República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado N° 42800 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 42800 Acta N° 34 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de ANA JESÚS DEL ROSARIO ROZO RODRÍGUEZ contra la sentencia de 6 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BETSABÉ ÁVILA.

I.

ANTECEDENTES 1.- ANA JESÚS DEL ROSARIO ROZO RODRÍGUEZ convocó a proceso al Instituto y a BETSABÉ ÁVILA con el fin en lo que interesa a la casación, de que se declarara que en su calidad de compañera permanente tiene mejor derecho a la pensión de sobrevivientes que la cónyuge supérstite, por la muerte del afiliado BERNABÉ SÁNCHEZ MORENO. En consecuencia, solicita se condene al Instituto a reconocerle y pagarle la prestación periódica de supervivencia con los respectivos reajustes, mesadas adicionales, indexaciones y reliquidaciones a partir de la fecha en que se causó el derecho.

Como apoyo de su pedimento indicó la actora que el causante falleció el 22 (sic) de marzo de 2004 y para esa época ella tenía más de 30 años de edad. Los dos convivieron durante un lapso superior a 10 años con anterioridad al deceso, de manera continua e ininterrumpida, habiendo compartido lecho, techo y mesa. Además, dependía económicamente de su compañero.

El 28 de septiembre de 2005 acudió al Instituto a solicitar la pensión de sobrevivientes, pero la entidad mediante Resolución N° 036200 de 5 de septiembre de 2006, dejó en suspenso el reconocimiento, por cuanto la prestación también fue reclamada por la cónyuge Betsabé Ávila. Sin embargo, esta última, no tiene derecho a la prestación porque no convivió con el afiliado durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento, ni dependía económicamente de él. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y frente a otros dijo no constarle su existencia; adujo en su defensa que de conformidad con la normatividad vigente, el Instituto debe dejar en suspenso la asignación de la pensión cuando existan dos reclamantes porque en ese caso, quien dirime la controversia es la respectiva jurisdicción. Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por activa.

La codemandada Betsabé Ávila también respondió el libelo, admitió unos hechos y negó otros; rechazó las pretensiones y señaló que su cónyuge si bien es cierto sostuvo una relación ocasional con la demandante, desde 1968 convivió con la convocada a proceso de manera permanente, continua e ininterrumpida, tuvieron 6 hijos que fueron legitimados por matrimonio posterior celebrado el 24 de diciembre de 1982.

Aunque a veces su esposo se iba del hogar, luego regresaba, y cuando murió vivía solo -sin compañera sentimental-, acompañado de su hija Mireya Sánchez Ávila quien estaba con él desde hacía tres años. La demandante le colaboraba al fallecido en una frutería que él tenía y recibía una remuneración, ahora quiere usurpar un derecho que no le corresponde, porque ella como legítima esposa es la verdadera beneficiaria de la pensión por su vínculo matrimonial vigente hasta la muerte del causante.

Esgrimió en su favor las excepciones de mala fe de la demandante por querer usurpar el derecho de la legítima esposa, ausencia de respaldo probatorio y la genérica. 3.- Mediante sentencia de 29 de mayo de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge Betsabé Ávila, a partir del 22 de marzo de 2004, día siguiente al de la muerte, en cuantía que no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente para esa fecha.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia, en virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante, revocó la sentencia del A quo y en su lugar, absolvió al Instituto de todos los cargos. El Juzgador Ad quem, en la sentencia gravada, sostuvo que el causante cotizó al Instituto 1.195 semanas; que falleció el 21 de marzo de 2004, por lo que la norma que gobierna la controversia en lo relativo a los beneficiarios es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que transcribió. Luego se refirió a la actuación del Juzgado al haber reconocido la pensión a la cónyuge y estimó que el derecho fue deferido a quien fue convocada a proceso en calidad de parte demandada sin que hubiera formulado pretensiones propias, pues al contestar la demanda se limitó a ejercer el derecho de defensa pero nunca aspiró al reconocimiento de la pensión, ni elaboró argumento alguno encaminado a ese fin en los términos del artículo 53 del C.P.C. Seguidamente agregó: “Entonces, si la señora Betsabé Ávila nunca ejerció el derecho de acción que le faculta para reclamar su derecho pensional, resulta paradójico que se encuentre sorpresivamente favorecida con una pensión de sobrevivientes que nunca ha reclamado judicialmente, violándose así el derecho de defensa y debido proceso de la demandante, pues se repite, el proceso no se encausó en momento alguno para establecerse si la demandada tenía derecho a percibir la pensión de sobrevivientes; tan es así, que la demandada no solicitó pruebas, ni ejercicio (sic) actuación procesal contra la señora Ana Jesús del Rosario y contra el Seguro Social –actuando igualmente como demandante-.

“Así las cosas, el a quo debía establecer únicamente si la señora Ana Jesús del Rosario Rozo, reunía los requisitos legales y fácticos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama con esta acción, y la suerte de la pensión referida a favor de Betsabé Ávila, debe ser resuelta en instancia judicial independiente, pues en esta instancia ello no ha sido objeto de debate”.

