21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No 42772. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42772 Acta No.04 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil once (2011) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA, a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES En lo estrictamente atinente al recurso extraordinario de casación, el demandante, quien promovió el proceso en contra del Instituto para que se declarara la existencia de una relación laboral entre ambos, derivada de haber fungido como portero, el pago de prestaciones más indemnización moratoria por el no pago de éstas, controvierte la sentencia antecitada, por haber el ad quem absuelto de la indemnización moratoria, aun cuando revocó la absolutoria de primer grado, declaró la existencia de relación de trabajo y condenó al pago de vacaciones y de cesantía. En esencia, en la demanda genitora de la litis, expresó haber sido vinculado mediante contratación sucesiva bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios personales, desde el 18 de enero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 2002, pero sometido a horarios, y que fue despedido injustamente.
El ISS se opuso a lo pretendido bajo la argumentación esencial de haberse dado una relación de prestación de servicios, conforme a la Ley 80 de 1993. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En lo concerniente al recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró que de los supuestos contratos se derivaba la prestación de un servicio personal que activaba la presunción legal de existencia de contrato de trabajo para el sector oficial, amén de que la índole del cargo (portero) implicaba que no podía tratarse de un mero contrato de prestación de servicios independientes.
Sin embargo, estimó que no había lugar a carga moratoria. Condenó al pago de cesantía y vacaciones. Absolvió del resto de pretensiones. Argumentó así: “No existe controversia respecto de la naturaleza jurídica que de la demandada encontró el a quo, la cual corresponde a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la que, por regla general sus empleados ostentan la calidad de trabajadores oficiales.
Para la Sala, el objeto de controversia que plantea el recurrente en su infirmación de la sentencia de primer grado, se encuentra claramente identificado en cuanto considera que la naturaleza real que rigió la relación jurídica entre demandante y demandado estuvo regida por un contrato de trabajo y no por un contrato de prestación de servicios administrativos regido por la ley 80 de 1993.
Luego la calidad subjetiva de las partes en conflicto está en el escenario de trabajador subordinado y empleador y no de contratista independiente y contratante. En primer lugar analizaremos sí en el presente asunto se dieron las características esenciales de una relación de trabajo, la cual se presume amparada por un contrato de trabajo.
Además indicaremos la relevancia que predica el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades impuestas por los sujetos de la relación laboral, en la cual se tiene establecido por la jurisprudencia y la doctrina, que si se pacta un contrato diferente al de trabajo y se prueba en el proceso que existió subordinación, aquel a pesar de haber nacido corno diferente, se transforma en contrato de trabajo.
Para ello analicemos el Decreto 2127 de 1945, que establece cuales son los elementos para configurar el contrato de trabajo en los trabajadores oficiales, como es la calidad -por regla general- de los trabajadores que laboran para la demandada, así como su presunción y a quien le corresponde desvirtuarla, como a continuación se trascriben en sus apartes: ARTICULO 2o.
En consecuencia para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional, c. El salario corno retribución del servicio.
ARTICULO 3 o. Por el contrarío, una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza: ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera.
( )
ARTICULO 20. El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o lo aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción. (…)" (Resalta la Sala). Ahora veamos lo referente a los contratos de prestación de servicios, regulados en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 2° del Decreto Ley 165 de 1997: "Artículo 32: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable" El texto anterior fue objeto de estudio por de la Corte Constitucional, dejando claro, dicha Corporación que estos contratos pueden celebrase mientras "las actividades no puedan realizarse con personal de planta", y no generarán relación laboral y prestaciones sociales, siempre y cuando no se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.
Estimo la Corte en sentencia C-154 de 1997 lo siguiente: "…” La Corte Constitucional es clara entonces en que cuando se demuestre la subordinación en esta de contratos de prestación de servicios o formalmente como contratista independiente, surge el derecho a las prestaciones sociales en caso de subordinación, Así se extrae de lo expresado por esa Alta Corporación: "…” Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia en reciente jurisprudencia, en punto a los contratos de prestación de servicios en el sector público, señaló, en un caso similar al estudiado, lo siguiente 26707 del 2 de marzo de 2008 Dr, Luís Javier Osorio López: " " Y más recientemente en decisión del 8 de febrero de 2006 radicado 25729. esta Corporación, puntualizó: "( ) Así pues, no hay duda para la Corte que el recurrente tiene razón en lo que atañe con el quinto yerro de hecho que le achaca al juez de la alzada en su tarea de valoración probatoria, el cual aparece evidentemente demostrado, según se ha visto; lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos denunciados, tales como, 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, y en especial del artículo 1° de la Ley 6a de 1945 que claramente dispone que no es contrato de trabajo (subrayado fuera de texto), a contrario sensu, sí lo es aquél en que a la persona natural se le someta al cumplimiento de un horario, como, se reitera, en efecto aquí ocurrió. Por ello, el fallo habrá de casarse en cuanto negó que las partes estuvieron ligadas por contrato de naturaleza laboral".
Cabe agregar que la existencia o negativa de un contrato de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado, en este evento los denominados "CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES" aparentemente independientes, cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relación jurídico laboral, siendo pertinente traer a colación lo advertido por la Corte en sentencia del 2 de agosto de 2004 radicación 22259, en la que se hizo alusión al principio de la primacía de la realidad en los siguientes términos: "…” En efecto, del análisis objetivo y ponderado de los elementos probatorios referidos en sede de casación, surge la aplicación para este asunto en concreto del principio protector de la primacía de la realidad, que en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitución Política de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el artículo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a !a forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diáfano del juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, como determinantes de la existencia de un contrato de trabajo.
Dentro de este contexto ha de considerarse que por el hecho de que las partes hayan firmando un contrato bajo la apariencia de uno de prestación de servicios profesionales independientes, después de haber venido sosteniendo uno celebrado de manera verbal, por sí solo, no le da a la relación la connotación de una de naturaleza civil o comercial, máxime cuando lo pactado en él constituye e impone obligaciones que no concuerdan con esta clase de contratación y sí con una realidad que confirma el vínculo contractual de carácter laboral.
La verdad es, que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tai, si el empleador o institución a través de sus directivos daba ordenes perentorias al operario y cómo las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
“…” La jurisprudencia anterior es certera entonces en indicar que cuando un contratista de prestación de servicios, cumple horario, existe por si mismo, una prueba que indica que las labores se realizaron bajo subordinación laboral del patrono - artículo 1° de la Ley 6a de 1945- siendo del caso desvirtuar lo contrario por parte del contratante quien tendrá que establecer que las actividades se hicieron con autonomía e independencia, y no existe por tanto, la subordinación y dependencia. Así las cosas, encuentra la Sala desacertada la conclusión del a quo, respecto de la carga de la prueba, es claro, que el trabajador sólo tiene la obligación de probar la prestación del servicio, para que opere en su favor la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que desde luego por ser legal, es susceptible de ser desvirtuada por el pretendido empleador.
