42777(06-12-11) — Corte Suprema

42777(06-12-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

Decreto 1158 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN » FINALIDAD - Uno de los fines del régimen de transición es el de paliar los efectos nocivos que el tránsito legislativo pudo irrogar a las personas que se encontraban relativamente cerca de acceder a la pensión Tesis: «En lo que atañe con el fondo de la acusación, tiene dicho la Sala que, para paliar los efectos adversos que puede ocasionar a ciertas personas todo cambio de legislación, especialmente sobre derechos de larga gestación como la pensión de jubilación o vejez, ha acudido recurrentemente el legislador a los denominados regímenes de transición que generalmente crean excepciones a la aplicación retrospectiva e inmediata de las normas sociales, conservando para ello los efectos de la legislación antecedente sobre determinadas prerrogativas o requisitos, frente a ciertas personas que se encuentran próximas a consolidar su derecho conforme a esa regulación, que, de otra manera, se vería derogada». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «En el régimen especial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala (que acogió el Tribunal), es que la norma remite a la legislación antecedente en cuanto al número de semanas cotizadas establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado el aspirante, que en el caso del demandante, sería el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, el cual, se ha dicho, no contempla la posibilidad de computar tiempos servidos en el sector público ni el cotizado a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales. En lo que se refiere al número de semanas cotizadas, no son de recibo las argumentaciones del censor en el sentido de que la norma solo se refiere al “número” mas no a la forma en que se deben realizar las cotizaciones, pues al remitirse la norma a la legislación anterior implica que dicho requisito deba regirse íntegramente por lo dispuesto en el régimen precedente, en este caso, el Acuerdo 049 de 1990, el cual no contemplaba la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector público o cotizados a otras entidades diferentes al ISS. De otro lado, no resulta aceptable la tesis del sensor según la cual es posible sumar los tiempos servidos en el sector público o cotizados a otras entidades, porque, porque según afirma, tal práctica no estaba prohibida expresamente en los reglamentos del ISS, ya que este sistema no estaba diseñado, hasta antes de la Ley 100 de 1993, para compartir las pensiones con otras entidades, como si lo contemplaba la Ley 71 de 1988, de ahí que todos los reglamentos expedidos hasta ese momento así no lo prohibieran expresamente no lo admitían. En lo que respecta al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene decantado por la jurisprudencia de la Sala que él hace referencia expresa a la pensión prevista en el inciso primero de la norma que no es otra que la contemplada en el artículo 33 ibídem, y que fue la regulación que acogió la demandada al liquidar la pensión del actor». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Las quinientas semanas que se exigen para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 deben cotizarse dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad Tesis: «El cargo está cimentado sobre la base que la demandada no discutió sobre la fecha en que se realizaron las cotizaciones, no obstante tampoco se adujo como hecho de la demanda inicial, que éstas se hubieran realizado dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no se puede asumir que tal hecho lo hubiere aceptado expresamente la demandada o que, al menos, estaba fuera de debate. [...] De otro lado, tal como lo advierte la réplica, el censor plantea en el cargo una acusación inocua frente a la decisión del Tribunal, pues sobre la base de que el actor hubiese cotizado al Seguro Social 531.43 semanas, de las cuales, al menos 500 lo fueron durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, como lo aduce el censor, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, le correspondería como monto de la pensión un 45%, en tanto allí se dispone: [...] Dicho 45% resulta notablemente inferior al 67% que tuvo en cuenta la demandada para liquidar la pensión de vejez del actor en la Resolución 10752 de 2005, y cuya reliquidación se pretende, al aplicarle un monto del 90%, según se adujo en el hecho cuarto de la demanda inicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «No es la demanda de casación la oportunidad procesal para incoar nuevas pretensiones que no hacen parte de los extremos de la litis y que, por lo mismo, no han sido objeto de debate en las instancias, tal como ocurre en este caso en donde el recurrente, en el alcance de la impugnación, incluye como pretensión nueva los intereses moratorios». