SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrados Ponentes Radicación N° 42785 Acta N° 22 Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER RESTREPO RESTREPO, contra la sentencia calendada 5 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle el mayor valor de la pensión por vejez liquidada conforme al Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía básica igual al 90% sobre el ingreso base de liquidación, a partir del 11 de julio de 2006, fecha desde la cual cumplió 60 años de edad; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor fundamentó sus pretensiones en que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución No. 7269 de 2003, le reconoció una pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, en atención al régimen de transición, y por acreditar más de 20 años de servicios, a partir del 7 de febrero de 2003, en cuantía de $2.445.932.00; que la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, a través de la Resolución No. 03 de 1999, le reconoció una pensión de jubilación convencional, desde el 1º de noviembre de 1999, en cuantía de $1.671.074.00, la cual tiene vocación de ser compartida con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, es decir que “estaría vigente en sus condiciones hasta el 11 de julio de 2006, fecha en la cual (…) pasaría a ser pensionado por vejez por el sistema de Seguridad Social”; que la entidad llamada a juicio le otorgó una pensión por vejez a la luz de lo establecido en la Ley 797 de 2003, a partir del 11 de julio de 2006, data en la que cumplió 60 años edad; que posteriormente, y como quiera que el Instituto de Seguros Sociales le había reconocido una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, bajo las condiciones del régimen de transición, este instituto decidió unificar la prestación por medio de la Resolución No. 015930 del 13 de julio de 2007; que el I.S.S. reconoció que contaba con un total de 1.613,86 semanas cotizadas (sector público más sector privado); que el ingreso base de liquidación que tuvo en consideración el Instituto de Seguros Sociales fue de $4.607.833, con una tasa de reemplazo de 74.85%; que es beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios, por lo que el reconocimiento de la pensión se debe sujetar a la establecido en el Decreto 758 de 1990; que el demandado le desmejoró las condiciones económicas con la expedición de la Resolución No. 015930 de 2007, pues sus ingresos “de más de $4.100.000 (por las dos pensiones) se redujeron al unificarlas a $3.448.693 para 2006”, y que agotó el procedimiento de la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al contestar el escrito inaugural del proceso, aceptó la mayoría de los hechos, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo debido, prescripción especial e imposibilidad de condenar en costas. Adujo que “la ley 100/93 es la única ley que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, en caso de aplicarse el Decreto 758, sólo podrían tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas por el demandante en el sector privado, lo cual disminuiría el número de semanas cotizadas y por lo tanto el monto de su mesada pensional ”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de diciembre de 2008 y en ella el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la pensión de vejez “dándole estricta aplicación a lo normado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y al Acuerdo 049 de 1990, reconociendo y pagando los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la diferencia resultante entre la mesada pensional que se le viene pagando al demandante y la resultante de la reliquidación, todo conforme se explicado y anotado en la parte motiva de esta sentencia”.

A la vencida le impuso costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Instituto de Seguros Sociales, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que profirió la sentencia fechada el 5 de junio de 2009, mediante la cual revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió al recurrente íntegramente.

Le impuso costas al actor en primera instancia. El juzgador, estimó que “el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al unificar la pensión tuvo en cuenta el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al ISS con las semanas cotizadas a dicha institución, en aplicación del artículo 9 de la ley 797 de 2003, y liquidó la prestación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años hasta la fecha de causación, por ser éste promedio más favorable que el de toda la vida, conforme al artículo 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Visto lo anterior, y dado que la entidad accionada tomó tiempos públicos sin cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con las semanas cotizadas, la prestación debió liquidarse efectivamente conforme lo hizo la demandada en aplicación a los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 21 y 34 de dicha normatividad, pues es la única que permite para el caso particular sumar estas semanas de aporte y cotización”.

Luego, y en lo que respecta a la aplicación del Decreto 758 de 1990, la Sala sentenciadora, adujo que “solo era posible tomar el tiempo cotizado a la empresa privada, en este caso a la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, pues si bien es claro que la normatividad de marras, admite que de manera voluntaria, las entidades públicas cotizaran, en este caso no fue así. Mucho menos aún puede pretender el demandante al solicitar dicha reliquidación aplicar el 90% al ingreso base de liquidación de la resolución de la resolución del ISS, que fue de $4.607.833, pues para dicho IBL se consideraron 1.613.86 semanas pero sumando el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con las semanas cotizadas a este, por ello lo correcto era aplicar el artículo 13 que permite esta sumatoria con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los artículo (sic) 21 y 34.