Por tanto, descendiendo al caso que nos atañe, encontramos que a folios 14 a 52 del expediente, se encuentra en copia simple de los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Víctor Julio Ovalle Guerra y el Instituto de Seguros Sociales (sic): En todos ellos observa la Sala que en la cláusula primera y que corresponde al objeto del contrato, se establece "EL CONTRATISTA conservando su autonomía, se compromete para con EL INSTITUTO a prestar sus servicios como PORTERO, con oportunidad, eficiencia y eficacia en LA CLÍNICA CARLOS LLERAS RESTREPO" y entre otras obligaciones se mencionan en la cláusula segunda: "EL CONTRATISTA se compromete a: 1° Prestar sus servicios personales intrainstitucipnalmente de acuerdo con las Normas propias de su profesión, actividad u oficio. 2°) El CONTRATISTA realizará las gestiones profesionales o actividades encomendadas respetando las normas y reglamentos del Instituto, conservando total autonomía y sin subordinación alguna o dependencia con EL INSTITUTO…", es decir, nótese como la redacción del objeto del contrato, prestar los servicios de "PORTERO" en la clínica CARLOS LLERAS RESPTREPO, se dejó como una obligación genérica, sin especificar las condiciones en que se debía cumplir; por tanto, dicha redacción abierta, permite presumir que para su ejecución el actor debía recibir órdenes del contratante, a fín de cumplir con la labor encomendada, ¿Pues cómo podemos explicarnos que el demandante supiera con sólo leer el objeto, que días y en que jornada u horario debía realizar su labor de portero?.
Igualmente, se evidencia que como contraprestación por el desarrollo del objeto que es idéntico en los contratos, se acordó como pago mensualidades vencidas, que la demandada reconoce y que el actor no desconoce recibió. Encuentra la Sala, a folio 12 certificado expedido por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, Clínica Carlos Lleras Restrepo I.S.S., mediante el cual relaciona uno a uno los contratos antes mencionados, especificando su fecha de inicio y su fecha de finalización. Por tanto, del análisis de las pruebas relacionadas, no cabe duda para la Sala que el demandante prestó sus servicios personales en el cargo de PORTERO a favor de la demandada, y recibió una contraprestación mensual por estos servicios; labor -portero- que, sin lugar a dubitación permite inferir de manera lógica que carecía de autonomía para su realización, pues, no es de recibo, como lo dice la demandada, que éste conservó su autonomía, la cual puede predicarse de pronto de las profesiones liberales, mas no de oficios como el realizado por el actor portero-, el cual requiere para que se cumpla su finalidad (ubicarse en una puerta determinada para permitir o no el ingreso de personas, cuidar los bienes del empleador, guiar al público, etc.), el cumplimiento de unos horarios o turnos determinados o establecidos por parte de! beneficiario del servicio; por tanto, es ciara que se de una labor que demanda la presencia activa y constante del prestador del servicio, y en la que, en sana lógica es imposible realizar con autonomía, autogestión y total independencia, como la que se predica de un contratista.
Contrario a esta lógica, sería pensar, que el contratista puede ir a la hora que más le convenga a realizar la labor de portero, desnaturalizando de esa manera, como ya se dijo, la función para la cual se le contrató. En conclusión, probada la prestación personal del servicio, en las voces del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se debe presumir la existencia del contrato de trabajo, correspondiendo al beneficiario del servicio, desvirtuar su existencia, así como los elementos de la subordinación y dependencia, asunto que no se evidencia en el caso bajo examen, puesto que la demandada ISS no aportó prueba alguna que así lo determinara, limitando su actividad probatoria a aportar los contratos celebrados con el demandante, pretendiendo con su contenido, probar que se trató de un vínculo regido por la ley 80 de 1993, ausente de dependencia y subordinación, argumento que no es de recibo para la Sala, de conformidad con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.
Por tanto, dando aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, encuentra la Sala que lo que existió entre las partes fue un contrato de trabajo del cual se benefició la demandada de manera ininterrumpida desde el 18 de enero de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2002, en labores bajo el cargo de PORTERO., Con ocasión de la declaración de existencia de contrato de trabajo que aquí se realiza, se condenará al Instituto al pago de los siguientes valores y conceptos: “…” 7.
Sobre la sanción moratoria Es de anotar que la demandante fundamentó esta pretensión en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo para la sanción moratoria. En relación a la indemnización moratoria, es conveniente señalar inicialmente que excepcionalmente para esta pretensión se presume la mala fe del empleador que no satisface en oportunidad los salarios y prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, correspondiéndole en consecuencia a él la carga de desvanecer esa presunción argumentando y probando con razones atendibles los motivos que tuvo para no pagar o hacerlo de manera extemporánea.
No obstante, esta no procede de manera automática, sino que ha de analizarse el elemento buena o mala fe, incluso para cuando se trate de trabajadores oficiales, conforme lo cita la Sala de Casación Laboral en la extinguida Sección Segunda, Sentencia Nov. 20 de 1990: "( ) será el patrono oficial quien deba demostrar así mismo su buena fe para liberarse de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 cuando deje de pagar, dentro del plazo fijado en la norma, los salarios, prestaciones e indemnizaciones que haya quedado debiendo al trabajador a la finalización del contrato.
Precisando el punto para el sector oficial la Sección Primera de la Sala de Casación Laboral en sentencia de 23 de Septiembre de 1982 se pronunció así: "Tiene razón el censor, en principio, puesto que el tribunal hizo al parecer una aplicación automática de la norma sancionatoria (Decreto 797 de 1949), ya que no se detuvo a examinar la conducta de la demandada, como era de rigor dentro de un recto entendimiento de la ley ( ).
Mas no puede olvidarse que de acuerdo con esa misma jurisprudencia, la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo equivale a una presunción de mala fe que favorece al trabajador perjudicado con el incumplimiento o la mora" (G.J. No. 2410, pág. 953)".
Así las cosas, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, la indemnización moratoria no es de aplicación inmediata sino que para su imposición debe tenerse en cuenta la buena fe con la que actuó la demandada. Así, en el informativo se tiene que el I.S.S. actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, es decir hubo discusión razonable acerca de la existencia o no en autos del contrato de trabajo, apreciándose que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, eclipsando así la sanción moratoria….” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo fijo así: “A través del presente recurso extraordinario pretendo que la Honorable corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Descongestión laboral Magistradas Ponentes Doctora MARTHA LUDMILA AVILA TRIANA y Doctora LAURA MARGARITA MONOTAS GONZÁLEZ sentencia de fecha 27 de febrero de 2009, y de esta manera la sentencia impugnada desaparezca del ordenamiento jurídico parcialmente en cuanto no condeno a las indemnizaciones pedidas por falta de pago de las prestaciones sociales y la falta de afiliación al Fondo Nacional del Ahorro;
Sentencia de segundo grado que REVOCO el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar condenó a la demandada a pagar las prestaciones sociales denominadas vacaciones y cesantías generadas por la relación laboral; Sentencia de primer grado que ABSOLVIÓ a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; para que en su lugar y una vez se constituya en sede de instancia esta Honorable Corte se declare prospera la pretensión denominada indemnización moratoria 65 e igualmente se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por expresa remisión del artículo 50 del C.P.L., que indica: " El Juez (de primera Instancia) podrá ordenar el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones distintos a los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezcan que están son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la Ley, y siempre que no hayan sido pagadas ” Y por último se condene al pago de costas y gastos del proceso en todas las instancias a la entidad demandada.