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Además, no demuestra la censura los errores de hecho de que acusa al Tribunal, pues no es suficiente con afirmar genéricamente que si el ad quem hubiera apreciado correctamente el documento y las demás pruebas del proceso, habría tenido que dar por demostrado que el demandante si había completado las 500 semanas en el período establecido en la ley, sino que le era imprescindible señalar cuáles pruebas indicaban tal cosa y cómo el Tribunal las desconoció o apreció incorrectamente, y en qué forma ello influyó en su decisión, pues de la sola Resolución 10752 no se infiere lo que pretende la censura, ya que en ésta no se indican las fechas en que se realizaron las cotizaciones». CONSIDERACIONES I: No es la demanda de casación la oportunidad procesal para incoar nuevas pretensiones que no hacen parte de los extremos de la litis y que, por lo mismo, no han sido objeto de debate en las instancias, tal como ocurre en este caso en donde el recurrente, en el alcance de la impugnación, incluye como pretensión nueva los intereses moratorios. En lo que atañe con el fondo de la acusación, tiene dicho la Sala que, para paliar los efectos adversos que puede ocasionar a ciertas personas todo cambio de legislación, especialmente sobre derechos de larga gestación como la pensión de jubilación o vejez, ha acudido recurrentemente el legislador a los denominados regímenes de transición que generalmente crean excepciones a la aplicación retrospectiva e inmediata de las normas sociales, conservando para ello los efectos de la legislación antecedente sobre determinadas prerrogativas o requisitos, frente a ciertas personas que se encuentran próximas a consolidar su derecho conforme a esa regulación, que, de otra manera, se vería derogada. Esa aplicación ultra activa de la ley, por ser excepcional, es, como lo aduce la censura, restrictiva a los casos especialmente previstos por el legislador y sobre las materias a que ella se contrae. En el régimen especial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala (que acogió el Tribunal), es que la norma remite a la legislación antecedente en cuanto al número de semanas cotizadas establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado el aspirante, que en el caso del demandante, sería el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, el cual, se ha dicho, no contempla la posibilidad de computar tiempos servidos en el sector público ni el cotizado a otras entidades diferentes al Instituto de Seguros Sociales. En lo que se refiere al número de semanas cotizadas, no son de recibo las argumentaciones del censor en el sentido de que la norma solo se refiere al “número” mas no a la forma en que se deben realizar las cotizaciones, pues al remitirse la norma a la legislación anterior implica que dicho requisito deba regirse íntegramente por lo dispuesto en el régimen precedente, en este caso, el Acuerdo 049 de 1990, el cual no contemplaba la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector público o cotizados a otras entidades diferentes al ISS. De otro lado, no resulta aceptable la tesis del sensor según la cual es posible sumar los tiempos servidos en el sector público o cotizados a otras entidades, porque, porque según afirma, tal práctica no estaba prohibida expresamente en los reglamentos del ISS, ya que este sistema no estaba diseñado, hasta antes de la Ley 100 de 1993, para compartir las pensiones con otras entidades, como si lo contemplaba la Ley 71 de 1988, de ahí que todos los reglamentos expedidos hasta ese momento así no lo prohibieran expresamente no lo admitían. En lo que respecta al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene decantado por la jurisprudencia de la Sala que él hace referencia expresa a la pensión prevista en el inciso primero de la norma que no es otra que la contemplada en el artículo 33 ibídem, y que fue la regulación que acogió la demandada al liquidar la pensión del actor. Lo anterior es suficiente para desestimar la acusación y reiterar la jurisprudencia de la Sala contenida, entre otras, en la sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicación 30694, que acogió el Tribunal como fundamento de su decisión. CONSIDERACIONES II: El cargo está cimentado sobre la base que la demandada no discutió sobre la fecha en que se realizaron las cotizaciones, no obstante tampoco se adujo como hecho de la demanda inicial, que éstas se hubieran realizado dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por lo que no se puede asumir que tal hecho lo hubiere aceptado expresamente la demandada o que, al menos, estaba fuera de debate. Además, no demuestra la censura los errores de hecho de que acusa al Tribunal, pues no es suficiente con afirmar genéricamente que si el ad quem hubiera apreciado correctamente el documento y las demás pruebas del proceso, habría tenido que dar por demostrado que el demandante si había completado las 500 semanas en el período establecido en la ley, sino que le era imprescindible señalar cuáles pruebas indicaban tal cosa y cómo el Tribunal las desconoció o apreció incorrectamente, y en qué forma ello influyó en su decisión, pues de la sola Resolución 10752 no se infiere lo que pretende la censura, ya que en ésta no se indican las fechas en que se realizaron las cotizaciones. De otro lado, tal como lo advierte la réplica, el censor plantea en el cargo una acusación inocua frente a la decisión del Tribunal, pues sobre la base de que el actor hubiese cotizado al Seguro Social 531.43 semanas, de las cuales, al menos 500 lo fueron durante los últimos 20 años al cumplimiento de la edad, como lo aduce el censor, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, le correspondería como monto de la pensión un 45%, en tanto allí se dispone: “II. Pensión de Vejez: “a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual base, y “b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, el valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.” Dicho 45% resulta notablemente inferior al 67% que tuvo en cuenta la demandada para liquidar la pensión de vejez del actor en la Resolución 10752 de 2005, y cuya reliquidación se pretende, al aplicarle un monto del 90%, según se adujo en el hecho cuarto de la demanda inicial. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00).

