SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP 42794 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 42794 Acta No. 22 Bogotá D. C, veintinueve (29) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso adelantado por MARÍA ESTHER ARANGO MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, María Esther Arango Mejía demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle la pensión de invalidez, a partir de la fecha de su estructuración, liquidada conforme lo dispone el Decreto 758 de 1990; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación; y a las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que la Junta de Calificación de Invalidez determinó que padecía una pérdida de la capacidad laboral del 64,70% de origen común y estructurada el 6 de noviembre de 2001; que el 27 de noviembre de 2004, reclamó la pensión de invalidez, prestación que le fue negada por medio de la Resolución No. 015777 de 2007, aduciendo para ello que no había cotizado el tiempo exigido en la ley; y que contaba con un total de 497 semanas al 1º de abril de 1994, cumpliendo con las disposiciones del Decreto 758 de 1990.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió los hechos expuestos por la actora, excepto el relacionado con la existencia del derecho el cual consideró que no era tal, se opuso a las pretensiones aduciendo que la demandante no cumplía con la normatividad vigente para el momento de la estructuración, por cuanto sólo había cotizado 20 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha en que se determinó el estado invalidez.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción especial, compensación e imposibilidad de condena en costas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 19 de diciembre de 2008 y con ella el Juzgado condenó a la demandada a pagar la pensión de invalidez de la actora desde el 4 de octubre de 2006; a los intereses moratorios desde ese misma fecha y hasta cuando se cancele lo adeudado; y a las costas del proceso IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 19 de junio de 2009, revocó la de primera instancia, y en consecuencia la absolvió de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra, imponiéndole las costas a la actora en la primera instancia. Para dicha decisión el ad quem estimó que no le asiste derecho a la demandante a la pensión de invalidez, al no cumplir con las exigencias previstas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, sin que jurídicamente sea posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para lo cual expuso: “ (…) Con base en lo anterior, se tiene que la demandante sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 64.70% y se fijó como fecha de estructuración de la invalidez el 4 de octubre de 2006 (fls. 13), de ahí que a la luz del artículo 38 de la ley 100 de 1993 se considera una persona invalida para el Sistema de Seguridad Social.

Así mismo, observa esta Sala que la señora María Ester Arango Mejía cotizó 600 semanas en forma interrumpida desde el 5 de agosto de 1970 hasta enero de 2005, de las cuales 20 semanas fueron reportadas dentro de los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, según la historia laboral que reposa de folios 38 al 45, lo que indica que para el momento de la estructuración de la invalidez, la señora María Ester no cumplía con lo regulado en la Ley 860 de 2003.

Partiendo de los presupuestos fácticos anteriores descrito, el fallo de primera instancia consideró que de conformidad con el principio de la condición más beneficiosa, le asiste el derecho a la pensión de invalidez a la demandante, dado que para la fecha en que se inició el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, ésta había cotizado al menos 497 semanas.

No entiende esta Corporación el argumento planteado en primera instancia para dar aplicación al Decreto 758 de 1990, con base en el Principio de la Condición más Beneficiosa, cuando no existe duda que la normatividad que gobierna el asunto sub lite es el artículo 10 de la ley 860 de 2003, toda vez que la disposición vigente al momento de estructurarse la invalidez, la cual tuvo ocurrencia el 4 de octubre de 2006 y por ello, el derecho reclamado por la señora María Ester Arango Mejía lo adquiere siempre y cuando acredite los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de contempla dicha disposición. La razón fundamental para darle aplicación inmediata a la ley 860 de 2003, es que en los términos del artículo 16 del C.S.T. resulta aplicable a los asuntos de seguridad social, en tanto que las normas sobre trabajo por ser de orden público producen efecto inmediato, de acuerdo a lo planteado por la Corte Suprema de Justicia en providencia del pasado 20 de febrero, Radicado 32649, es decir, que conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, una disposición que modifica los requisitos que contemplaba la norma anterior, es la que gobierna los hechos que se generan desde su vigencia, mientras no sea derogada y no afecte derechos o situaciones jurídicas adquiridas.” A continuación reprodujo en extenso la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, el 27 de agosto de 2008 radicado 33185, y a renglón seguido puntualizó: “Las exigencias previstas en el artículo 1º de la ley 860 de 2003, dispone dos presupuestos para ser acreedor a la pensión de invalidez, el primero es el relativo a la densidad de cotizaciones, que equivale a la acreditación de 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a la fecha de estructuración y el segundo, relativo a la fidelidad al sistema que se estudia desde que el afiliado cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de la invalidez.