Por lo anterior no es procedente la reliquidación deprecada pues con base en el artículo 288 de dicha normatividad, no es dable tomar lo más beneficioso de una y otra norma, razón por la cual habrá de revocarse la decisión del A quo”. Concluyó el fallador que “ no se demostró por la parte demandante otro IBL diferente al indicado por la accionada, por razón lógica no puede esta Sala determinar cual (sic) seria (sic) el más favorable al actor, pues es obligación de la parte actora haberlo determinado de conformidad con el principio de la necesidad de la prueba”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado.

Con ese propósito plantea un cargo que fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos “13, 36, 141 y 288 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 12, 13, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”. Como errores evidentes de hecho, relaciona: “1.

No dar por demostrado estándolo que descontando el tiempo laborado por el demandante al servicio de entidades públicas y que no fue cotizado al ISS, el demandante cuenta con más de 1250 semanas cotizadas a ésta entidad para efectos pensionales. 2. No dar por demostrado estándolo que parte del tiempo servido por el demandante en el sector público (concretamente en la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL) fue cotizado para efectos pensionales al ISS. 3.

No dar por demostrado estándolo que para el demandante es más favorable la liquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta solamente las semanas cotizadas al ISS (90% del IBL). 4. No dar por demostrado estándolo que para el demandante es menos favorable la liquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS y del tiempo servidor (sic) en el sector público sin cotizaciones al ISS (74,85% del IBL)”.

Afirma el recurrente que no controvierte la afirmación del Tribunal, según la cual no es dable sumar cotizaciones al ISS con el tiempo servido en el sector público sin cotización al ISS, para efectos de la concesión de la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el régimen de transición, dado que la suma solo es procedente cuando se va a otorgar la pensión con fundamento en las normas de la Ley 100 de 1993.

Asevera el casacionista que lo que discute es que el juzgador no haya advertido que, sin tener en consideración el tiempo laborado en el sector público y no cotizado al ISS, le cotizó a la entidad demandada para efectos pensionales más de 1250 semanas. Sostiene el recurrente “la historia laboral del demandante expedida por la entidad demandada corrobora lo anterior.

En ella se establece que el demandante cotizó por cuenta del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL 665.7143 semanas entre el 30 de marzo de 1982 y el 31 de diciembre de 1994 (fs. 41 y 42); igualmente que cotizó ininterrumpidamente entre el mes de enero de 1995 (ciclo 199501) y el mes de junio de 2006 (ciclo 200606) un total de 4.140 días (equivalentes a 591.42 semanas) lo cual arroja un total de 1.256 semanas cotizadas.

El Tribunal igualmente no advirtió que parte del tiempo servido por el demandante en entidades públicas (el servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993) fue cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Así se advierte en la Resolución 015930 del 13 de julio de 2007 en la cual se indica que el señor RESTREPO RESTREPO laboró entre el 1º de septiembre de 1996 y el 1º de marzo de 2003 en forma simultánea para la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL (entidad pública) y para el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL DE MEDELLÍN (entidad privada) ”.

Por último, el impugnante acota que si el Tribunal hubiera advertido que “le cotizó al ISS más de 1250 semanas (todas ellas en el sector privado y algunas de ellas simultáneamente como servidor público) y que se encontraba afiliado para el 1º de abril de 1994 al fondo de pensiones del ISS habría reconocido que le asistía el derecho a que la pensión por vejez se le concediera con base en el 90% del IBL (que no es otro que el tenido en cuenta por el ISS en la Resolución 015930 del 13 de julio de 2007);

IBL de $4.607.833.00 correspondiente a las cotizaciones de los últimos 10 años, como expresamente se reconoce en la referida Resolución (sin que se pretenda por la parte demandante o sea necesario demostrar un IBL diferente, como se sugiere en la sentencia). Como el Tribunal no advirtió que el demandante le cotizó al ISS más de 1.250 semanas desestimó infundadamente las pretensiones de la demanda, sin analizar la conveniencia de aplicar al demandante el Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con el régimen de transición (régimen más favorable, dado que permite acceder a la pensión de vejez en cuantía del 90% del IBL de $4.607.833.00)”.