Cgt.4 3;;;;4 temzes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL RadicaciOn No. 42777 Acta No.41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Bogota, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil once (2011). Decide Ia Code el recurso de casaciOn interpuesto por el apoderado de HERNAN VERA CABELLO, contra la sentencia proferida por Ia Sala Laboral de DescongestiOn del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, el 28 de mayo de 2009, en el juicio que le promovi6 al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Rad.No.42777 ANTECEDENTES HERNAN VERA CABELLO llam6 a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle Ia pension de vejez, teniendo en cuenta lo cotizado durante toda Ia vida laboral o el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, conforme a los articulos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo todos los factores sabre los cuales cotizO o ha debido cotizar, debidamente indexados; y a pagarle la retroactividad adeudada indexada.

FundamentO sus peticiones, basicamente, en que solicitO al ISS Ia pension de vejez que le fue reconocida mediante ResoluciOn 10752 de 2005, en cuantia de $583.804, a partir de julio de 2005, liquidada conforme a los articulos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993; no interpuso recursos contra Ia anterior resoluciOn; es beneficiario del regimen de transiciOn establecido en los arliculos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; conforme al Decreto 758 de 1990 le corresponde coma monto de Ia pensi6n un porcentaje del 90%. 2 ‘V.Ø4,47 4ft.,7/22ti.

Rad.No.42777 Al dar respuesta a Ia demanda (fls. 12 - 17), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo acept6 como cierto el haber reconocido Ia pension de vejez al actor. Lo demas dijo que no le constaba o que no era un hecho sino una pretensi6n. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominO: inexistencia de Ia obligaciOn, imposibilidad de condena en costas, prescripciOn, compensaciOn, buena fe y cualquier otra que resultare probada.

El Juzgado Quinto Laboral de DescongestiOn del Circuito de Medellin, al que correspondi6 el tramite de Ia primera instancia, mediante fallo del 28 de marzo de 2008 (fls. 103 — 110), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones del actor. LA SENTENCIA DEL TRBBUNAL Al conocer, por apelaciOn interpuesta por Ia parte demandante, Ia Sala Laboral de DescongestiOn del Tribunal Superior de Medellin, mediante fallo del 28 de mayo de 2009, confirm6 el del a quo. 3 Rad.No.42777 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, conforme a Ia ResoluciOn 10752 de 2005 (fls. 6 — 8), observ6 que la entidad demandada le habia reconocido al actor la pension de vejez, teniendo en cuenta un total de 1.065 semanas, de las cuales 533.57 correspondian al sector pUblico sin cotizaciOn y 531.43 con cotizaciOn al Sistema, por lo que Ia entidad le habia reconocido la prestaciOn econOmica con base en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, que habia modificado el articulo 33 de la Ley 100 de 1993.

Senal6 igualmente el ad quem los requisitos para acceder al regimen de transiciOn previsto en el articulo 36 de Ia Ley 100 de 1993 y anotO que quienes se encontraran en dicho regimen, no se les aplicaba todas las normas anteriores, sino solo las referentes a Ia edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de Ia pension; que aun cuando el actor se encontraba en regimen de transiciOn, y se le aplicaba Ia norma anterior (Decreto 758 de 1990), no cumplia los requisitos alli previstos por cuanto no habia cotizado las semanas (500 6 1.000) exclusivamente al ISS sin sumar cotizaciones a otras entidades. 4 eot4 Rad.No.42777 TranscribiO apartes de la sentencia de esta Sala del 19 de noviembre de 2007, radicaciOn 30694, para luego serialar que si bien el demandante era beneficiario de la transiciOn establecida en el articulo 36 de Ia Ley 100 de 1993, ya que habia nacido el 2 de marzo de 1943, no cumplia con el requisito de semanas de cotizaciOn previsto en el Decreto 758 de 1990, cotizadas exclusivamente al ISS, por lo que, adujo, la entidad demandada habia obrado en derecho al liquidar Ia pensi6n con base en el articulo 33 de Ia Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de Ia Ley 797 de 2003, calculando el ingreso base de liquidaciOn de acuerdo con el articulo 21 y el monto de la pension con base en el articulo 34 de la misma ley.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por Ia pane actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION 5 ce.4,,92,44.".„„z aLltiviz Rad.No.42777 Pretende el recurrente que Ia Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, se acojan las sUplicas de Ia demanda inicial y se condene ademas al pago de los intereses moratorios del articulo 141 de Ia Ley 100 de 1993.

