SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42815 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42815 Acta N° 31 Bogotá D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora VITELVINA DEL CARMEN VERGARA CELY contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la actora que se condene a la demandada al pago completo del monto de la mesada pensional de origen convencional que le fue reconocida, desde el momento en que ordenó su compartibilidad; al pago de las sumas retenidas; a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, argumentó que mediante Resolución GG-P- 3163 del 7 de marzo de 1983, le fue reconocida la pensión de jubilación de naturaleza convencional; que luego a través de acto administrativo No. 02882 del 1º de diciembre de 2003, la demandada ordenó deducir de la cuantía de la mesada de jubilación el valor que por pensión de vejez le concedió el Instituto de Seguro Social en Resolución No. 4868 del 27 de marzo de 2000; que en virtud de lo dispuesto en la ley y en la jurisprudencia dichas pensiones son compatibles; y que realizó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a sus pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos los relacionados con las resoluciones proferidas; de los restantes dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa adujo, que desde que le reconoció la pensión de jubilación convencional a la demandante, se previó la compartibilidad de la misma con la que posteriormente le reconocería el I.S.S., la cual a su vez fue concedida por los tiempo que trabajó en la Caja Agraria y que es contrario al ordenamiento constitucional el disfrute de dos asignaciones del tesoro público.

Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 22 de agosto de 2008, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra; y le impuso las costas a la actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de junio de 2009, revocó el fallo absolutorio de primera instancia, y en su lugar condenó a la demandada a cancelar en forma completa el monto de la mesada pensional que le había reconocido; y al pago de las diferencias generadas.

Para esa decisión, dio por demostrado que la demandada por medio de la resolución GG-P- 3163 del 7 de marzo de 1983 le concedió una pensión de origen convencional a la actora, la cual ordenó compartir a través del acto administrativo 004868 del 27 de marzo de 2000, en virtud del reconocimiento de la pensión legal de vejez que hiciera el Seguro Social.

Y luego de transcribir los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, y un aparte de la sentencia dictada por esta Sala de la Corte del 29 de enero de 2009 radicado 34670, manifestó que las prestaciones extralegales reconocidas por los empleadores que se causaron con anterioridad al 17 de octubre de 1985, sólo son compatibles con las otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales en el evento de haberse pactado expresamente, situación que estimó no se había probado dentro del proceso, al considerar que lo dispuesto al respecto en la resolución inicial obedecía a un manifestación unilateral de la demandada.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dice en el alcance de la impugnación, que se CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida; en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, y provea sobre costas como corresponda.

Con ese propósito formuló un cargo, que fue replicado y que se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985. En la motivación plantea lo siguiente: “ (…) La norma que estimamos violada debe ser observada desde un punto de vista integral y sistemático.

No puede perderse de vista que lo que el Legislador pretende al expedir una norma jurídica no es otra cosa que disciplinar una situación determinada que, estima, ha de conducirse por cierto sendero, en aras de mantener un ambiente de “coordinación económica y equilibrio social”, al decir del Artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, verdadera guía interpretativa de las normas de contenido social, como lo son las pensionales y las laborales.

Es claro que la norma jurídica en estudio propende por la protección del patrimonio público, al cerrar la puerta a la posibilidad de una doble prestación pensional, disponiendo que lo que debe tener lugar es la complementación entre una y la otra, quedando de cargo de la entidad que reconoció la pensión extralegal pagar el mayor valor entre la pensión así reconocida y la que, con posterioridad, reconociera el ISS o cualquier otra entidad del sistema de pensiones.

Es por ello que se predica que la pensión es compartida, y de allí se deriva el fenómeno de la compartibilidad pensional, nacida a la luz de dicha normatividad. Pero, darle a la norma el alcance que pretende el Tribunal no solo va en contravía de esa legítima previsión del Legislador, sino que, aparte, se enfrenta de manera palmaria con la propia Carta Política, para la cual, como es sabido, ningún colombiano puede recibir más de un emolumento proveniente del erario.

El silogismo que debió aplicarse para resolver la situación puesta a consideración de la jurisdicción debió, entonces, complementarse así: 1. Los hechos (probados y sobre los cuales no existe discusión alguna) indican la existencia de una pensión de origen convencional, reconocida por LA CAJA a favor del actor (sic), con antelación a la expedición del Decreto 2879 de 1985. 2.

Al demandante le fue reconocida una pensión legal por parte del Instituto de los Seguros Sociales (en lo sucesivo, el ISS ) 3. La norma cuya infracción se enrostra dispone que, en caso de reconocer la pensión extralegal, la entidad que la reconoció solo debe pagar el mayor valor existente entre dicha pensión y la legal reconocida por el ISS. 4.