( La frase entre corchetes del articulo trascrito fue declarada inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C-662 de 1998.)” Con tal derrotero, con fundamento en la causal primera de Casación Laboral contemplada en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la seguridad social, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, y el artículo 7 de la ley 16 de 1969, formuló los dos cargos siguientes, replicados.
CARGO PRIMERO. “La sentencia acusada VIOLÓ INDIRECTAMENTE la ley sustancial por error de hecho respecto de los artículos 1 del decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945, articulo 2 de la Ley 64 de 1946, artículos 1,2,3,11,17, 18,20 y 25 del decreto 2127 de 1945; articulo 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1,3 y 4 del decreto 1160 de 1947; artículo 3 del decreto 3118 de 1968; articulo 8, 17, 25, 30 y 45 del decreto 1045 de 1968; artículos 3,4, 14, 18,20, 21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; decreto 1848 de 1969; articulo 32, numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993 y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Tribunal Superior de Bogotá cometió un yerro jurídico indiscutible por cuanto: “ Dio por demostrado sin estarlo, que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES estuvo asistido de la creencia que estaba el demandante VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que permitió ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, eclipsando así la sanción moratoria " El fallador de segunda instancia, violo la ley sustancial al no dar por probado estándolo la mala fe con la que actuó el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, durante toda la relación laboral, por cuanto erró al no valorar por falta de apreciación pruebas documentales aportadas al proceso oportunamente.
Para la demostración de este cargo manifiesto que al haber reconocido el fallo impugnado la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, encubierto con varios contratos de prestación de servicios, esto conlleva a que implícitamente el trabajador demandante tenga derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales como TRABAJADOR OFICIAL del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES como efectivamente se condenó. La no cancelación oportuna de las prestaciones sociales conduce irremediablemente a la aplicación de la sanción moratoria; sin embargo esta no es de aplicación automática e inexorable y para ello entraré a demostrar la mala fe del empleador oficial incumplido y lleno de artimañas para no haber vinculado legalmente al demandante como debió hacerlo desde un principio, es decir, por medio de un acta de posesión, de una resolución o acto administrativo, como sí lo hizo con la señora CLAUDIA RODRÍGUEZ TORRES (folio 233 y 235) y el Dr. José Sánchez (folio 236), antecedente que se duele la parte actora, debiendo el ente demandado proveer anticipadamente asignaciones presupuestales necesarias para el desarrollo de su objeto social dándole todas las garantías legales y convencionales al trabajador - PORTERO.-.
Nótese Honorables Magistrados que el demandante desarrollo la labor de portero y su vinculación no fue temporal ni mucho menos y que esta se extendió por más de tres (3) años. El artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral que indica: " El juez [de primera instancia]* podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezcan que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas" * La frase entre corchetes del articulo transcrito fue declarada inexequible por la Corte Constitucional Sentencia C-662 DE 1998.
Corno el Tribunal Superior de Bogotá no reconoció la indemnización moratoria solicitada en la demanda principal y se abstuvo de aplicar el artículo 50 del Código de Procedimiento laboral me adentraré en este cargo a demostrar que el Tribunal debió ordenar el pago de la indemnización moratoria por cuanto las probanzas que llevaron al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a no vincular al demandante por medio de un acto administrativo no desvirtúan la buena fe y de ninguna manera son razonables, justificables ni entendibles.
Y su mala fe se palpa a simple vista sin lugar a duda. El Tribunal en las consideraciones para eximir el pago de la sanción moratoria indico: " Así las cosas, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, la indemnización moratoria no es de aplicación inmediata sino que para su imposición debe tenerse encuentra la buena fe con la que actúo la demandada.
Así, en el informativo se tiene que el I.S.S. actúo bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, es decir, hubo discusión razonable acerca de la existencia o no en autos del contrato de trabajo, apreciándose que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vinculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, eclipsando así la sanción moratoria " De lo anterior y lo que seguidamente indicare fácilmente se detecta que el tribunal no analizo todas pruebas documentales en conjunto.
Al revocar el fallo de primera instancia se detecto la existencia de una verdadera relación laboral pero se abstuvo de condenar al empleador INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de algunas de las pretensiones, sin embargo el demandado no logro demostrar en juicio que hubiera actuado de buena fe, por el contrario estimo que el demandado obró a sabiendas de la alta probabilidad de ser condenado como en últimas lo fue.
Precisamente el propio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante resolución 1835 de mayo de 1995, facultaba a los Gerentes del Instituto a suscribir actos y contratos y se les instruía de cómo debían efectuarse. (Folios 67 al 76) El artículo 2 del mismo decreto ordenaba expresamente no realizar contratos laborales, pues estaban excluidos de la ordenación del gasto y el artículo 12 ordenaba que los contratos debieran ceñirse a la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación administrativa fue a todas luces irregular y mal intencionada, por cuanto su objetivo era no reconocer el pago de prestaciones Sociales a algunos trabajadores y además niega consecuentemente a ello garantías legales, convencionales y constitucionales y lo que hizo fue desencadenar una avalancha de condenas laborales que en ultimas superan ampliamente lo que debió el ISS pagar inicialmente si hubiese actuado de buena fe.
Como pruebas documentales no apreciadas por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL, que dan lugar a señalar yerros jurídicos endilgados se tienen: Debo precisar que la existencia de los errores de hecho cometidos por el Tribunal son notorios, manifiestos y protuberantes, veamos la razón. PRUEBAS DOCUMENTALES INAPRECIADAS POR EL TRIBUNAL 1.
Resolución No 1835 de 1995. (Folio 67 al 76). Allí la entidad demandada emite por medio de su Presidente la resolución 1835 de 1995 en donde en su artículo 2, de manera clara excluye la celebración de contratos de trabajo conforme al numeral f. Esta resolución da las pautas, directrices dadas por la presidencia a los subalternos para que no vincularan a los empleados de manera directa, sino que al estar excluido dicha posibilidad se debían vincular solo como contratistas.