Con tal propOsito formula dos cargos, por Ia causal primera de casaci6n, que fueron replicados y enseguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa Ia sentencia recurrida de violar directamente, por interpretaciOn errOnea, los articulos 13, literal f, 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990; 4 del CPC; 228 de Ia ConstituciOn Politica; y 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.

Por aplicaciOn indebida, los articulos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los articulos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003; 19 y 50 del CST; Decreto 1158 de 1994. Por falta de aplicaciOn, los articulos 31 y 32 de la Ley 100 de 1993. 6 Wp.,4 Sifrnemes ee.41.eiva Rad.No.42777 En la demostraciOn, Icsicamente, sostiene Ia censura que cuando el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al nOmero de semanas cotizadas que debe ser respetado del regimen anterior, no hace referencia a que las mismas sean cotizadas en un sector pUblico o privado determinado, sino que se refiere es al Ileno del "nOrnero" de semanas cotizadas, esto es, solo a Ia cantidad, sin que indique la manera como deben realizarse dichas cotizaciones; que como el articulo 36 se limit6 exclusivamente a respetar el "nOrnero", para determinar el como deben realizarse las cotizaciones, se debe seguir las directrices establecidas en Ia norma, que de manera explicita senala que, en lo dernàs, se rige por lo establecido en Ia Ley 100 de 1993; que el paragrafo del mismo articulo 36 de la Ley en cuestiOn, se refiere a que " se tendran en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley. al Institute de los —sic- Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector pOblico o privado, o el tiempo de servicio como servidores pUblicos. cualquiera sea el nUmero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio."; que lo expresado por esta CorporaciOn en la reproducciOn que hizo el Tribunal es acertado en el sentido de que el articulo 33 de la Ley 100 de 1993. se encuentra acorde con el articulo 13, litera f, ibidem, pero lo que no 7 ?mac,‘.4 W44,._(:-..eAtenza aLer:v.;-, Rad.No.42777 esta claro es que el inciso segundo del articulo 36, de igual forma se encuentra ajustado at articulo 13 ejusdem, cuando refiere que " las dernes condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensiOn de vejez. se regiran por las disposiciones contenidas en la presente ley ", sin que esta manera de ver la ley se convierta en algo incongruente con lo establecido en el inciso primero y segundo del articulo 36, con el parâgrafo del mismo; que bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, no se puede hablar, como lo hace el Tribunal, de que las cotizaciones deben ser exclusivamente at ISS, porque, dice, a partir de la vigencia de este ordenamiento las cotizaciones no ingresan al ISS, sino at Fondo de Pensiones, por lo que no tiene importancia a que fondo se realizan las cotizaciones, porque todas ellas ingresan a uno solo.

Agrega el censor que si bien el Acuerdo 049 de 1990 no contempla la posibilidad de sumar cotizaciones efectuadas a otras cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector pUblico o privado, tambien lo es que en ese mismo estatuto no contiene ninguna disposiciOn que prohiba realizar esa sumatoria; que no se pueden restringir las cotizaciones realizadas de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, por no amoldarse con lo 8 Wt47 e: ecoiriz Rad.No.42777 establecido por el Acuerdo 049 de 1990, que por ser norma de caracter interno del ISS, se refiere a cotizaciones que se deban realizar exclusivamente a ese Institute; que si el Acuerdo 049 de 1990 no tiene norma que diga que las cotizaciones tengan que ser hechas exclusivamente al ISS, sino que alli se encuentra como requisito Onicamente que el beneficiario complete 1000 semanas en cualquier epoca o 500 semanas de cotizaciOn realizadas en los Ultimos 20 anos anteriores al cumplimiento de Ia edad minima; que bajo estos razonamientos se debe dar cumplimiento al principio de favorabilidad.

