Radicación n° 42761 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Radicación n° 42761 (Aprobado Mediante Acta n° 404) Bogotá, D. C., cuatro (04) de diciembre de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala procede a determinar el juez competente para conocer de la presente actuación, adelantada contra EMILIA BITAL FADUL ROSA, ARGEMIRO LAFONT DIAZ, ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO, JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO y LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ, por los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad material en documento.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con fundamento en el escrito de acusación presentado por la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal, Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial ante el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, se sabe: La Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. – Corelca, empresa de economía mixta, durante el año 1988, en desarrollo de su objeto social, amplió sus redes eléctricas en varios municipios del Departamento de Bolívar, entre ellos el de Mompox, para lo cual impuso, de hecho, servidumbre de conducción de energía eléctrica de alta tensión en predios de propiedad, posesión o tenencia de terceros, respecto de los cuales no inició los procesos judiciales necesarios para imponer y hacer efectivo el aludido gravamen de índole legal y público, además de que los afectados no fueron indemnizados.
En consecuencia, 63 personas de las que fueron afectadas en sus derechos en los predios por la servidumbre impuesta de la manera indicada, demandaron a Corelca S.A. E.S.P., por la vía ordinaria de responsabilidad civil extracontractual, cuyos procesos correspondieron a los Juzgados 1º y 2º Promiscuos del Circuito de Mompox. Así, durante los meses de agosto y septiembre de 2007, se declaró civilmente responsable a la demandada y fue condenada a pagar, a favor de las 63 personas afectadas, la suma aproximada de $14.000’000.000.00 Las sentencias declarativas dieron origen a trece procesos ejecutivos singulares, dentro de los cuales se decretaron medidas cautelares de embargo de las cuentas bancarias y bienes de Corelca S.A. E.S.P., entre ellos, un lote de terreno localizado en la ciudad de Cartagena, sector de Mamonal, barrio Cospique, de aproximadamente 34 hectáreas de área [20 en la parte continental y 13 de la isla Cocosolo] e identificado con la matrícula inmobiliaria No.060-121486 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena.
Los procesos civiles fueron iniciados por el abogado ALFONSO ROJAS MEZA, quien al perder la vida en hechos violentos fue sucedido por el abogado ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, reconocido el 27 de marzo de 2006 como nuevo apoderado judicial de los demandantes. Ante la situación, el doctor JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, quien fungía como gerente de Corelca S.A. E.S.P., en la Asamblea General de Accionistas ordinaria efectuada el 25 de marzo de 2009, sugirió, para disminuir el daño percibido por las medidas cautelares decretadas, hacer un acuerdo de pago con los demandantes y en tal sentido, planteó ofrecerles a título de dación en pago el predio del sector de Mamonal, ya referido.
De este modo, el 14 de agosto del mismo año se reunió la junta directiva de la entidad, integrada por JULIO MENDOZA BULA, VÍCTOR AHUMADA MARRUGO, DANIEL ALSINA GALOGRE, GLORIA ORTIZ CAICEDO y BETTY MARISOL BELTRÁN, a la cual fueron invitados los doctores GUILLERMO LEÓN VALENCIA y FERNANDO ÁLVAREZ GONGORA, miembros de la Dirección de Defensa Judicial del Estado del entonces Ministerio del Interior y de Justicia, y acogieron la sugerencia de conciliar con los demandantes, previa verificación del avance de la denuncias penales y disciplinarias que Corelca S.A. E.S.P. interpuso para defender sus intereses, así como la posibilidad de solicitarle a la Procuraduría General de la Nación interviniera en la celebración del acuerdo conciliatorio entre las partes, y « estudiar la situación del abogado externo encargado de la representación judicial», además del cumplimiento de las normas relacionadas con la obtención de la partida presupuestal para los gastos notariales de la dación en pago.
JULIO MENDOZA BULA continuó la negociación para la dación en pago del bien señalado y suscribió “acuerdo conciliatorio” con el señor ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ, a quien el abogado ARGEMIRO LAFONT DÍAZ le sustituyó el poder otorgado para que lo representara en todas las actuaciones y diligencias en esa etapa del proceso. En esa misma fecha, suscribieron una promesa de transferencia a título de dación en pago entre JULIO MENDOZA BULA, en su condición de gerente de Corelca S.A. E.S.P. y LUIS BALLESTAS MARTÍNEZ y GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO, quienes actuaron como apoderados sustitutos del doctor LAFONT DÍAZ repartiéndose el inmueble porcentualmente así: el 75% para el primero y el 25% restante, para el segundo. Asimismo fijaron el valor del negocio jurídico en la suma de $14.327’044.500,00.
Negociación en la que, destaca la Fiscalía, se hizo constar BALLESTAS MARTÍNEZ y DUQUE CASTILLO actuaban en nombre propio y como acreedores de Corelca S.A. E.S.P. El contrato respectivo fue formalizado en la Notaría 10 de Barranquilla a través de la escritura No. 2552 de 9 de septiembre de 2009, la cual, afirma la Fiscalía, es falsa, pues dicho instrumento público corresponde a una aclaración de un registro civil de nacimiento de un menor de edad, pero no al contrato de dación en pago.
La Junta Directiva de Corelca S.A. E.S.P. celebró reunión extraordinaria el 18 de septiembre de 2009, según consta en acta No. 126, y dio por terminada la relación laboral que tenía con JULIO ALBERTO MENDOZA BULA. Además, el nuevo gerente de la entidad, doctor Daniel Alsina Galogre, comunicó lo sucedido al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Mompox, específicamente que aquél no tuvo ni tenía facultades para suscribir acuerdo de conciliación ni contrato de transacción con los demandantes de los procesos ejecutivos.