En el caso in examine, la invalidez de la demandante se estructuró, como se dijo, el 4 de octubre de 2006, lo que implica ni más ni menos, que los requisitos para acceder a la pensión correspondiente, son los establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, esto es, que la afiliada hubiere cotizado por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y tuviere una fidelidad al sistema del 20% de cotizaciones entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación. Ahora, de la historia laboral de fls. 38 a 44, se desprende que la demandante, si bien cumple con el requisitos de la fidelidad, pues tendría que tener 353,6 semanas entre el 11 de abril de 1972 (fecha en que cumplió 20 años de edad) y el 4 de octubre de 2006 (fecha de la calificación), y tiene 528,7143, no cuenta con las 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la invalidez, contando solo con 20 semanas entre el 4 de octubre de 2003 y el mes de enero de 2005, (fecha de última cotización) (fl. 44), siendo claro que no cumple con lo exigido en dicha normatividad, y dada la certeza jurídica que debe existir en estos casos, conforme el principio de la legalidad, se debe observar la ley 860 de 2003 que cambió la densidad de semanas para otorgar la prestación que en la demanda se pide, y no puede pretender el accionante que se retrotraiga el tiempo hasta encontrar la norma que ajuste a las condiciones de cotización de los afiliados al régimen, en este caso de la señora Arango Mejía, olvidando que la ley laboral rige hacia el futuro y excepcionalmente de manera ultractiva (…)” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera del artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, la “ CASACION TOTAL del fallo recurrido, en cuanto REVOCÓ la absolución dispuesta por el A quo, para que en subsiguiente SEDE DE INSTANCIA se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado ”, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 1 de la Ley 860 de 2003, e infracción directa de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por decreto 0758 de 1990), interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 ibídem, todo dentro del marco del artículo 48 de la C.N.” En su demostración argumentó: “Debe decirse sin duda alguna, que, de cara a los principios de condición más beneficiosa y progresividad que inspiran e irradian el sistema de seguridad social, en eventos como el presente, es dable inaplicar las nuevas disposiciones y aplicar las del régimen precedente, siempre que aquellas resulten más desventajosas para el afiliado que los que reglaba el régimen anterior que lo regía y que, de manera incontrastable, resulten más favorables.

El principio de la condición más favorable comporta, lo ha dicho hasta la saciedad esa Sala, la aplicación del régimen antecedente, siempre que resulte mas favorable a un afiliado que estaba en tránsito de adquirir una prestación del sistema y por ello, en el caso sub lite, recurrir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, e inclusive a las del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990) que regulaban las pensión de invalidez antes de la modificación introducida inicialmente por la ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003 y por último en la Ley 860 de la misma anualidad (inaplicables estas dos últimas regulaciones), principio que se torna más sólido al armonizarlo con el de progresividad en materia de seguridad social.

Entonces, cuando el Tribunal asume que las normativas a aplicar son las de la Ley 860 de 2003, las está aplicando indebidamente pues atendiendo el principio los memorados principios, tal norma no se aplica al caso de autos, pero, además también infringe directamente los artículos bien el artículo 39 de al le(sic) 100 de 1993 ora los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), que regulan el caso debatido, tal y como se concluye de lo dicho por esa Corporación en Sentencia del 17 de junio de 2008, radicación 32.681, dijo: “Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuesto en la esfera casacional…” Y es claro, que en este evento, el demandante si cumple (como lo admite paladinamente el Tribunal y no lo discute el cargo por la vía que se escogió para en ataque), a cabalidad los requisitos instituidos en los artículos 39 de la Ley 100 de 19936(sic) e inclusive de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 y por ello le asiste pleno derecho a la pensión que reclama, semanas que- dicho sea de paso, superan las mínimas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media y que, por ende, deben serlo también para acceder a la pensión de invalidez deprecada.

Por ello, se insiste, y atendiendo los memorados principios, el Tribunal al aplicar las normas con que se desató la litis, lo hizo de manera indebida, puesto que ellas, de acuerdo a lo reflexionado no gobiernan el caso debatido, y por contera, infringió (por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) las otras disposiciones con que se integra la proposición jurídica. que si se aviene al evento objeto del proceso.

Es no puede entenderse que un nuevo régimen desmejore de una manera tan dramática los requisitos para acceder a una determina prestación, so pena de violentar el principio de la condición más beneficiosa y el de progresividad y de hacer imposible el accedo(sic) a una prestación para una persona que, por su condición de invalidez se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta a quienes el Estado debe una especial protección según las voces del Artículo 13 de la Constitución Nacional.” (Negrilla y subrayas propias del texto) Para finalizar su exposición, transcribe apartes de diferentes sentencias proferidas por esta Sala de la Corte y una decisión en un fallo de tutela dictada por la Corte Constitucional, las cuales versan sobre el principio de la condición más beneficiosa VII.

