CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 42792 ABV Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Aprobado Acta No. 426. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ABV, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), el 1 de octubre de 2013, confirmatoria de la emitida el 19 de junio de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito de (…), en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 9 años de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. H E C H O S En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “A comienzos de 2011, en el mes de enero y con ocasión de la temporada de vacaciones, la menor PKRO, fue invitada a la vivienda de la abuela materna GEAM, en la jurisdicción de (…), finca “(…)”, en donde permaneció por algunos días, en el mes de abril ese mismo año, la niña le contó a su progenitor que durante su estadía allí, una noche mientras dormían, encontrándose en la misma cama con su abuela y su compañero sentimental de nombre ABV, este último realizó tocamientos libidinosos, le exhibió el miembro viril al tiempo que se acariciaba y la invitaba a que hiciera lo mismo, todo esto mientras su abuela dormía, al día siguiente le exigió que guardara silencio sobre lo ocurrido, pero enterado su progenitor, se coloca en contacto con la madre de la menor, quien acude a la fiscalía a colocar la respectiva denuncia.” DECURSO PROCESAL El día 15 de junio de 2012, en el Juzgado Primero Penal Municipal de (…), se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

En curso de ellas se declaró legal la aprehensión de ABV; se le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, al cual no se allanó; y, por solicitud de la Fiscalía, fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 24 de agosto de 2012, fue presentado el escrito de acusación. Consecuentemente, la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 27 de noviembre de ese año. La audiencia preparatoria se celebró el 15 de marzo de 2013.

La audiencia de juicio oral, tuvo lugar el 16 de abril y 27 de mayo de 2013. Al final de la misma fue anunciado sentido de fallo condenatorio. El 19 de junio de 2013, se profirió la sentencia de primer grado, apelada allí por la defensa. El 1 de octubre de 2013, fue emitido el fallo de segundo grado, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo.

En contra de esa decisión interpuso la defensa recurso extraordinario de casación, en escrito que ahora se analiza en su corrección argumentativa y debida fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único. Dice la casacionista que ataca la decisión del Tribunal por incurrir en la violación indirecta de la ley, materializada en un error de hecho “POR VIOLACIÒN A LOS PRINCIPIOS DE LA SANA CRÌTICA Y FALSO RACIOCINIO”.

En sustento de su posición, la demandante parte por significar cómo los fallos de ambas instancias se soportaron en la declaración rendida por la menor víctima del vejamen, restando credibilidad a lo expresado por su abuela, única testigo presencial del hecho. Advierte la recurrente que “ Los operadores judiciales de primera y segunda instancia infringen los postulados de la sana crítica, desconocen las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia”.

Ello, acota, porque no es posible concluir que los hechos se realizaron en la misma cama donde dormían el procesado, la víctima y su abuela, sin que esta percibiera nada de lo sucedido. Máxime, si la menor incluso fue varias veces al baño y trabó conversación con el acusado. Destaca, al efecto, que la abuela de la afectada descuenta “escasos” cincuenta años y no se hallaba bajo los efectos de ninguna droga o atravesando alguna enfermedad.

Añade la casacionista que la “experiencia ” indica cómo en este tipo de delitos el ejecutor aprovecha lugares solitarios o aislados, evitando la presencia de testigos, caso contrario a lo ocurrido en el asunto examinado. Estima “inadmisible e inimaginable ” que una persona completamente lúcida, “de buenos principios y modales ”, cual predica de su representado judicial, pueda ejecutar el tipo de conducta que se le reprocha, en presencia de su esposa “y sin medir las consecuencias de sus actos ”.

Reprocha la impugnante que la fiscalía pasara por alto su deber de investigación integral, en cuya virtud omitió verificar la historia clínica de la víctima, así como realizarle exámenes psicológicos y psiquiátricos. De la misma manera, pasó por alto efectuar inspección judicial al lugar de los hechos “para establecer a ciencia cierta qué medidas tenía la cama, cuál era la dimensión de la habitación, qué iluminación tanto natural como artificial, tenía la misma, verificar las distancias entre la cama y el baño….”.

Tampoco, añade la recurrente, se indagó si existía algún tipo de resentimiento de parte de los familiares de la víctima hacia el procesado, por ocasión de hacer vida marital este con su abuela, madre y ex esposa. Así mismo, controvierte la casacionista que las instancias no tuviesen en cuenta las declaraciones anteriores de la menor afectada, dado que existen contradicciones y ambigüedades con lo relatado en juicio.

Reitera la defensora, que la sentencia apenas se basa en lo relatado por la víctima, pues, si bien existen otras declaraciones, todas son de oídas, en tanto, se refieren a aspectos accesorios que no son discutidos. Dado que la Fiscalía y los juzgadores, en sentir de la demandante, incumplieron con su obligación de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, debe acudirse al principio in dubio pro reo y, en consecuencia, casar la Corte el fallo a fin de revocar la condena y en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor del acusado.