Esta situación administrativa fue a todas luces orquestada por su presidente al querer no vincular al demandante-portero como debió hacerlo, es decir, nombrándolo y posesionándolo como un trabajador oficial, como si lo hizo solo con algunos trabajadores de mayor rango sin razones atendibles, nótese que durante toda su defensa la entidad se limito a escudarse en los sucesivos contratos de prestación de servicios que las partes suscribieron, no demostrándose ninguna otra razón para no haber vinculado al demandante legalmente.
Estas directrices enmarcadas en el decreto mencionado prueban la mala fe con la que actúo la entidad demandada, porque por medio de un decreto emitido por la entidad demandada quisieron borrar de un plumazo derechos fundamentales e irrenunciables de los trabajadores colombianos contemplados en las normas violadas y contenidas en este acápite. 2.
Acta De liquidación de contratos de prestación de servicios.- que se enuncia.-. (Folio 79) En el cuaderno principal a folio 79 se aprecia un documento aportado por la propia entidad emanada como prueba documental, allí se observa claramente y sin mayor esfuerzo que habían más de 119 trabajadores entre ellas el demandante que prestaban sus servicios para el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES quienes desarrollaban el objeto social del ente demandado y que estos figuraban bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Nótese que la prueba documental reseñada es una verdadera nómina paralela conducta administrativa lamentable y que a todas luces es fraudulenta, en la prueba referida se especifica el nombre del contratista, el numero de cédula, la fecha de inicio y terminación del contrato, el numero del contrato, el valor cancelado y los saldos a favor del contratista o del ISS.
En el presente caso esa mala fe cobra todavía más realce sin llegar a ser aventurado señalar que la indemnización pedida cobra una lógica entendible al comprender la funcionabilidad del oficio de portero y la simple enunciación del cargo crea una idea sine-quam (sic) de su propósito y las funciones inherentes de su trabajo, génesis que trasciende a un campo social por razón de la referencia directa que la mayoría de los individuos perciben en que ejecute esa tarea de vigilancia. El Tribunal al no apreciar esta y las demás pruebas reseñadas aquí dio por sentada la buena fe de la demandada, cuando realmente debió actuar el INSTITUTO demandado bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945 vinculando a la comandante por medio de un acto administrativo, pagándole, liquidándole oportunamente las prestaciones sociales, sus salarios equitativos, como se los pagaba a los funcionarios que si estaban vinculados directamente con el ISS, situación que no ocurrió por razones no entendibles, ni justificables desde ningún punto de vista. 3.
Acta de notificación personal de la resolución 63 del 11 de septiembre de 2002. (folio 265). Se desprende de este documento aportado al plenario que hasta el propio jefe del Departamento de Recursos Humanos no sabía a ciencia cierta si VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA era trabajador oficial, contratista independiente, supernumerario o que figura jurídica lo vinculaba realmente con el ISS.
En una forma inaudita la entidad demandada le impone una sanción de multa por medio de la resolución No 063 del 11 de septiembre de 2002, y le advertía que contra dicho acto administrativo procedían los recursos de Ley dentro de los cinco días siguientes a la notificación. Si el demandante era contratista como lo alego en todo su discurso procesal el ente demandado y el demandante supuestamente era independiente en la ejecución en la actividad como portero, no debía, ni podía el ISS sancionarlo por medio de una resolución administrativa motivada, ya que el demandante aparentemente no era trabajador oficial, lo que debió hacer el ISS fue dar por terminado el contrato de prestación de servicios unilateralmente y hacer efectiva la póliza de cumplimiento, pero era tal la desidia administrativa que no había realmente políticas concretas y unificadas frente a la administración del personal.
La mala fe del ente demandado en este punto radica en que las directrices emanada de la resolución 1835 de 1995 le eran inapropiadas, apartadas a Derecho y que el propio jefe de personal desconocía; creyendo el mismísimo jefe de personal que al elaborar un acto administrativo motivado sancionaba al demandante VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA como si fuera un trabajador oficial como en ultimas se declaro y que entendía el jefe de personal que el hoy demandante era trabajador de planta.- portero.- no se entiende de otra manera la exótica forma de sancionar con multa al señor VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA.
Indudablemente el Jefe de personal creía que VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA era trabajador oficial sin serlo en ese momento, solo con la declaración judicial se le elevo a tal calidad. De las pruebas reseñadas se tiene el actuar incompetente y desleal con el que actuó el INSTITUTO DE LO SEGUROS SOCIALES. Entonces claramente era obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pagar las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias al demandante dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha en que se termino la relación laboral en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
La indemnización moratoria se establece en la norma y desde el punto de vista literal, objetivamente, se causa por el hecho concreto del no pago de salarios y prestaciones sociales, es decir, que basta demostrar el hecho del no pago de cualquiera de estos conceptos y ello, por si solo genera la mencionada indemnización, por tanto, de acuerdo con la norma resulta automática e inflexible, hay que agregar que la norma no establece ningún elemento amplificador o ingrediente subjetivo sino que se establece en la Ley de manera objetiva por el solo incumplimiento o mora en el pago de la mismas, o sea, que se interpretara que se establece una presunción de mala fe, por el solo hecho del incumplimiento del pago y que para liberarse de la condena se tendría que desvirtuar dicha presunción. Sin embargo, por excepción, la Corte Suprema de Justicia haciendo una interpretación sistemática ha matizado ese rigorismo y ha dicho que cuando se demuestra buena fe en la actuación del deudor puede dejarse de aplicar dicha norma.
En estas circunstancias entonces implica clarificar varios aspectos que son esenciales para determinar la procedibilidad de la misma. Trasladando el concepto de buena fe al campo del derecho laboral y en especial al asunto que nos interesa en este caso, al tema de la contratación laboral podría afirmarse entonces que la buena fe en la contratación laboral, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, supone una disposición o convicción de honestidad honradez y lealtad en dicho acto de contratación y en las siguientes etapas;
Entonces (sic) resulta ser la buena fe un comportamiento de los sujetos con una conciencia clara de que la forma de vinculación escogida por las partes y señaladas en la Ley, no puede desviar, ni abusar, por lo tanto implica estar exenta de fraudes, vicios, abusos o desviaciones de esa finalidad específica que la misma ley señala. Una forma de vinculación laboral para que sea de buena fe implica producirse por alguna de las formas escogidas por las partes y señaladas por la Ley y éstas ser leal a esa forma de contratación, es decir, coherente con esa finalidad específica y forma escogida que no puede variarse por el camino por ninguna de ellas.
O sea que se trata de una posición personal ante los demás, responsable, recta sin ocultarse su verdadero alcance y finalidad y sin abusar de occisiones privilegiadas que puedan tener por alguna de las partes, por ejemplo, si se va a utilizar un contrato de prestación de servicios y se tiene la conciencia clara, sincera y honesta de que realmente va a desarrollarse la labor de una relación de manera autónoma e independiente y contrario sensu, habría mala fe cuando de antemano se sabe que va hacer subordinada, es decir, la forma de contratación tiene que ser acorde con la finalidad del contrato para el cual lo ha establecido la ley.