VIII. LA RÉPLICA Al confutar el cargo el opositor aduce, en esencia, que “la argumentación que se presenta en el ataque, indica que debió acudirse a la vía de puro derecho, en la modalidad de indebida apreciación (sic), o también por la modalidad de interpretación errónea, según el enfoque que se plantee, porque se trataba de hacer un análisis de las normas que se debían aplicar a las condiciones que rodearon al accionante cuando reunió los requisitos para obtener el pago de la pensión de vejez.

Lo anterior traduce un error de técnica que llevaría a la no consideración del recurso”. VIII. SE CONSIDERA Para mayor claridad del asunto sometido a escrutinio, debe la Sala empezar por decir, que no son materia de discordia los siguientes supuestos fácticos, que se encuentran debidamente acreditados: 1º) Que la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul, mediante Resolución No. 03 de 1999, le otorgó al promotor de la litis una pensión de jubilación, con fundamento en el estatuto Extraconvencional Médico, por tener 50 años de edad y haber laborado por 20 años, la cual “estará vigente (…) hasta el día 11 de julio de 2006 cuando el beneficiario pasará a ser PENSIONADO POR VEJEZ por el sistema de Seguridad Social.

En caso de existir diferencia entre estas dos pensiones el Hospital reconocerá ésta” (folios 22 y 23, cuaderno 1). 2º) Que el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 7269 del 29 de julio de 2003, le reconoció al actor una pensión de jubilación oficial, a partir del 7 de febrero de 2003, en cuantía inicial de $2.445.932.00, por haber laborado durante más de 20 años al servicio del estado, para lo cual el instituto demandado cobró el bono pensional por los tiempos servidos en las entidades públicas “y que no fueron cotizados al ISS” (folios 11 a 14 y 18, ibídem). 3º) Que el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la Resolución No. 015931 del 13 de julio de 2007, dispuso modificar al acto administrativo citado en el numeral en precedencia, y concedió una pensión por vejez a partir del 11 de julio de 2006, fecha en la que el actor cumplió 60 años de edad, toda vez que “sumado el tiempo laborado en el sector público SIN COTIZACIÓN, con las semanas cotizadas al ISS de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, arroja un total de 11.297 días que equivalen a 1.613.86 semanas de lo que se deriva que el asegurado RESTREPO RESTREPO ajusta el tiempo y la edad requerida para la pensión de vejez por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003(…), norma que permite sumar indistintamente el tiempo de servicio público con las semanas cotizadas al ISS por el sector privado” (folios 15 a 21, ibídem).

Nótese que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al demandante la pensión por vejez, con fundamento en la Ley 797 de 2003. En esta Resolución el Instituto convocado a juicio, dispuso otorgarle al accionante la pensión por vejez en cuantía inicial de $3.448.963.00, teniendo como ingreso base de liquidación $4.607.833.00 y una tasa de reemplazo del 74.85%. 4º) Que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicio.

Hechas las anteriores precisiones, debe la Corte remembrar, tal como se asentara cuando se hizo el itinerario procesal, que el juzgador de segundo grado para revocar la condena impuesta por el juez de primera instancia, en torno al reconocimiento y pago de la pensión por vejez, adujo que no es dable solicitar la reliquidación de la pensión aplicando una tasa de reemplazo del 90% del “ingreso base de liquidación de la resolución del ISS, que fue de $4.607.833, pues para dicho IBL se consideraron 1.613.86 semanas pero sumando el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con las semanas cotizadas a este, por ello lo correcto era aplicar el artículo 13 que permite esta sumatoria con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y los artículo (sic) 21 y 34.