C O N S I D E R A C I O N E S Desde un comienzo la Sala debe precisar que la demanda de casación no puede constituir un alegato de libre confección, ni representa un escenario más para seguir sosteniendo las tesis que ningún rédito obtuvieron ante las instancias ordinarias. Se debe seguir recalcando -porque ahora parece haber hecho carrera la hipótesis errada que la sistemática acusatoria eliminó los mínimos de fundamentación requeridos por el recurso extraordinario-, que no es posible obtener el desquiciamiento del fallo si la propuesta impugnatoria no contiene unos mínimos de sindéresis, lógica discursiva y sustento jurídico, pues, dado que la sentencia de segundo grado llega a esta sede prevalida de una doble connotación de acierto y legalidad, no es factible que el simple alegato de instancia logre tan alto propósito.

Por ello, siguen vigentes las exigencias de fundamentación basadas en probadas causales que, huelga anotar, no se han erigido como infranqueable talanquera para frustrar las pretensiones de quienes resultan afectados con la sentencia, sino a manera de necesario presupuesto argumental que efectivamente conduzca a la demostración del yerro y su trascendencia, conforme elementales criterios de lógica jurídica, en el entendido que la demanda de casación no se justifica por sí misma, sino que reclama, en condición de necesario insumo, la materialización de un error protuberante con capacidad suficiente para derruir los fundamentos de la decisión atacada, asunto que, se hace indispensable recalcar, no es de común ocurrencia ni puede derivar de la explicable inconformidad de la parte con lo resuelto en su contra.

Es la anotada, precisamente, una exigencia que pasó por alto de forma flagrante la demandante, quien lejos de soportar jurídica o probatoriamente su interesada postura encaminada a obtener la absolución del acusado, destina su argumentación, por lo demás bastante errática, a tratar de desnaturalizar el fallo sólo porque observa de distinta manera la prueba, sin que siquiera accesoriamente acierte a determinar en concreto un yerro suficiente para obtener el cometido propuesto.

En este sentido, es tempestivo aclarar a la recurrente que para la demostración del falso raciocinio propuesto, no basta con significar de forma genérica e indeterminada que fueron vulnerados los principios de la sana crítica apenas en razón a que el Tribunal analizó la prueba u otorgó credibilidad a la víctima, en forma contraria a como pretende hacerse en el cargo.

Cuando se postula el error de hecho por falso raciocinio se torna obligatorio definir si ello ocurrió, en particular y detallando la prueba específica objeto del yerro, respecto de las reglas de la experiencia, los principios de la lógica o los fundamentos de la ciencias, delimitando cuál en concreto fue la regla, principio o fundamento erradamente utilizados por el fallador y cuál es el adecuado, para después, en punto de trascendencia, realizar un examen conjunto de los elementos de juicio recogidos, eliminado el yerro, que defina inconcusa la imposibilidad de seguir sosteniendo la decisión. En lugar de cumplir con tan precisas pautas, la demandante afirma, sin concreción y como si se tratase del mismo tipo de yerro, que los falladores violaron “los postulados de la sana crítica, desconocen las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia ”.

Nunca determinó cuál regla de la lógica fue la pasada por alto, aunque sí buscó entronizar una máxima de la experiencia supuestamente infringida, que construyó así: “Por experiencia sabemos que cuando se ejecutan conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad de una persona, el victimario siempre busca espacios aislados, solitarios donde no hayan (sic) testigos que alerten sobre su actuar ”.

Empero, para la Sala es claro que la regla de la experiencia construida apenas representa la inferencia interesada que la demandante pretende hacer valer para buscar la absolución del procesado, en tanto, jamás se precisa el criterio de generalidad, universalidad y reiteración que la valida. Por lo demás, si se conoce, porque los hechos aceptados por el Tribunal y la misma recurrente así lo confirman, que el vejamen denunciado operó en atención a que la víctima y el victimario ocupaban la misma cama y la compañera de este se encontraba bajo el influjo del sueño, perfectamente puede advertirse no solo que el hecho pudo generarse por ocasión de la oportunidad que tan singulares condiciones ofrecían, sino que la impunidad, como en la práctica sucedió, vino consecuencia del estado de inconsciencia en que se hallaba la potencial testigo.

Sobre el particular, las inferencias a que llega la casacionista para tratar de soportar su tesis de imposibilidad de acometida sexual, basadas en la presencia en el sitio de la compañera del acusado y su edad, así como la inexistencia de consumo de drogas o enfermedades, no superan la simple especulación evidentemente interesada, sin elementos de soporte que las legitimen.