Después al analizar la súplica de la demandante, valoró el registro civil de defunción del causante, los registros civiles de nacimiento de los hijos que tuvo con la cónyuge, el registro civil del matrimonio con esta última, el interrogatorio de parte absuelto por Betsabé Ávila y los testimonios de Héctor Hernando Avellaneda López, Guillermo Arcila León y Luz María Parra, y concluyó: “… no existen elementos de juicio que acrediten con meridiana certeza que la demandante convivió en forma continua y permanente bajo el mismo techo, en los últimos cinco años anteriores a la muerte del señor Bernabé Sánchez Moreno. Nótese que si bien es cierto que el señor Bernabé Sánchez Romero (q.e.p.d.), tuvo su domicilio en la calle 6 No. 13-11 de Soacha, Cundinamarca, casa que según la demandada era de su propiedad, no existe forma de establecer en qué momento o época fue que la señora Ana Jesús del Rosario Rozo Rodríguez, se trasladó a ese lugar para asumir su calidad de compañera permanente y convivir con el causante hasta su muerte; de ello solo dio cuenta el señor Héctor Hernando Avellaneda López, quien afirmó que se la presentaron como su esposa desde el año 1993, pero no atina a claridad (sic) sobre la convivencia en ese sitio, sólo en reuniones, eventos y paseos; el señor Guillermo Arcila León, contradice lo manifestado por el señor Avellaneda López, y sostuvo que incluso fueron compañeros de trabajo en diversas obras, que supo que la demandante estuvo con el causante por un período de dos años y medio, y que para la muerte del causante, él convivía con una de sus hijas de nombre Mireya.

De tal manera, que la Sala siguiendo los lineamientos fijados por el artículo 61 del C.P.L. y de la S.S., concluye que las declaraciones rendidas por los tres testimonios analizados anteriormente, no logra el convencimiento necesario para reconocer la convivencia de la pareja Rozo Rodríguez y Sánchez Romero (q.e.p.d.), en los últimos cinco años previos a la muerte de éste último, motivo por el cual no es posible reconocerle la pensión de sobrevivientes que reclama en esta acción, debiéndose absolver a la demandada”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante ANA JESÚS DEL ROSARIO ROZO RODRÍGUEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, sea revocada, y en su defecto acceda, a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- La sentencia viola por la vía indirecta los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, “en la modalidad de error de hecho por la falta de apreciación de la resolución N° 036200 del 5 de septiembre de 2006 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales”. En la sustentación aseveró el censor lo siguiente: “… si el Tribunal, hubiere estudiado el contenido de la resolución N° 036200 del 5 de octubre de 2006 expedida por El Instituto de los Seguros Sociales y aceptada como prueba (Fl. 47 del cuaderno del juzgado) hubiera tenido la oportunidad y la posibilidad de verificar que nuestra representada sí convivió de manera continua con el señor BERNABÉ SÁNCHEZ MORENO, al menos, durante los últimos cinco años anteriores al deceso de éste, veamos por qué: Porque el Instituto de los Seguros Sociales para dejar en suspenso la prestación requerida tuvo en cuenta la documental aportada por nuestra prohijada al hacer la solicitud, esto es, dos declaraciones extrajuicio de terceros y la declaración extrajuicio de la peticionaria (Fl. 7 del cuaderno del juzgado).

Porque para El Instituto de los Seguros Sociales, con fundamento en la resolución referida, la señora ANA JESÚS DEL ROSARIO sí convivió con el señor SÁNCHEZ MORENO durante el tiempo y bajo las circunstancias exigidas por la ley, si ello no hubiere sido así, la entidad le hubiere negado el derecho en dicho acto administrativo y se lo hubiere concedido a la esposa supérstite, o al contrario, dicho de otra manera, el Seguro Social, dejó en suspenso la pensión de sobrevivientes porque ante él, tanto la compañera permanente como la esposa demostraron, primero, tener más de treinta años de edad cuando feneció el asegurado, segundo, haber convivido con el causante, al menos durante los cinco años anteriores al fallecimiento del señor SÁNCHEZ MORENO. Porque el Seguro Social dejó en suspenso la prestación, no porque no tuviera los elementos de juicio para decidir, sino por falta de competencia. (Fl. 9 parte final del cuaderno del juzgado).

Ahora bien, si el sentenciador hubiere considerado la resolución N° 036200 del 5 de octubre de 2006 y analizado su contenido, habría concluido que BETSABE AVILA y ANA JESÚS DEL ROSARIO ROZO convivieron con el señor BERNABÉ SÁNCHEZ MORENO, de manera simultánea, al menos durante los cinco años anteriores a su deceso”. El ente opositor aduce que no le asiste razón al censor, pues de los términos empleados por el Instituto, en la Resolución referida en el cargo, no se deriva que la entidad hubiera afirmado que la demandante convivió con el afiliado; por el contrario, lo que allí se consigna es la versión de cada una de las personas que se disputaban la pensión de sobrevivientes, perspectiva desde la cual la acusación no tiene la virtualidad de derruir el razonamiento del Tribunal sobre la falta de pruebas respecto de la convivencia de la demandante.