Por lo anterior no es procedente la reliquidación deprecada pues con base en el artículo 288 de dicha normatividad, no es dable tomar lo más beneficioso de una y otra norma, razón por la cual habrá de revocarse la decisión del A quo” Por su parte, la disconformidad del recurrente con la sentencia fustigada gravita alrededor de que está plenamente acreditado en la litis que el actor efectivamente cotizó más de 1.000 semanas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, ante el Instituto de Seguros Sociales, lo que le da derecho a que se le aplique lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que no hay discusión en cuanto a que es beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para demostrar tal dislate, el casacionista, en esencia, puso su mirada en la historia laboral del demandante y aseveró que “En ella se establece que el demandante cotizó por cuenta del HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL 665.7143 semanas entre el 30 de marzo de 1982 y el 31 de diciembre de 1994 (fs. 41 y 42); igualmente que cotizó ininterrumpidamente entre el mes de enero de 1995 (ciclo 199501) y el mes de junio de 2006 (ciclo 200606) un total de 4.140 días (equivalentes a 591.42 semanas) lo cual arroja un total de 1.256 semanas cotizadas.

El Tribunal igualmente no advirtió que parte del tiempo servido por el demandante en entidades públicas (el servicio con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993) fue cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Así se advierte en la Resolución 015930 del 13 de julio de 2007 en la cual se indica que el señor RESTREPO RESTREPO laboró entre el 1º de septiembre de 1996 y el 1º de marzo de 2003 en forma simultánea para la ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL (entidad pública) y para el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL DE MEDELLÍN (entidad privada) ”.

Bajo esta perspectiva, entonces, el cargo no recrimina que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció al accionante una pensión por vejez, a partir del 11 de julio de 2006, en cuantía inicial de $3.448.963, teniendo como ingreso base de liquidación $4.607.833 y una tasa de reemplazo del 74,85%. El descontento del impugnante con la decisión justiciada, se itera, gira, en estrictez, en que la sala sentenciadora contempló inadecuadamente la prueba denunciada con la cual se evidencia a las claras que el actor le cotizó al I.S.S. efectivamente más de 1000 semanas, lo que le da el derecho a que se le reconozca la pensión por vejez, no con fundamento en la Ley 797 de 2003, sino, por el contrario, según los términos del régimen de transición, esto es, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad y en ese horizonte, la tasa de reemplazo corresponde al 90% del mencionado ingreso base de liquidación, que no reprocha, y no del 74,85%.