La actora fue reconocida como pensionada extralegal de LA CAJA en el año de mil novecientos ochenta y tres (1983), y, con posterioridad a la norma en comentario, le fue reconocida una pensión legal por el ISS. LA CAJA, ante ello, redujo su prestación, en la medida en que consideró que la pensión era compartible, estando obligada solo al pago del mayor valor de la mesada reconocida por el ISS 5.

No existe, por ende, reproche alguno a la conducta asumida por parte de LA CAJA (…)” VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que la jurisprudencia ha reiterado que la compartibilidad de las pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, con las otorgadas por el Seguro Social solo es posible en el evento en que las partes expresamente lo hayan pactado, acuerdo que debe constar en la convención colectiva; y que no se presenta un doble emolumento a cargo del Tesoro Público por cuanto los recursos del Seguro Social tienen carácter parafiscal.

X. SE CONSIDERA En primer lugar, debe ponerse de presente, que dada la vía seleccionada por la entidad recurrente, no es objeto de controversia entre las partes, el que la demandada le reconoció a la actora una pensión convencional de jubilación, por medio de la Resolución GG - P 3163 del 7 de marzo de 1983, que a través de la Resolución N. 004868 del 27 de marzo de 2000 el I.S.S. le otorgó la pensión de vejez a partir del 22 de noviembre de 1995, y que la accionada expidió la Resolución No. 02882 del 1º de diciembre de 2003, en la cual decidió compartir las dos pensiones.

Como pudo verse, el juez colegiado consideró que la pensión otorgada por la empleadora a la actora era compatible con la que otorgó el I.S.S., pues las pensiones de origen extralegal sólo empezaron a ser compartidas con la de vejez reconocida por tal entidad, a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Pues bien, la ley y los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales son los que señalan en qué casos y en qué forma esta entidad debía asumir tales riesgos en materia pensional.

Fue así como el Instituto de Seguros Sociales comenzó gradualmente el proceso de asunción de los riesgos a su cargo, expidiendo para ello una serie de reglamentos sobre los cuales ese proceso empezó a materializarse. Ahora bien, la norma marco inicial de todo ese proceso de asunción, fue el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del mismo año, el cual sentó varias reglas, tales como la fecha de inicio de la cobertura, señalamiento del grupo de trabajadores que estaría comprendidos por sus disposiciones en lo relacionado con el tiempo de servicios y cuáles pensiones quedaban a cargo directo de los empleadores.

Naturalmente, la base normativa de todo ese andamiaje reglamentario fue la Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y sentó las premisas sobre las cuales debía girar el nuevo esquema pensional de subrogación de los riesgos patronales. La Corte Suprema de justicia, en sentencia del 15 de diciembre de 1995 radicación 7960, cuyas orientaciones reiteró en casación del 8 de agosto de 2001 radicación 9540, dejó establecido que: “Una de las finalidades de la ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arts. 193 y 259; L. 6ª/45, arts. 12 y 13). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado”.

Es claro, entonces, que en un comienzo la figura de la compartibilidad pensional solo se configuraba en tratándose de las pensiones cuya causa y origen era la ley. Y he aquí un primer escollo, que impide darle la razón a la censura, pues bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era posible que se compartiera una pensión extralegal con la de pensión de vejez del ISS, pues esta entidad no había asumido la subrogación de los empleadores frente a la primera, ya que ninguna de las disposiciones legales o reglamentarias posibilitaban o hacían admisible dicha figura.

Quiere decir lo anterior que era posible, en consecuencia, que una misma relación de trabajo podía constituirse en fuente de dos pensiones, si una la reconocía directamente el empleador por acto voluntario suyo o por lo dispuesto en el contrato individual o en el colectivo, y la otra la otorgaba el ISS de acuerdo a las cotizaciones exigidas por sus reglamentos y que debían ajustarse a la ley.

En verdad, nada ilícito había en que el empleador decidiera reconocer unilateralmente a un empleado suyo una pensión de jubilación sin sujeción a condición alguna. Tampoco había ilicitud en que la acordara con su servidor en el contrato individual de trabajo, ni mucho menos cuando se obligaba a través de un convenio colectivo de trabajo. Ahora, no está de más resaltar que ese reconocimiento, en las hipótesis señaladas, bien hubiera podido condicionarse o sujetarse a ciertas eventualidades que en situaciones determinadas podían exonerarlo de la obligación que se impuso, situaciones que no acontecen en el asunto bajo examen, en el que el derecho pensional reconocido a la actora y consagrado en una convención colectiva, no quedó sujeto a condición o restricción alguna, como la misma censura lo admite.