Situación Que no aconteció palmariamente ya que el demandante ejecutó sus actividades como PORTERO. La buena fe entonces, es un estado mental sincero de que se actúa sin malicia, sin ánimo de menoscabar el derecho ajeno. Además la buena fe es una conducta de que la Ley establece como norma de comportamiento que en principio debe probarse, no presumirse, y fue precisamente como el tribunal actuó presumiendo la buena fe del ISS sin que el demandado haya probado realmente, ya que la ley no la contempla como presunción de manera general, sino en ciertos casos como en asuntos de la posición de bienes, articulo 769 del C.C., pero esta misma norma señala que en los demás casos debe probarse, igualmente en el artículo 57 del CST se regula como un deber de que las partes de actuar de esa manera pero no se establece como una presunción a favor de alguna de ellas.
Es decir, la buena fe tiene que demostrarse y no presumirse. El tratamiento que le ha dado el legislador a la buena fe, es que constituye un deber o una obligación de actuación de esa manera, esa es la regla general, así lo señala el artículo 83 de la Constitución Nacional y los códigos en todas las aéreas del derecho. Excepcionalmente, tanto la misma Constitución Política como la Ley, la establece como presunción, en los casos taxativamente señalados por ella, por ejemplo en el artículo 83 de la Constitución, establece la presunción de buena fe pero solo en el campo especifico de las relaciones o gestiones de los particulares con las autoridades, es decir, que en el campo de las relaciones interpersonales o privadas no se presume la buena fe, sino que simplemente es deber actuar con ella.
Lo anterior tiene importancia en la medida en que si no se presume la buena fe entonces no se está exonerando de tener que probarla si se pretende que se actuó de esa manera y para que le sea reconocida en su favor, tiene que probarla porque solo en los casos que se presume, se exonera de probarla. Entonces le implica la carga de la prueba a quien pretende beneficiarse de ella, y específicamente en los casos de la indemnización moratoria le corresponderá al empleador demostrarla para beneficiarse de la exoneración de ella, no lo contrario, pues si se exigiera la prueba al trabajador de que el empleador actúo de mala fe, ello sería exigir un requisito que la Ley no ha establecido.
Las consideraciones que se deben expresar para establecer que existió buena fe, deben resultar de los hechos y de los elementos probatorios concretos y no podía fundarse ni en deducciones o presunciones, pues ello conduce la existencia de la prueba, en estos casos es la demandada la que tiene que exponer la forma que realizo su conducta ajustada a la buena fe y si nunca se expone en concreto argumento alguno de la contestación de la demanda, no se puede oficiosamente entrar a buscar dicho elemento.
Lo expuesto anteriormente no contrasta con lo que ha dicho la Corte Suprema de Justicia de que el Juez tiene el deber de examinar la conducta del empleador, oficiosamente, para determinar si se actuó de buena fe, pues lo que manda la Corte es que se haga una revisión de las pruebas para determinar si se actuó conforme a ella, pero no se podrá entender, que lo que ha expresado es que se presuma o simplemente se conjeture la misma, es decir, que lo exonere de la prueba de la misma.
Por lo tanto, tampoco valdrían las expresiones genéricas o simplemente que se limite a enunciar la expresión, a que se actuó de "buena fe", sin planear los hechos concretos, respecto a cómo sucedieron y en que se fundamenta la excepción. En efecto se tendría que expresar en la contestación de la demanda de los hechos y probarlos además en el proceso, que permitan deducir que efectivamente se encontraba en el campo de la buena fe, pues no se puede ubicar a la parte que pretenda beneficiarse de ella, con base en suposiciones o presunciones que la Ley no ha establecido.
Entonces, en el campo de la contratación laboral para que exista buena fe se tiene que demostrar cómo fue la contratación del trabajador, en concreto, la forma en que se revistieron las relaciones laborales en ese momento y lugar y que se tenía pleno convencimiento de que no se pretendía ocultar una relación subordinada, o los verdaderos sujetos de dicha relaciones, es decir, sin ocultar la verdad sobre la real forma de cómo se iba a ejecutar dicha contratación y demás desarrollarse y ejecutarse de esa misma manera.
Se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vinculo laboral por las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleador acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma.
Lo contrario, es presumir que se actúo de esa manera por el solo hecho de discutirlo, La sola discusión y ésta se da ya en el proceso, pero resulta que la buena fe y su prueba es respecto de la época de negociación o en el desarrollo de la relación laboral, es decir, una cosa es que se discuta y otra que se prueben los acontecimientos con circunstancias de modo, tiempo y lugar.
Entonces, son diferentes las situaciones de que se esté obligado a actuar de buena fe y si se efectuó conforme a ella, caso este obligado a actuar de buena fe y si se actuó conforme a ella, caso este ultimo en que se requiere probar y por lo tanto no se puede presumirla, pues no está establecido en la Ley como presunción legal, la buena fe, para que se exonere de probar.
En relación con esta materia, la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia ha manifiesta que: “…” De otra parte, no se debe olvidar que se establece, eso sí, como presunción de derecho y que no admite prueba en contrario, el conocimiento de la Ley, y en el caso especifico resulta la misma apreciación para efectos de la Ley laboral, pero en este tópico, se establece como algo más que una presunción de derecho, es decir, como una ficción legal, el conocimiento de la Ley, y en este caso la laboral, pues en si no es una presunción sino un ficción conforme al artículo 9 del C.C. atempera mas este criterio el inciso final del artículo 768 del C.C., al señalar que el error, en materia del derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, pero que un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.
“…” En el presente caso no se puede afirmar que la parte demandada no sabía o tenía conocimiento de la Ley laboral, porque de una parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra parte, la misma Ley establece que se presume su conocimiento y de otra que la ignorancia no sirve de excusa y tampoco puede señalarse que se cometió un error de derecho, pues precisamente este, de acuerdo con la anterior norma constituye una presunción de mala que no admite prueba en contrario, pues lo contrario implicaría quitarle el carácter de la obligatoriedad a las normas que establecen como han de ser la forma correcta de contratación laboral.
No sobra precisar que no se ignora que existen legalmente otras formas de contratación laboral, diferentes a las del contrato de trabajo, pero lo cierto, es que esas otras formas no se pueden utilizar indebidamente, es decir, utilizarse para disfrazar una relación de trabajo subordinada. En el caso concreto no se probo (sic) que la conducta de la demanda (sic) fue acorde con ese postulado y al contrario pesa en su contra el conocimiento de la ley laboral y de que no se podía utilizar una forma de contratación con fines totalmente diversos a los establecidos en concreto por la Ley, tal como aparece probado en este proceso, con fines de ocultamiento de la verdadera relación laboral y los sujetos reales de la misma.