Pues bien, revisadas minuciosamente las pruebas relacionadas en el ataque, encuentra la Corte Suprema de Justicia que en efecto la razón está de parte del actor, toda vez que sumadas todas las semanas realmente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, desde el 30 de marzo de 1982 al 30 de junio de 2006, arroja un total de 1.252,857 tal como se evidencia en el siguiente cuadro: FECHAS N° DE N° DE FECHAS N° DE N° DE DESDE HASTA DIAS SEMANAS DESDE HASTA DIAS SEMANAS 1.- FOLIOS 41 y 42 2.- FOLIOS 44 A 49 30/03/1982 31/10/1982 216 30,8571 01/01/1995 31/01/1995 30 4,2857 01/11/1982 31/05/1983 212 30,2857 01/02/1995 28/02/1995 30 4,2857 01/06/1983 31/07/1985 792 113,1429 01/03/1995 31/03/1995 30 4,2857 01/08/1985 31/08/1988 1.127 161,0000 01/04/1995 30/04/1995 30 4,2857 01/09/1988 31/07/1990 699 99,8571 01/05/1995 31/05/1995 30 4,2857 01/08/1990 30/09/1990 61 8,7143 01/06/1995 30/06/1995 30 4,2857 01/10/1990 31/01/1991 123 17,5714 01/07/1995 31/07/1995 30 4,2857 01/02/1991 31/03/1991 59 8,4286 01/08/1995 31/08/1995 30 4,2857 01/04/1991 30/06/1991 91 13,0000 01/09/1995 30/09/1995 30 4,2857 01/07/1991 30/09/1991 92 13,1429 01/10/1995 31/10/1995 30 4,2857 01/10/1991 31/10/1991 31 4,4286 01/11/1995 30/11/1995 30 4,2857 01/11/1991 30/11/1991 30 4,2857 01/12/1995 31/12/1995 30 4,2857 01/12/1991 31/12/1991 31 4,4286 01/01/1996 31/01/1996 30 4,2857 01/01/1992 31/01/1992 31 4,4286 01/02/1996 29/02/1996 30 4,2857 01/02/1992 29/02/1992 29 4,1429 01/03/1996 31/03/1996 30 4,2857 01/03/1992 31/03/1992 31 4,4286 01/04/1996 30/04/1996 30 4,2857 01/04/1992 30/04/1992 30 4,2857 01/05/1996 31/05/1996 30 4,2857 01/05/1992 31/05/1992 31 4,4286 01/06/1996 30/06/1996 30 4,2857 01/06/1992 30/06/1992 30 4,2857 01/07/1996 31/07/1996 30 4,2857 01/07/1992 31/07/1992 31 4,4286 01/08/1996 31/08/1996 30 4,2857 01/08/1992 31/08/1992 31 4,4286 01/09/1996 30/09/1996 30 4,2857 01/09/1992 30/09/1992 30 4,2857 01/10/1996 31/10/1996 30 4,2857 01/10/1992 31/12/1992 92 13,1429 01/11/1996 30/11/1996 30 4,2857 01/01/1993 31/01/1993 31 4,4286 01/12/1996 31/12/1996 30 4,2857 01/02/1993 31/03/1993 59 8,4286 01/01/1997 31/01/1997 30 4,2857 01/04/1993 30/04/1993 30 4,2857 01/02/1997 28/02/1997 30 4,2857 01/05/1993 30/06/1993 61 8,7143 01/03/1997 31/03/1997 30 4,2857 01/07/1993 31/07/1993 31 4,4286 01/04/1997 30/04/1997 30 4,2857 01/08/1993 31/08/1993 31 4,4286 01/05/1997 31/05/1997 30 4,2857 01/09/1993 30/09/1993 30 4,2857 01/06/1997 30/06/1997 30 4,2857 01/10/1993 31/10/1993 31 4,4286 01/07/1997 31/07/1997 30 4,2857 01/11/1993 30/11/1993 30 4,2857 01/08/1997 31/08/1997 30 4,2857 01/12/1993 31/12/1993 31 4,4286 01/09/1997 30/09/1997 30 4,2857 01/01/1994 31/01/1994 31 4,4286 01/10/1997 31/10/1997 30 4,2857 01/02/1994 28/02/1994 28 4,0000 01/11/1997 30/11/1997 30 4,2857 01/03/1994 31/03/1994 31 4,4286 01/12/1997 31/12/1997 30 4,2857 01/04/1994 30/04/1994 30 4,2857 01/01/1998 31/01/1998 30 4,2857 01/05/1994 31/05/1994 31 4,4286 01/02/1998 28/02/1998 30 4,2857 01/06/1994 30/06/1994 30 4,2857 01/03/1998 31/03/1998 30 4,2857 01/07/1994 31/07/1994 31 4,4286 01/04/1998 30/04/1998 30 4,2857 01/08/1994 31/08/1994 31 4,4286 01/05/1998 31/05/1998 30 4,2857 01/09/1994 30/09/1994 30 4,2857 01/06/1998 30/06/1998 30 4,2857 01/10/1994 31/10/1994 31 4,4286 01/07/1998 31/07/1998 30 4,2857 01/11/1994 30/11/1994 30 4,2857 01/08/1998 31/08/1998 30 4,2857 01/12/1994 31/12/1994 31 4,4286 01/09/1998 30/09/1998 30 4,2857 SUBTOTAL 4.660 665,7143 01/10/1998 31/10/1998 30 4,2857 01/11/1998 30/11/1998 30 4,2857 01/12/1998 31/12/1998 30 4,2857 01/01/1999 31/01/1999 30 4,2857 01/02/1999 28/02/1999 30 4,2857 01/03/1999 31/03/1999 30 4,2857 01/04/1999 30/04/1999 30 4,2857 01/05/1999 31/05/1999 30 4,2857 01/06/1999 30/06/1999 30 4,2857 01/07/1999 31/07/1999 30 4,2857 01/08/1999 31/08/1999 30 4,2857 01/09/1999 30/09/1999 30 4,2857 01/10/1999 