Dice que el sentido en que se plasma el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 es precisamente diferente a Ia aplicaciOn Integra del regimen anterior, pues. de manera muy clara, deja establecido que lo Onico aplicable del regimen anterior es lo que tiene que ver con la edad, el tiempo o semanas de cotizaciOn y el monto de Is pension de vejez, sin que por ello se entre a escindir la norma, cuando se toma el nOmero de semanas cotizadas en el regimen del Decreto 758 de 1990 y Ia forma como se completa ese nOmero de semanas de Is Ley 100 de 1993, lo que, dice, 9 ciao e-.)0e4 Rad.No.42777 constituye una aplicaciOn de Ia ley coherente y congruente con los postulados de la Ley 100 de 1993; que como bien lo establece esta CorporaciOn en el fallo citado por el ad quem, el parbgrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto del articulo, en el sentido de ser esas pautas las que se deben de seguir para darle cumplimiento a los requisitos exigidos en el regimen anterior a que hace referencia la norma.

Por Ultimo, seriala que como el demandante se encuentra dentro del regimen de transiciOn, a partir del momento en que entr6 a regir Ia Ley 100 de 1993 ingres6 a su patrimonio el derecho adquirido a ser pensionado de conformidad con las normas establecidas en dicho regimen; que el Tribunal, al aplicar la jurisprudencia de esta Sala, cambi6 las reglas del juego, porque no solo se le dijo que debia cumplir lo atinente al nOmero de semanas cotizadas del Decreto 758 de 1990, sino que se le impusieron mayores condicionamientos que no comporta Ia ley, al exigirse que todas las cotizaciones debian realizarse al ISS. 10 Cegt4 rema.'ree64;ve Rad.No.42777 LA REPLICA Solicita a Ia Corte reitere Ia jurisprudencia en que se base) el Tribunal para su sentencia y, por tanto, concluya que la interpretaciOn errOnea del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 no se presenta; que el paragrafo de dicha norma se refiere es a la pensi6n de vejez que trata su inciso primero, que es la misma que regula el articulo 33 de Ia Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es Ia demanda de casaciOn Ia oportunidad procesal para incoar nuevas pretensiones que no hacen parte de los extremos de la litis y que, por lo mismo, no han lido objeto de debate en las instancias, tal como ocurre en este caso en donde el recurrente. en el alcance de Ia impugnaciOn, incluye como pretension nueva los intereses moratorios. 11 Rad.No.42777 1-------En lo que atane con el fondo de la acusaciOn, tiene dicho la Sala que, para paliar los efectos adversos que puede ocasionar a ciertas personas todo cambio de legislaciOn, especialmente sobre derechos de larga gestaciOn como la pensi6n de jubilaciOn o vejez, ha acudido recurrentemente el legislador a los denominados regimenes de transiciOn que generalmente crean excepciones a la aplicaciOn retrospectiva e inmediata de las normas sociales, conservando para ello los efectos de la legislaciOn antecedente sobre determinadas prerrogativas o requisitos, frente a ciertas personas que se encuentran prOximas a consolidar su derecho conforme a esa regulaciOn. que, de otra manera, se veria derogada.

Esa aplicaciOn ultra activa de la ley, por ser excepcional, es, como lo aduce la censura, restrictive a los casos especialmente previstos por el legislador y sobre las materias a que ella se contrae. En el regimen especial del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Sala (que acogi6 el 12 Rad.No.42777 Tribunal), es que la norma remite a la legislaciOn antecedente en cuanto al nUmero de semanas cotizadas establecido en el regimen anterior al cual se encontrare afiliado el aspirante, que en el caso del demandante, seria el previsto en el Acuerdo 049 de 1990, el cual, se ha dicho, no contempla Ia posibilidad de computar tiempos servidos en el sector pUblico ni el cotizado a otras entidades diferentes al Institute de Seguros Sociales.

En lo que se refiere al nOmero de semanas cotizadas, no son de recibo las argumentaciones del censor en el sentido de que la norma solo se refiere al "nOrnero" mas no a la forma en que se deben realizar as cotizaciones, pues al remitirse la norma a la legislaciOn anterior implica que dicho requisito deba regirse integramente por lo dispuesto en el regimen precedente, en este caso, el Acuerdo 049 de 1990, el cual no contemplaba la posibilidad de acumular tiempos servidos en el sector pCiblico o cotizados a otras entidades diferentes al ISS.