La demandada Betsabé Ávila se opone al cargo y manifiesta que el Instituto en la Resolución cuestionada, sólo expone que hay controversia entre dos reclamantes, y que no está legitimado para tomar la decisión de a quién le corresponde la pensión, cuestión que debe ser dirimida por la justicia, por lo tanto, la recurrente pretende darle a la prueba un alcance que no tiene.

CARGO SEGUNDO.- La sentencia viola por la vía indirecta los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, “en la modalidad de error de hecho por apreciación errada de los testimonios de Héctor Hernando Avellaneda y Luz Marina Parra”. En el desarrollo afirma que existe una contradicción manifiesta y evidente entre lo apreciado por el Tribunal con respecto a los testimonios y lo que los deponentes manifestaron, pues mientras que para el sentenciador no hubo convivencia efectiva y no se precisó desde cuando se materializó dicha convivencia, los declarantes dicen de manera contundente que la convivencia fue continua desde mediados del año 1993 hasta el año 2004, “he aquí un craso error valorativo de la prueba que condujo a absolver a la demandada de las pretensiones y negar el derecho a nuestra poderdante”.

La réplica de la entidad esgrime que el cargo debe ser desestimado, toda vez que el recurrente fustiga la sentencia con apoyo en dos testimonios que no son prueba calificada en el recurso extraordinario. La cónyuge codemandada a su turno, aduce que los testimonios no son prueba calificada para fundar un cargo en casación laboral, por lo que la acusación debe ser rechazada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte procederá al estudio conjunto de los dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal en atención a que se enderezan por la vía fáctica, persiguen idéntico objetivo y presentan graves defectos de técnica, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

El alcance de la impugnación es impreciso porque se pide a la Corte la casación de la sentencia de segundo grado y seguidamente su revocatoria, cuando una vez que se ha procedido al quebrantamiento del fallo este desaparece del mundo jurídico, y en consecuencia, es imposible su revocatoria. Ninguna de las acusaciones precisa el yerro fáctico que se le atribuye a la sentencia gravada, por lo que se desatendió el literal b) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que prescribe: “b) En caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió”.

En el primer cargo la única prueba que se acusa es la Resolución N° 036200 del 5 de septiembre de 2006, que se dice fue preterida por el sentenciador Ad quem; sin embargo, tal documental sí fue tenida en cuenta habiendo sido incluso citada en el cuerpo del fallo cuando se hizo alusión a la reclamación administrativa y al abordar el tema de la pensión de sobrevivientes, al asentarse expresamente que el conflicto “se encausó desde el 5 de septiembre de 2006, cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con Resolución N° 036200, resolvió dejar en suspenso el reconocimiento de la sustitucional (sic) pensional en espera de que la jurisdicción laboral designe a la favorecida, ello debido a que también reclamó administrativamente el derecho pensional la señora Betsabé Ávila”.

De esa manera la acusación al Tribunal carece de todo fundamento. Pero adicionalmente, y si se dejaran de lado las deficiencias de técnica, lo cierto es que en dicha Resolución nunca aceptó, el Instituto, la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido ni su condición de beneficiaria de la prestación reclamada; simplemente se limitó a plasmar el contorno de la reclamación de las supuestas beneficiarias y lo que adujeron en sustento de su pretensión, sin que se hubiera avalado en uno u otro caso, el requisito legal de la vida en común con el causante.

Así se lee en el documento: “Que las señoras BETSABÉ AVILA y ANA JESÚS DEL ROSARIO ROZO RODRÍGUEZ, como pretendidas beneficiarias de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente respectivamente, demostraron tener más de 30 años de edad al momento del fallecimiento del asegurado, e igualmente afirman haber convivido con el causante durante los últimos cinco (5) años inmediatamente anteriores a su muerte, supuesto bajo el cual se concluye que existe controversia entre las pretendidas beneficiarias”.

Por último alega el recurrente en esta acusación inicial, que el sentenciador de la citada Resolución debió derivar la existencia de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente, pero tal conclusión además de que está lejos de surgir del contenido de esa decisión administrativa, constituye un hecho nuevo inadmisible en casación, porque se desconocerían el debido proceso y el derecho de defensa de las otras partes.

En efecto, ni en el libelo inaugural del pleito ni en alguna otra oportunidad procesal, se adujo por la demandante tal circunstancia habiendo sido siempre contundente en el sentido de ser la única con derecho a la prestación por haber tenido convivencia exclusiva con el causante. Finalmente, la segunda acusación se sustenta exclusivamente en prueba testimonial, la cual como se sabe no es en principio apta para estructurar yerro fáctico manifiesto, en casación laboral, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que se hubiera demostrado esa clase de error en prueba que sí lo sea, lo cual no sucede en este caso.

Lo anterior es indicativo de que el recurso no respetó reglas mínimas establecidas en la ley, para acudir ante el Tribunal de casación, a efectos de controvertir la sentencia de segundo grado que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto, sino que se presentaron los argumentos a manera de un alegato de instancia. La Corte insiste una vez más en que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones indicadas, se desestiman las acusaciones.

Costas en casación a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 6 de agosto de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por ANA JESÚS DEL ROSARIO ROZO RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y BETSABÉ ÁVILA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 15