31/10/1999 30 4,2857 01/11/1999 30/11/1999 30 4,2857 01/12/1999 31/12/1999 30 4,2857 01/01/2000 31/01/2000 30 4,2857 01/02/2000 29/02/2000 30 4,2857 01/03/2000 31/03/2000 - - 01/04/2000 30/04/2000 30 4,2857 01/05/2000 31/05/2000 30 4,2857 01/06/2000 30/06/2000 30 4,2857 01/07/2000 31/07/2000 30 4,2857 01/08/2000 31/08/2000 30 4,2857 01/09/2000 30/09/2000 30 4,2857 01/10/2000 31/10/2000 30 4,2857 01/11/2000 30/11/2000 30 4,2857 01/12/2000 31/12/2000 30 4,2857 01/01/2001 31/01/2001 30 4,2857 01/02/2001 28/02/2001 30 4,2857 01/03/2001 31/03/2001 30 4,2857 01/04/2001 30/04/2001 30 4,2857 01/05/2001 31/05/2001 30 4,2857 01/06/2001 30/06/2001 30 4,2857 01/07/2001 31/07/2001 30 4,2857 01/08/2001 31/08/2001 30 4,2857 01/09/2001 30/09/2001 30 4,2857 01/10/2001 31/10/2001 30 4,2857 01/11/2001 30/11/2001 30 4,2857 01/12/2001 31/12/2001 30 4,2857 01/01/2002 31/01/2002 30 4,2857 01/02/2002 28/02/2002 30 4,2857 01/03/2002 31/03/2002 30 4,2857 01/04/2002 30/04/2002 30 4,2857 01/05/2002 31/05/2002 30 4,2857 01/06/2002 30/06/2002 30 4,2857 01/07/2002 31/07/2002 30 4,2857 01/08/2002 31/08/2002 30 4,2857 01/09/2002 30/09/2002 30 4,2857 01/10/2002 31/10/2002 30 4,2857 01/11/2002 30/11/2002 30 4,2857 01/12/2002 31/12/2002 30 4,2857 01/01/2003 31/01/2003 30 4,2857 01/02/2003 28/02/2003 30 4,2857 01/03/2003 31/03/2003 30 4,2857 01/04/2003 30/04/2003 30 4,2857 01/05/2003 31/05/2003 30 4,2857 01/06/2003 30/06/2003 30 4,2857 01/07/2003 31/07/2003 30 4,2857 01/08/2003 31/08/2003 30 4,2857 01/09/2003 30/09/2003 30 4,2857 01/10/2003 31/10/2003 30 4,2857 01/11/2003 30/11/2003 30 4,2857 01/12/2003 31/12/2003 30 4,2857 01/01/2004 31/01/2004 30 4,2857 01/02/2004 29/02/2004 30 4,2857 01/03/2004 31/03/2004 30 4,2857 01/04/2004 30/04/2004 30 4,2857 01/05/2004 31/05/2004 30 4,2857 01/06/2004 30/06/2004 30 4,2857 01/07/2004 31/07/2004 30 4,2857 01/08/2004 31/08/2004 30 4,2857 01/09/2004 30/09/2004 30 4,2857 01/10/2004 31/10/2004 30 4,2857 01/11/2004 30/11/2004 30 4,2857 01/12/2004 31/12/2004 30 4,2857 01/01/2005 31/01/2005 30 4,2857 01/02/2005 28/02/2005 30 4,2857 01/03/2005 31/03/2005 30 4,2857 01/04/2005 30/04/2005 30 4,2857 01/05/2005 31/05/2005 30 4,2857 01/06/2005 30/06/2005 30 4,2857 01/07/2005 31/07/2005 30 4,2857 01/08/2005 31/08/2005 30 4,2857 01/09/2005 30/09/2005 30 4,2857 01/10/2005 31/10/2005 30 4,2857 01/11/2005 30/11/2005 30 4,2857 01/12/2005 31/12/2005 30 4,2857 01/01/2006 31/01/2006 30 4,2857 01/02/2006 28/02/2006 30 4,2857 01/03/2006 31/03/2006 30 4,2857 01/04/2006 30/04/2006 30 4,2857 01/05/2006 31/05/2006 30 4,2857 01/06/2006 30/06/2006 30 4,2857 SUBTOTAL 4.660 665,7143 SUBTOTAL 4.110 587,1429 TOTAL 8.770 1.252,857 Para corroborar la precitada conclusión probatoria, llama la Corte la atención en el sentido de que el Instituto de Seguros Sociales, en la misma Resolución No.015931 del 13 de julio de 2007, por medio de la cual le reconoció la pensión por vejez al demandante, palmariamente sostuvo que “estudiado el caso concreto del asegurado RESTREPO RESTREPO, se establece que durante todo el tiempo laborado para la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN VICENTE DE PAUL dicho empleador le cotizó en pensiones al INSTIUTO DE SEGUROS SOCIALES, contando a la fecha con un total de 1.255,86 semanas (descontando las semanas no cotizadas al ISS o canceladas extemporáneamente sin su respectiva mora), desde el 30 de marzo de 1982 hasta el 30 de junio de 2006, de lo que se concluye que a la fecha el asegurado acredita los requisitos mínimos exigidos para que se COMPARTA la pensión de jubilación otorgada por la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul y se le reconozca la pensión bajo las condiciones del SISTEMA GENERAL DE PENSIONES- REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA ADMINISTRADO POR EL SEGURO SOCIAL” (subrayado y resaltado fuera de texto).