Ahora, cuando la demandante cambia el norte de su discurso para advertir una supuesta falencia probatoria, persiste en las generalidades que se le reprochan, como quiera que apenas insinúa la necesidad de haber sometido a la víctima a exámenes siquiátricos o sicológicos “con el objetivo de aclarar los rasgos y perfiles de su personalidad, si ésta presentaba algún tipo de trastorno mental ”, como si de verdad el testimonio de cualquier afectado con el delito debiera cumplir con un dicho tamiz, reservado, se releva, para quienes tienen antecedentes de padecimientos de ese tenor o se advierten circunstancias que puedan indicarlos.

Sobra anotar que el testimonio, en un sistema de libertad probatoria como el que nos rige, se basta a sí mismo y por ello su análisis individual no necesariamente reclama de otros elementos de juicio que los sustenten, sino de aplicar las reglas establecidas en la ley para verificar su credibilidad y alcances. A este efecto, las instancias analizaron de manera amplia lo dicho por la menor víctima, otorgándole absoluta credibilidad, en manifestación que no puede ser controvertida en casación únicamente con la visión contraria de la demandante, ni a partir de detectar ambigüedades o contradicciones en sus dichos, entre otras razones, porque el objeto de controversia en esta sede extraordinaria, no lo es la prueba en sí misma, sino lo que de ella leyó o valoró el Tribunal, por consecuencia de lo cual el ataque necesariamente debe dirigirse a esa intervención judicial.

Pero, además, la contrastación de credibilidad no puede realizarla la impugnante a partir de traer a colación declaraciones anteriores de la víctima que nunca ingresaron en la audiencia de juicio oral, pasando por alto que en la sistemática acusatoria no gobierna el principio de permanencia de la prueba y, entonces, únicamente los elementos de juicio aportados en el momento procesal destinado para el efecto, pueden ser objeto de evaluación o análisis.

Desde luego que los juzgadores, a pesar de dolerse de ello la recurrente, no pudieron analizar y comparar lo dicho por la menor en la audiencia de juicio oral, con sus entrevistas pasadas, atendido que de esas atestaciones anteriores no se hizo ingreso formal y material en la audiencia de juicio oral, lo que en estricto sentido procesal implica la imposibilidad de tenerlas como soporte del análisis probatorio obligado de realizar.

Ahora, si no se discute que lo vertido por la menor en la audiencia de juicio oral comporta plena validez y remite, por razones obvias, al conocimiento directo que ella tiene de lo sucedido y de la participación del acusado, carece de sentido advertir que se trata de prueba única o que no cuenta con otros testimonios directos de respaldo, como quiera que perfectamente dicha atestación, dotada de plena credibilidad, resulta suficiente para emitir fallo de condena, se repite, por ocasión de la libertad probatoria que rige nuestro sistema de enjuiciamiento penal.

Cabe aclarar a la casacionista, eso sí, que la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, no es propia del sistema adversarial o de partes que gobierna la Ley 906 de 2004, aplicable al caso examinado; de ahí que no pueda tener eco su manifestación al respecto. Máxime que, cabe acotar, si lo discutido es la vulneración del principio de investigación integral, el tema pasa por la causal segunda, referida a la vulneración del debido proceso y encaminada a obtener la nulidad de lo actuado, y no en los linderos del error de hecho por falso raciocinio que rotula el único cargo de la demanda.

Dígase, en lo que cabe a la crítica dirigida contra la desestimación de lo dicho por la compañera del procesado, que respecto de ese testimonio se hizo por las instancias un análisis profundo, de lo cual surgió como conclusión por el ad quem la absoluta neutralidad de sus dichos, en tanto, la defensa: “…parte de un supuesto falso, que como nada vio, nada ocurrió, obviando que la citada señora dormía confiada en que su nieta no sería víctima de ningún abuso sexual por el que era para entonces su compañero, de ahí que, su testimonio fue valorado por el a quo dentro de lo que correspondía, es decir, que los tres se acostaron en la misma cama, en las condiciones ya anotadas”.

Por último, cabe significar que similares argumentos a los contenidos en el cargo examinado por la Corte, presentó la defensa en curso de su apelación contra el fallo de primer grado, y de ellos ofreció respuesta integral el ad quem, aunque a dichas fundamentaciones no hace alusión ahora la casacionista, cuando busca derrumbar precisamente esos como fundamentos de la sentencia de condena.

En suma, la absoluta impropiedad del cargo formulado por la demandante reclama la inadmisión de su escrito, como quiera que, además, la Sala no advierte en el trámite del asunto o el contenido de los fallos, violación de garantías fundamentales que haga imperiosa su intervención de oficio. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de ABV, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 9 del fallo de segundo grado.