Es así como en este caso no fueron demostradas circunstancias que exoneren al demandado de dicha sanción pues, por el contrario, se encuentra que la conducta de ese se oriento (sic) a sustraerse de sus obligaciones de índole laboral respecto de quien fuera su trabajador dependiente, subordinado y vinculado para ejecutar las labores a si servicio, tal como se demostró anteriormente, con lo cual se desvirtúa la buena fe.
Entonces resulta evidente la mala fe cuando alguna forma de contratación que establece la Ley, diferente al contrato de trabajo, precisamente para ocultar el verdadero contrato de trabajo o cuando se utilizan tercerías para ocultar el verdadero empleador, con fines obviamente contrarios al ordenamiento jurídico, como los que se pueden deducir y que le pudiesen corresponder, por ende, resulta necesario demostrar lo contrario.
La parte demandante efectuó sus funciones en virtud de un contrato de trabajo y no de un contrato de prestación de servicios, contrato este último con el que se pretendió ocultar la realidad, vulnerando por un largo periodo de tiempo los derechos del trabajador y que ahora son restablecidos a través de la presente acción. Esta situación demuestra a todas luces una actitud de mala fe, pues se repite que el empleador trato de desdibujar la realidad que cobijo la relación laboral entre las partes, por ende, no es dable absolver a la accionada de esta pretensión, máxime cuando dentro de las normas que consagran los derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin otro miramiento que el no pago de las respectivas acreencias, que en el caso de autos brillan por su ausencia. Concluyendo tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia: " Se presume la mala fe del patrono en mora " Será el patrono oficial quien deba demostrar así mismo la buena fe para liberarse de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del decreto 797 de 1949 cuando deje de pagar, dentro del plazo fijado por la norma, los salarios, prestaciones o indemnizaciones que haya quedado debiendo al trabajador a la finalización del contrato.
Precisando el punto para el sector oficial la sección primera de la Sala de Casación Laboral en sentencia de 23 de septiembre 1982 se pronuncio así: " Tiene razón el censor, en principio, puesto que el tribunal hizo al parecer una aplicación automática de la norma sancionatoria (decreto 797 de 1949) ya que no se detuvo a examinar la conducta de la demandada, como era de rigor dentro de un recto entendimiento de la Ley ".
Mas no se puede olvidar que de acuerdo con esa misma jurisprudencia, la carga de la prueba de buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo equivale a una presunción de mala fe que favorece al trabajador perjudicado con el incumplimiento o la mora" (G.J. No 2410, pág. 953)".
(CSJ, Cas. Laboral, Sección Segunda, Sentencia Nov.20-90) En tales condiciones, era obligación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pagar las prestaciones sociales y demás acreencias a la demandante, dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha en que se termino la relación laboral, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 797 de la Ley 797 de 1949.
La sentencia que solicito se revoque parcialmente emanada por el Tribunal Superior tuvo salvamento parcial de voto, la Magistrada MARTHA AVILA TRIANA indico en su salvamento parcial que la mala fe patronal estuvo presente incluso desde la misma suscripción del contrato porque no concibe que, en quien se entrega la seguridad, salvaguarda cuidado y protección de personas y bienes tenga la potestad de elegir autonomía e independientemente el modo, lugar y tiempo de ejecución de esa labor delegada.
“…” De lo anterior fácilmente se deduce que ISS no logro (sic) demostrar en juicio que hubiera actuado de buena fe, por el contrario estimó que el demandado obro (sic) a sabiendas de los resultados del juicio y la alta probabilidad de ser condenados como en ultimas lo fue. Así rompo las presunciones de legalidad de la sentencia impugnada comprobando el destino (sic) del Tribunal Superior de Bogotá. Por lo anterior se tiene que el juez de apelaciones si incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por ello el cargo debe prosperar.” LA RÉPLICA Pone de presente errores técnicos que la Sala tendrá en cuenta al resolver.
Citó apartes de pronunciamientos jurisdiccionales sobre la carga moratoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La parte recurrente imputa al Tribunal el quebranto indirecto de la ley sustancial por error de hecho, que hace consistir en haber dado aquél por demostrado, sin estarlo, que el ISS estuvo asistido de la creencia de estar el accionante bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que lo llevó a ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe.
Dentro del abigarrado alegato que expone, en lo que corresponde a lo que tocaba realizar dentro de la dialéctica del recurso extraordinario de casación y, específicamente, en cuanto a la forma de acreditar el error de hecho, manifiesta que tal yerro se derivó del no haber analizado la Resolución 1835 de 1995 (fls. 67 al 76), el acta de liquidación de contratos de prestación de servicios (fl. 79) y el acta de notificación personal de la Resolución 63 del 11 de septiembre de 2002 a folio 265.
Pues bien, del análisis que realiza la Corte de tales documentales se desprende que, si bien es cierto que el ad quem no los apreció, también lo es que de los mismos no se desprende la comisión del error de hecho atribuido. Así: La Resolución 1835 de 1995 es aportada al proceso (fls. 67 al 76) simplemente para acreditar la habilitación dispensada al Director Jurídico Nacional del ISS, mediante delegación del presidente de la entidad, para conferir poder especial a nivel judicial.
El artículo segundo de la misma simplemente se refiere a algunos actos jurídicos que se excluyen de las facultades delegadas, siendo uno de ellos la contratación laboral, de lo cual no se desprende la más remota conexión con la discusión respecto de la mala o buena fe de la entidad al contratar al demandante bajo la modalidad que lo hizo.
Por manera que la eventual apreciación de dicho instrumento en nada habría incidido para modificar la decisión del colegiado. De otro lado, el acta de liquidación de contratos de prestación de servicios (fl. 79) es un documento contentivo de un cuadro con varios nombres, identificados con números de cédulas, fechas de inicio, fechas de terminación, valor ejecutado, valor cancelado y saldos, dentro de los cuales figura el señor demandante, con fecha de inicio “02.11.01” y de terminación “14.12.01”, con valor cancelado de $986.134.oo.
De este documento, per sé, tampoco se deriva conexidad alguna con el yerro fáctico que se pretende acreditar con él; máxime cuando el resto de los allí enlistados no fueron sujetos procesales, por lo que cualquier aseveración sobre los mismos se ubica en un simple y facilista universo conjetural. Y, respecto al acta de notificación visible a folio 265 es de señalar que es un documento inestimable procesalmente ya que fue introducido por el señor apoderado judicial del demandante al interponer recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, dentro del cual advirtió que los entregaba en ese estadio procesal porque no estaban en poder del demandante anteriormente, lo que indica que no fueron decretados legalmente como pruebas solicitadas o anunciadas.