De manera que si el actor es beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable para efectos de constatar los requisitos de la pensión por vejez deprecada, es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que establece: “REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Y la norma para determinar la tasa de reemplazo es el artículo 20 del mismo acuerdo del I.S.S, el que establece como porcentaje para aplicarle al ingreso base de liquidación un 90%, toda vez que, se repite, está suficientemente probado que el actor le cotizó al Instituto de Seguros Sociales más de 1250 semanas. Dice el precepto: “II. PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual(…)” Recapitulando: si el demandante es beneficiario del régimen de transición, arribó a los 60 años de edad el 11 de julio de 2006 y cotizó más de 1250 semanas al I.S.S., la norma aplicable al caso debatido es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no la Ley 797 de 2003.

Y como cumple con las exigencias estatuidas en los artículos 12 y 20 del dicho acuerdo, tiene derecho a recibir una pensión por vejez liquidada sobre una tasa de reemplazo del 90% y no del 74.85%. Puestas en ese escenario las cosas, brilla al ojo el dislate en que incurrió el fallador de alzada al contabilizar las semanas cotizadas por el señor Francisco Javier Restrepo Restrepo al Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, toda vez que, se insiste, ciertamente se hallan acreditadas más de 1000 semanas de cotización a la fecha en que cumplió 60 años de edad, esto es 11 de julio de 2006, tal como lo ordena la disposición en precedencia, y siendo ello así habrá de quebrarse totalmente la sentencia impugnada.

En sede de instancia, a más de las consideraciones expuestas en la esfera casacional, la Sala se pronuncia frente a la inconformidad del Instituto de Seguros Sociales, referente a la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por tratarse en este asunto de la reclamación de no procede el pago de los mismos, dado que conforme al criterio adoctrinado por la mayoría de la Sala, solo son viables dichos intereses cuando se trata del reconocimiento de la prestación completa.

A propósito de esta precisa temática, se trae a colación lo expresado en sentencia del 22 de noviembre de 2004 radicado 23309, reiterada en casación del 2 de agosto de 2011 radicación 38926, en la que se puntualizó: “(….) Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ”.

Puestas así las cosas, habrá de revocarse la condena impuesta por el juez de primera instancia por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se confirmará en lo demás, tal decisión que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez. Como el recurso extraordinario salió avante, no hay lugar a costas. Las de las instancias a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia calendada 5 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por el señor FRANCISCO JAVIER RESTREPO RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se revoca la condena impuesta por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 16 de diciembre de 2008, por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Se confirma en lo demás. Sin costas en el recurso de casación. Las de las instancias a cargo del Instituto demandado. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO