grado; cuales fueron las pruebas calificadas mal valoradas o inapreciadas y, a partir de lo anterior desplegar el ejercicio didáctico de confrontar las inferencias obtenidas por el Juzgador, contra las que en criterio del recurrente, muestran otras, para finalmente explicar que éstas constituyen desatinos facticos de la sentencia gravada.

Fácilmente, se advierte que esta acusación no se acerca al cumplimiento de las exigencias del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, que no son un culto a la formalidad, sino que son reglas inherentes al carácter extraordinario del recurso. La censura se ocupa de unas breves reflexiones jurídicas, inabordables de analizar por la senda seleccionada, para terminar en un alegato propio de las instancias, que obliga a la desestimación del cargo.

En consecuencia, los cargos se desestiman. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FERNEY MURCIA LOZANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, que se liquidarán por Secretaría. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000, oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 22