De otro lado, no resulta aceptable Ia tesis del sensor segOn la cual es posible sumar los tiempos servidos en el sector pbblico o 13 lode,9;:ftemcc }fea4iriz Rad.No.42777 cotizados a otras entidades, porque, porque segOn afirma, tal practica no estaba prohibida expresamente en los reglamentos del ISS, ya que este sistema no estaba diseriado, hasta antes de la Ley 100 de 1993, para compartir las pensiones con otras entidades, como si lo contemplaba la Ley 71 de 1988, de ahi que todos los reglamentos expedidos hasta ese momento asi no lo prohibieran expresamente no lo admitian.

En lo que respecta at paragrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene decantado por la jurisprudencia de Ia Sala que 61 hace referencia expresa a Ia pension prevista en el inciso primero de Ia norma que no es otra que la contemplada en el articulo 33 ibidem, y que fue la regulaciOn que acogi6 la demandada al liquidar la pension del actor.

Lo anterior es suficiente para desestimar la acusaciOn y reiterar la jurisprudencia de la Sala contenida, entre otras, en la sentencia del 19 de noviembre de 2007, radicaciOn 30694, que acogi6 el Tribunal como fundament° de su decision. 14 _Cio'jt4 Rad.No.42777 SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por infracciOn directa, el articulo 36 de Ia Ley 100 de 1993, en concordancia con los articulos 13, 33, 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los articulos 9 y 10 de Ia Ley 797 de 2003; 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; 4 del CPC.

Como errores de hecho en que incurri6 el Tribunal, denuncia los siguientes: "PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por plenamente demostrado en el proceso que los 20 arios anteriores al cumplirniento de la edad de 60 afios, se conformaban en el periodo comprendido entre el alio 1983 y el alio 2003, no obstante haber dejado en claro que el demandante naciO el 2 de marzo de 1943.

"SEGUNDO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el proceso que el demandante complet6 las 500 semanas de cotizaciOn exclusivamente al ISS en el periodo comprendido entre 1983 hasta 2003, fecha de su Ultima cotizaciOn, cuando en el proceso nunca se debatiO por la entidad demandada que esas 531.43 semanas de cotizaci6n realizadas al ISS se hubieran realizado por fuera de dicho periodo antes dicho.

"TERCER ERROR DE HECHO: No haber dado por establecido que el demandante completO a cabalidad con las cotizaciones al ISS necesarias para tener derecho a pensionarse de conformidad con el Decreto 758 de 1990, cuando habiendo dejado en claro que 15 (gas [14)/ites-xnaedreLaexcs Rad.No.42777 el demandante habia completado 531.43 semanas de cotizaciOn exclusivamente al ISS, sin que fuera aspecto de discusi6n que estas hubieran sido cotizadas en los Ultimos veinte anos anteriores al cumplimiento de la edad minima requerida para obtener pensiOn por vejez de la entidad demandada." Como prueba dejada de apreciar en su contexto, senala la ResoluciOn 10752 de 2005.

En Ia demostraci6n, senala Ia censura que el Tribunal apreci6 errOneamente la referida resoluciOn, en donde consta que el demandante complete) 531.41 semanas exclusivamente al ISS; que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente el documento y las dernas pruebas del proceso, habria tenido que dar por demostrado que el demandante si habia completado las 500 semanas en el period() establecido en Ia ley, toda vez que la demandada no debatiO Ia fecha en que se realizaron tales cotizaciones, para poder entrar a concluir que no se habian efectuado en el periodo de los 20 anos anteriores al cumplimiento de la edad; que no se percatO el ad quem que de esas 531.41 semanas, por lo menos 500, fueron realizadas exclusivamente al ISS, pues no se alegO que fueran cotizadas a otra entidad ni que se realizaron en periodo externo a los 20 anos. 16 $ We Rad.No.42777 LA REPLICA Senala que en el segundo ataque el concepto de violaciOn de Ia ley que se denuncia no es propio de Ia via indirecta; que se aduce un error de hecho que no fue planteado como fundamento de las pretensiones de Ia demanda ordinaria, como es que el demandante tiene derecho a Ia pensi6n de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990. por haber completado 500 semanas de cotizaciOn; que el objeto de la demanda inicial no es que se le reconozca Ia pensiOn sino que se le reliquide el valor de Ia mesada inicial de la pension que fijO la demandada en la ResoluciOn 10752 de 2005; que en el hecho cuarto de la demanda inicial se adujo lo Onico que debe tenerse como sustento de Ia sOplica de reajuste pensional, esto es, el no habersele tasado la pensiOn en un 90% del salario base de liquidaciOn, Optica desde la cual el Tribunal analizO la controversia; que, de todas maneras, de aceptarse que el demandante cotizO las semanas senaladas, de conformidad con el articulo 20 del Acuerdo 049 de 1990, el valor de la pension que le corresponderia. equivaldria a un 45% del 17 Wad,',24 Wen4 _C);:fte:mu ed/oleiltie Rad.No.42777 ingreso base de liquidaciOn; que si Ia demandada, at ingreso base de liquidaciOn aplic6 el 67%, que es superior at 45%, ninguna infracciOn a Ia ley se le puede imputar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo està cimentado sobre la base que la demandada no discuti6 sobre la fecha en que se realizaron as cotizaciones, no obstante tampoco se adujo como hecho de la demanda inicial, que 6stas se hubieran realizado dentro de los 20 anos anteriores at cumplimiento de Ia edad, por lo que no se puede asumir que tal hecho lo hubiere aceptado expresamente Ia demandada o que, al menos, estaba fuera de debate.