Con todo, de resultar legal su presencia en el expediente y proceso, resultaría ser una prueba trunca y, por ende, sin mayor luz sobre lo controvertido, pues lo procedente era el estudio de la Resolución 063 del 11 de septiembre de 2002, de la cual, presuntamente, hacía parte. Es claro pues, que el yerro fáctico imputado al ad quem, al derivarse de una errada apreciación de medios de instrucción o de la ausencia de valoración de los mismos no resulta acreditado con el análisis de los que concretamente enlistó el recurrente.
El resto de su intervención consistió en un mero alegato de instancia en el que se extravió totalmente de su función específica dentro de la simple técnica del recurso extraordinario para internarse en conceptualizaciones y argumentaciones más que todo de raigambre jurídicas, impropias del sendero fáctico seleccionado. En síntesis, la argumentación del recurrente, se redujo, simplemente, en oponer sus particulares puntos de vista sobre la situación litigiosa, lo cual no es de recibo en el recurso extraordinario pues, no es de ello de lo que depende la prosperidad de éste, sino de la demostración efectiva, real y dentro de los cauces lógico-formales previstos legal y jurisprudencialmente, de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional.
La dialéctica de la casación, se reitera, no reside en desplegar meras interpretaciones discordantes u opuestas de las del ad quem sino en acreditar sus yerros. Por ende, resulta procedente remembrar lo que ha dicho la Sala, v. gr. En fallo de 1 de diciembre de 2004, rad. 22541: “Debe reiterar la Sala, ante la ostensible precariedad en el manejo del recurso dentro del presente caso, que la casación -dado su carácter de recurso extraordinario- está sujeta a requisitos de orden legal y de desarrollo jurisprudencial, los cuales es menester que sean cumplidos por quien opta por ejercerlo.
Tales requerimientos de técnica, no constituyen un culto a la forma sino que son ingredientes jurídico lógicos de la racionalidad del recurso; constituyen su debido proceso y son imprescindibles e insoslayables para que aquél no se desnaturalice y termine convertido en una tercera instancia no prevista en la ley.” Al respecto, además, en sentencia de casación rad. 22193 la Sala advirtió: “Sin embargo, es patente que el recurrente se limitó a enlistar tanto las presuntas pruebas erróneamente apreciadas como las no estimadas, y a delinear los supuestos protuberantes errores de hecho en los cuales habría incurrido el ad quem derivados de tales desaciertos respecto de los medios de instrucción,…), permaneciendo la Corte sin saber a ciencia cierta la incidencia de cada prueba respecto de cada presunto error, la estructuración del yerro respectivo, la magnitud del mismo y su virtualidad para el quiebre eventual del fallo.
Al respecto la Corte ha expresado: “ Debe la Sala insistir nuevamente en que cuando se propone un cargo aduciendo falta de apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto de la aplicación indebida que enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este recurso extraordinario” (rad.16406; ago. 2/2001 ).
Es obvio que dicha carga es predicable también respecto de cuando se alega aplicación indebida de la ley sustancial por errónea estimación de determinadas pruebas como acá aconteció.” No sobra advertir que, aun cuando en una sentencia gravada con el recurso extraordinario pueda, eventualmente, existir un yerro fáctico, si éste no es acreditado mediante el análisis probatorio adecuado, no podrá la Corte entrar a declararlo oficiosamente dado el carácter rogado del recurso y el principio dispositivo que lo rige.
El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Expuesto en los siguientes términos: “SEGUNDO CARGO. La sentencia acusada VIOLO DIRECTAMENTE la ley sustancial por INFRACCIÓN DIRECTA del Decreto 3118 de 26 de Diciembre de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la ley 50 de 1990. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Tribunal Superior de Bogotá violo directamente la ley sustancial por infracción directa por cuanto: A. " Aplicó acertadamente el decreto 3118 de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975, habiendo lugar a ello, pero de forma incompleta desconociendo el fallador de instancia la norma en su conjunto " DESARROLLO DEL YERRO JURÍDICO NUMERAL A, COMETIDO POR EL TRIBUNAL Para la demostración de este cargo manifiesto que al haber dado aplicación al artículo 33 del decreto 3118 de 1968 el tribunal este, (sic), no aplico en su conjunto el precepto legal íntegramente, veamos porque: Se declaro (sic) la existencia de un contrato de trabajo entre el señor VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Empresa Comercial e Industrial Del Estado, relación laboral que existió entre el día 18 de enero de 1999 y finalizo el día 30 de noviembre de 2002.
Al ser declarada la existencia de un contrato de trabajo de manera inexorable se tiene que el demandante es elevado automáticamente a la categoría de trabajador oficial durante el tiempo que duro (sic) su vinculación para con el demandado, siendo ello así el Juzgador debió darle aplicación a las normas que hoy se duele la actora en su falta de aplicación completa, el Decreto 3118 de 1968, la Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la ley 50 de 1990.
El decreto (sic) 3118 de 1968 dice: " CAPITULO I. CREACIÓN Y OBJETIVOS DEL FONDO ARTICULO 1°. CONSTITUCIÓN. Créase el Fondo Nacional de Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y constituido con los siguientes recursos: a. Las cesantías de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales que se liquiden y consignen en el Fondo, conforme a las disposiciones del presente Decreto; b. El rendimiento de las inversiones que se hagan con los recursos del mismo; c. Los ahorros voluntarios de los empleados y trabajadores que sean beneficiarios del Fondo; d. Los aportes de la Nación, de otras entidades de derecho público y de particulares; y e. El producto de los recursos financieros internos y externos que el Fondo obtenga para el cumplimiento de los fines que le son propios ARTÍCULO
3. ENTIDADES VINCULADAS AL FONDO. Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro, conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.
ARTICULO 4 o. EXCEPCIONES. Exceptúense de lo dispuesto en el Artículo anterior las cesantías de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional ARTICULO
12. GARANTÍA DEL ESTADO. Todas las obligaciones que conforme al presente Decreto contraiga el Fondo gozarán de la garantía del Estado ARTICULO 33.
ARTICULO
47. CONSIGNACIONES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS. Los otros organismos de previsión social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados y trabajadores no estén afiliados a la Caja Nacional de Previsión Social deberán entregar al Fondo el valor de las cesantías que se liquiden conforme a lo dispuesto en el Artículo 22, por décimas partes anuales, a partir de 1969, inclusive.
Las consignaciones en el Fondo deberán hacerse en el primer trimestre de cada año calendario " DESARROLLO DEL YERRO JURÍDICO NUMERAL B, COMETIDO POR EL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, B. " desconoció aplicabilidad del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto no sanciono a la entidad demandada por no haber afiliado ni consignado las cesantías del demandante al Fondo Nacional del Ahorro, habiendo lugar a ello " La entidad demandada reconoció que el demandante prestó sus servicios laborales como portero, en sentencia de segunda instancia del Tribunal reconoció algunos derechos propios de un trabajador oficial como fueron como el auxilio de cesantías.