Tan evidente es lo anterior, que es el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año, el que le otorga al Instituto de Seguros Sociales la facultad de compartir las pensiones extralegales y la de vejez desde su vigencia, de acuerdo con los requisitos y condiciones que impuso, aspecto que por lo demás, la acusación tangencialmente acepta.

Por tanto, si fuera cierta la vigencia del principio de unidad pensional dentro del marco jurídico referenciado, no hubiera tenido razón de ser la expedición del citado Acuerdo 029 de 1985, pues en esas condiciones hubiera sido un acto inocuo. Mas sin embargo y a contrario, la razón de ser de dicho acuerdo fue justamente otorgarles la posibilidad de compartir con el ISS las pensiones de jubilación extralegales que concediera, sin dejar de reiterar que con anterioridad podía condicionar el disfrute del derecho, lo cual, como ya quedó expresado, no tuvo lugar en el asunto bajo examen.

De otro lado, es imperativo recordar que a través del mecanismo de la contratación colectiva, podían los trabajadores obtener mejores condiciones de trabajo e inclusive pactar un régimen pensional. Luego, existiendo un régimen legal pensional, era factible superarlo a través de la negociación colectiva. En realidad, para la Corte, tampoco ello ha sido extraño, pues en sentencia del 11 de diciembre de 1991, radicación 4441, y a propósito del mismo tema que hoy ocupa la atención de la Sala, sostuvo: “Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima ) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” ( Subraya fuera del texto) Posteriormente, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, se reiteró el criterio de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aún se mantiene y se reitera en esta oportunidad.

Es así como en sentencia del 31 de mayo de 2007 radicado 28907, se dijo: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Desde luego que no puede olvidarse que frente al nuevo panorama pensional implementado inicialmente por la Ley 100 de 1993 y precisado luego por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el principio de unidad pensional adquiere plena relevancia jurídica, ya que de conformidad al parágrafo 2º del artículo 1º del citado Acto Legislativo, desde su vigencia no pueden pactarse en convenciones colectivas de trabajo, pactos, laudos arbitrales o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.

Pero, importa poner de presente, que dicha normatividad no es aplicable al sub lite. Finalmente, respecto a la supuesta incompatibilidad en el pago simultáneo de la pensión convencional y la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, por contrariar ello el principio constitucional que prohíbe percibir dos asignaciones del tesoro público, se observa que no tiene razón la censura, pues como lo ha definido esta Sala en numerosas ocasiones, los recursos del Instituto de Seguros Sociales no son de origen público.

Sobre el tema, en sentencia del 14 de febrero de 2005, radicado 24062, se precisó: Ahora bien, aunque lo anterior resulta más que suficiente para la improsperidad del cargo, no obsta agregar, que así la Sala, por lo expuesto en el desarrollo de la acusación, entendiera que la trasgresión de la ley sustancial se debió a la no aplicación de las normas que no permiten la compatibilidad entre dos pensiones de acuerdo con el origen de los recursos, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, como se pasa a explicar.

Ciertamente, se pagan con recursos del Tesoro, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, esto es, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, o las sociedades de económica mixta donde predomine el capital estatal, en el entendido de que el inciso segundo del artículo 128 de la Constitución Política establece que “ Entiéndase por tesoro público el de la nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas ”., y por ello cualquier pensión extralegal que exista en esta clase de entidades, como es el caso de aquellas que tengan como fuente una convención colectiva de trabajo, son del orden oficial.

Se tiene entonces, que una pensión extralegal otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del Tesoro, conforme a la prohibición legal y constitucional imperante. Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: - El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política. - En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladarlos a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.

En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública. Así, entonces, el pago simultáneo a un beneficiario de una pensión convencional por un ente oficial y la de vejez del ISS cuando la ley así lo permite no configura la prohibición consagrada tanto en el artículo 128 de la Constitución Política, como en el artículo 19 de la Ley 4° de 1992…” Las precedentes consideraciones reflejan sin duda que no incurrió el Tribunal en la violación legal denunciada por la censura, por lo que el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la accionada por cuanto la demanda de casación no tuvo éxito y fue replicada, las cuales se fijan en la suma de $5.000.000.oo., según lo preceptuado en el Art. 19 numeral 2 de la Ley 1395 de 2010. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario adelantado por la señora VITELVINA DEL CARMEN VERGARA CELY contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2