LA RÉPLICA Por su parte, la oposición manifiesta que el cargo adolece de un error de técnica que impide a la Corte su estudio, el cual surge por la indebida formulación del alcance de la impugnación al establecer en él que el fallo de primera instancia fue de carácter absolutorio. A más de lo anterior, arguye que no se presenta una aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que es la norma vigente para el momento en que se le estructuró la invalidez a la actora.

Finalmente expresa, que no es posible echar mano del principio de la condición más beneficiosa y el de la progresividad, ya que la jurisprudencia ha establecido que no procede en eventos como el discutido, para lo cual citó dos sentencias dictadas por esta Sala. VIII. SE CONSIDERA Primeramente es de anotar, que no es de recibo el reparo que de orden técnico la réplica le enrostra al cargo, en virtud de que mirando la formulación del alcance de la impugnación, que es el petitum de la demanda de casación, se establece con precisión lo que está pretendiendo el recurrente consistente en que una vez casada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se confirme el fallo condenatorio del a quo, siendo un simple lapsus calami el haber manifestado en él que la sentencia de primera instancia había sido absolutoria.

Abordando el estudio del cargo, debe observarse los siguientes supuestos fácticos, no controvertidos por las partes y admitidos por el Tribunal, a saber: 1.-La demandante fue declarada inválida legalmente, estado que se estructuró el 4 de octubre de 2006. 2.- Durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en que se estructuró su invalidez, cotizó 20 semanas Como puede verse, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente, que es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando la pérdida de capacidad laboral del afilado se estructura en vigencia de la Ley 860 de 2003, aplicando para ello los requisitos que tenía establecidos el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para tener derecho a la pensión de invalidez de origen común. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para revocar el fallo condenatorio del a quo, consideró que la legislación aplicable en estos eventos era la vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, para el caso en particular, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, si se tiene en cuenta que el estado de invalidez de la accionante por enfermedad común se estructuró el 4 de octubre de 2006, y en estas condiciones al no reunir ésta la exigencia que trae tal precepto legal de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su estructuración, no hay lugar a reconocer el derecho pensional deprecado.

Ahora bien, debe decirse que no yerra el Colegiado al considerar que el precepto legal aplicable es el vigente para el momento de la estructuración de la invalidez de la actora y por ende la inaplicación en el su judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa. Así lo dejó sentado está Corporación en un caso similar al que nos ocupa, cuando en sentencia del 27 de agosto de 2008 radicación 33185, precisó: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.

La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

(……) En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada.” En verdad, para el 4 de octubre de 2006, fecha en que se estructuró la invalidez de la demandante, hecho que no es objeto de controversia, la norma aplicable para efectos de la pensión de invalidez de origen común, era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y por lo tanto a dicha prestación tienen derecho los afiliados siempre y cuando acrediten haber cotizado como mínimo 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al día de estructuración de la misma, y que tengan una fidelidad de cotización al sistema equivalente al 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplieron 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; requisito este último que valga decirlo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 428 del 1° de julio de 2009.

Así las cosas, la Ley 860 de 2003 al entrar en vigencia desde su promulgación el 29 de diciembre de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición que cobija a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

En un caso similar a éste, la Sala en sentencia del 17 de junio de 2008 radicación 32681, reiterada entre otras en las del 27 de agosto, 2, 16 y 23 de septiembre de 2008 y 10 de febrero de 2009, radicados 33185, 32765, 35373, 35229 y 35455, respectivamente, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la estructuración de la invalidez del afiliado acontece en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en ella se dijo: “(….) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990;

(ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003.

Al poco tiempo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…..>.

Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado y la fidelidad para con el sistema de.

Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna.

Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional”.

Finalmente, no sobra precisar que las sentencias del 28 de abril de 2002 radicación 16.601, 5 de junio de 2005 radicación 24.280 y 5 de diciembre de 2006 radicación 28.036, en la que se apoya el casacionista para intentar quebrantar la providencia recurrida, no tienen aplicación al asunto bajo examen, pues de acuerdo con sus textos, la fecha de estructuración de la invalidez de los demandantes fue cuando estaba vigente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su primigenia redacción. Colofón a lo expuesto, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de junio de 2009 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por MARÍA ESTHER ARANGO MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 15