A pesar de lo anterior, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES incumplió sin justificación alguna con su obligación legal de consignar oportunamente las cesantías al demandante lo que genera indiscutiblemente el reconocimiento y pago de la indemnización contenida en la Ley 50 de 1990 articulo 99, pues la mala fe que se presume en todo retardo o falta de pago no se desvirtuó por el ente demandado.
La sanción de la indemnización contenida en el artículo referente se debe aplicar conforme al artículo 50 del C.S. del T. que dice: " El juez [de primera instancia] podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezcan que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas" A pesar que dicha indemnización no fue pedida en demanda el Juez de instancia en uso de las facultades ultra y extrapetita las puede reconocer como aquí se pide, ya que probado esta que teniendo la obligación de afiliar al trabajador oficial hoy demandante al FONDO NACIONAL DEL AHORRO no lo hizo por causas imputables exclusivamente al empleador.
Los hechos que dieron génesis a este Juicio están probados debidamente y esta indemnización distinta a las pedidas en las pretensiones debe prosperar, no solo porque la mala fe quedo probada, sino que además la sentencia impugnada parcialmente reconoció la prestación denominada auxilio de cesantías. Como el auxilio de cesantías reconocido en juicio no fue consignado oportunamente al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, se debe dar aplicación a la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
"
ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4a. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5a. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.
El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6a. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a: a) Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7a.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía " De lo anterior fácilmente se deduce que ISS no logro demostrar en juicio que hubiera actuado de buena fe, por el contrario estimó que el demandado obro a sabiendas de los resultados del juicio y la alta probabilidad de ser condenados como en ultimas lo fue.
Como a la fecha no ha pagado el ente demandado ni mucho menos afilio (sic) al demandante al fondo Nacional del Ahorro debiéndolo hacer se debe sancionar con la indemnización contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. Así rompo las presunciones de legalidad de la sentencia impugnada comprobando del Tribunal Superior de Bogotá. Por lo anterior se tiene que el juez de apelaciones si incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por ello el cargo debe prosperar.” LA RÉPLICA Arguye la existencia de un nuevo medio en casación por la petición de moratoria conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al rompe se observa que la desestimación del cargo resulta un imperativo insoslayable: El recurrente lo que persigue con el mismo es que se case la sentencia del ad quem por no haber despachado, oficiosamente, la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y acepta que ello no fue objeto de pretensión en la demanda inicial.
Es obvio que, en consecuencia, se trata de un medio nuevo dentro del recurso extraordinario, vulneratorio del derecho de defensa del demandado y que toma por sorpresa al resto de intervinientes procesales. Con todo, es de señalar que, el ad quem no podía oficiosamente decretar tal sanción porque, de un lado, las facultades de extra y ultra petita se reservan para el juez de única y de primera instancia, conforme lo dispuso la sentencia C-662 de 1998 que el mismo recurrente cita, ya que el de segunda carece de tal prerrogativa para no entrar en contradicción con el principio de la no reformatio in pejus; pero, de no ser así, los hechos que servirían de presupuestos fácticos para la sanción no fueron, en realidad, discutidos en el proceso, lo cual es un requisito para ejercitar aquella facultad y, de otro lado, la Ley 50 de 1990, en esta materia, no es aplicable al sector oficial, dado que ella, en materia de cesantías, modificó fue al Código Sustantivo del Trabajo y no a las disposiciones que regulan el tema en el sector de los trabajadores oficiales.
El cargo, por ende, se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se estiman en $2.800.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, el 27 de febrero de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Se reconoce personería jurídica al abogado Orlando Becerra Gutiérrez identificado con cédula de ciudadanía No.4.216.880 de Aquitania y tarjeta profesional No.60.784 del Consejo Superior de la Judicatura. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación N°. 42772 VÍCTOR JULIO OVALLE GUERRA VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de fondo, disiento en la argumentación expuesta al resolver el segundo de los cargos de la demanda de casación del promotor de la litis, en cuanto a que el juzgador de segunda instancia no puede hacer uso de las facultades extra y ultra petita, ya que “carece de tal prorrogativa para no entrar en contradicción con el principio de la no reformatio in pejus ”.
Ello por cuanto, si hipotéticamente, y en esta específica controversia, el Tribunal hubiese condenado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria estatuida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, si bien el fallo sería por fuera de lo pedido (extra petita), lo cierto es que no atentaría, en estrictez, contra la prohibición de la reforma peyorativa, habida consideración de que el único apelante fue el trabajador (demandante) a quién en últimas la sentencia le hubiese favorecido y no agravado, insisto, por haber sido el único impugnante.
Claro está que no desconozco que el juez plural pueda incurrir no solamente en la violación del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social (facultades extra y ultra petita), sino también de la regla procesal de la no reformación en perjuicio, como cuando únicamente apela la demandada y pese a esta circunstancia el juez de segundo grado falla extra o ultra petita.
Aquí sí se hace más gravosa la situación de la parte impugnadora. Incluso, frente a la posición mayoritaria de la Sala, nótese que cuando las dos partes apelan podría el Tribunal lesionar los principios de consonancia, extra y ultra petita y de la no reformatio in pejus; pero, itero, no cuando, como en el presente asunto, el único que apela es el demandante y se decide por fuera de la implorado.
Por último, estimo pertinente traer a colación pasajes de la sentencia de 6 de octubre de 1952, dictada por el extinto Tribunal Supremo de Trabajo, en donde palmariamente se refirió a algunas diferencias entre el principio prohibitivo de la reforma en perjuicio y las condenas extra y ultra petita, así: “la reformatio in pejus consiste en la extralimitación de la jurisdicción determinada por el recurso interpuesto, y la extra petita es la extralimitación de la jurisdicción impuesta por la misma litis.
En la primera, por hacer más gravosa la situación del recurrente se viola el artículo por el cual se establece el alcance del recurso, y en la segunda se usa una facultad que nunca corresponde al Tribunal Seccional, pues es exclusiva del juez de primera instancia. Son fenómenos tan distintos que la extra petita puede producirse aún en el caso de que ambos litigantes hayan recurrido contra providencia de primera instancia. Además, la condenación extra petita hecha por el Tribunal Seccional en favor del demandante, cuando es único apelante, no constituye una reformatio in pejus, no sería acusable por la causal segunda sino por la primera, en relación con los derechos a que se refiere la condenación: no puede confundirse una figura con otra, pues no en todos los casos de condenación extra petita pronunciada por el Tribunal Seccional hay reformatio in pejus.
Es preciso examinar cada caso, para determinar si la sentencia de segundo grado al hacer la condenación extra petita, hizo más gravosa para la parte que apeló la situación de la primera instancia ” (Gaceta del Trabajo,, tomo IX, números 72 a 76, página 204). Fecha ut supra. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 38