Ademas11 no demuestra Ia censura los errores de hecho de que acusa at Tribunal, pues no es suficiente con afirmar genericamente que si el ad quern hubiera apreciado correctamente el documento y las demàs pruebas del proceso, habria tenido que dar por demostrado que el demandante si habia completado las 500 semanas en el periodo establecido en la ley, 18 CKe 2', 1, 9. zez ud. taleire Rad.No.42777 sino que le era imprescindible senalar cuales pruebas indicaban tal cosa y como el Tribunal las desconoci6 o apreci6 incorrectamente, y en que forma ello influy6 en su decision, pues de la sofa ResoluciOn 10752 no se infiere lo que pretende la censura, ya que en esta no se indican las fechas en que se realizaron las cotizaciones.

De otro lado, tal como lo advierte la replica, el censor plantea en el cargo una acusaciOn inocua frenie a la decision del Tribunal, pues sobre la base de que el actor hubiese cotizado at Seguro Social 531.43 semanas, de las cuales, aI menos 500 lo fueron durante los Ultimos 20 afios aI cumplimiento de la edad, como lo ---aduce el censor, rconforme at articulo 20 del Acuerdo 049 de 1990, le corresponderia como monto de la pension un 45%, en tanto alli se dispone: "II.

PensiOn de Vejez: Con una cuantia basica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual base, y Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotizaciOn que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotizaciOn. el valor total de la pensiOn no podra superar el 90% del salario mensual de 19,C-411-terna cda (44.igele Rad.No.42777 base ni ser inferior al salario minimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario." Dicho 45% resulta notablemente inferior at 67% que tuvo en cuenta Ia demandada para liquidar la pensiOn de vejez del actor en Ia ResoluciOn 10752 de 2005, y cuya reliquidaciOn se pretende, at aplicarle un monto del 90%, segOn se adujo en el hecho cuarto de la demanda inicial.

Las costas en el recurso extraordinario estaran a cargo de Ia parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00). En merit° de lo expuesto, Ia Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando justicia en nombre de la RepOblica y por autoridad de Ia ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de mayo de 2009, por la Sala Laboral de DescongestiOn del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, dentro del juicio ordinario laboral seguido por HERNAN VERA CABELLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 20 21 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO BRIEL, _J DA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA-MONSALVE MILO TARQUINO GO /' GE MAURICIO \ / 0 RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON R.vidat7 a ree4,,‘.

Rad.No.42777 Las costas en el recurso extraordinario estarân a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00). COPIESE, NOTIFiQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Se deja 1 Bogotb, D C NE. e47.11131:011,..-..gererartn,gr,"Viti fech4? y hera presente Pr ovide.n.;L:l. BogaiA, D.C. 4 ENE 201?,,,,, sg: tEt.Lit) ilrE7EIV=OZIRMA:ACCAg..W: liEtCRITTARIA SALA E)1 CASACLON LABO.RA,L se lip etheto 1.- ----..,,.." -----7.----,, •.,.

SURETARIA SALA DE CASACION LABORAL! 944'?/, t ) I, oi 1 g fiv -csmoimr:Ira.U1.11111111111111163.*StLZ4V.: Secrotario Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22