El abogado ARGEMIRO LAFONT DÍAZ, solicitó se dieran por terminados los 13 procesos ejecutivos adelantados a continuación de los ordinarios de responsabilidad civil extracontractual que se adelantaban en el juzgado en mención. Mediante providencia de 5 de noviembre de 2009, el Juez 1° Promiscuo del Circuito de Mompox aprobó el acuerdo conciliatorio de 1º de septiembre de 2009, así como la transacción del 9 de los mismos mes y año, materializada en la escritura pública espuria 2552 de la misma fecha.
En consecuencia dio por terminados los procesos ejecutivos; ordenó la cancelación de las medidas cautelares practicadas sobre los bienes de Corelca S.A. E.S.P., y conminó a LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ y GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO a que una vez realizada la venta del inmueble, consignaran a órdenes del juzgado en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario su valor a favor de los 13 procesos ejecutivos conciliados.
Como la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cartagena no registró la escritura pública 2552 de 9 de septiembre de 2009 en el folio de matrícula inmobiliaria, debido a que el 28 de los citados mes y año sobrevino un embargo ordenado por la DIAN dentro de un proceso de ejecución coactiva adelantado contra Corelca S.A. E.S.P; el Juez el 26 de marzo de 2010 ordenó la inscripción de la escritura …sin que el embargo de la DIAN produzca efectos jurídicos frente a esa dación en pago y le comunica en esa fecha, a la Registradora de Instrumentos Públicos de Cartagena, que se canceló la medida cautelar de embargo ordenada por la DIAN Barranquilla mediante Resolución No. 90039 de 28 de septiembre de 2009.
El oficio que comunica esa decisión guarda eminente desproporción con el auto, que llama la atención, porque se notifica con el edicto 038 de 25 de noviembre de 2009, es decir, se consigna una situación falsearía (sic) de su notificación y de su contenido mismo. Seguidamente LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ y GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO enajenaron el predio parcialmente a terceros, al extremo que se valieron de una licencia expedida el 16 de julio de 2010 por la Curaduría Urbana 1, para subdividir el predio. 2.
Presentado el escrito de acusación, el apoderado de Corelca S.A. E.S.P. y la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal, en oportunidades diferentes, deprecaron el cambió de radicación de la actuación a la ciudad de Bogotá, solicitudes respecto de las cuales la Corte se pronunció en decisiones de 2 y 8 de octubre de 2012. En la primera, se abstuvo de resolver en cuanto consideró en el proceso penal acusatorio la víctima no tiene facultad para hacer tal solicitud y en la segunda, negó la solicitud porque la Fiscalía no aportó elemento probatorio demostrativo de las circunstancia que podrían afectar el normal trámite del juicio. 3.
Iniciada la audiencia de acusación el 1º de noviembre del corriente año, el procesado JULIO ALBERTO MENDOZA BULA impugnó la competencia de la Juez Sexta Penal del Circuito de Cartagena porque en su sentir el hecho más grave de los que se le atribuye, esto es, el delito de peculado por apropiación fue cometido en la ciudad de Barranquilla, luego de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 906 de 2004, es ante los jueces penales del circuito de dicha ciudad donde se debe adelantar el juicio.
En tal sentido afirmó fue en Barranquilla en la sede Corelca, donde la Asamblea de Accionistas, el 25 de marzo de 2009, ordenó el estudio de la relación costo beneficio para la dación en pago del inmueble; fueron realizados y emitieron los conceptos financiero y jurídico; confeccionaron las actas del comité de conciliación y se aprobó la transferencia de derecho de dominio sobre el inmueble a título de dación en pago. 4.
La Fiscalía afirmó que en este caso la Sala de Casación Penal de la Corte, al resolver sobre la solicitud de cambió de radicación, determinó que la competencia para conocer del juicio corresponde a los jueces penales del circuito de Cartagena, de modo que se trata de un aspecto que ya fue dilucidado. No obstante precisó que la apropiación del lote se llevó a cabo en la ciudad de Cartagena, con el acto de registro de la escritura espuria. 5.
El Ministerio Público y el apoderado de Corelca S.A. E.S.P. coadyuvaron lo expresado por la Delegada de la Fiscalía. 6. Los defensores de los procesados se abstuvieron de hacer manifestación al respecto. 7. Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, la actuación fue remitida a la Corte Suprema de Justicia, para que se adopte la decisión correspondiente, en consideración a que la decisión involucra a jueces de conocimiento de los Distritos Judiciales de Cartagena y Barranquilla. 8.
La juez Sexta Penal del Circuito de Cartagena no hizo ninguna manifestación acerca de las razones expuestas por el procesado JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, ni respecto de los argumentos esgrimidos por los demás intervinientes, simplemente consideró le corresponde a la Corte Suprema de Justicia determinar el juez competente para adelantar el juzgamiento.
CONSIDERACIONES 1. Los artículos 32.4 y 54 de la Ley 906 de 2004, disponen que corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia definir la competencia para adelantar el juzgamiento, cuando el juez ante quien se presentó la acusación considera le concierne a un juez de otro distrito judicial, o es impugnada por cualquiera las partes. 2.
La impugnación de competencia regulada en la Ley 906 de 2004, es connatural al sistema de procesamiento penal acusatorio y difiere del trámite de la colisión de competencias previsto en las legislaciones precedentes. En efecto, su artículo 10 desarrolla el principio de efectividad, el cual se concibe como la armonía que debe existir entre la materialización de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso y la necesidad de lograr una justicia eficaz con predominio de lo sustancial, caracterizada primordialmente por la celeridad con la que corresponde desarrollar la actuación. Por esta razón, el legislador, al prever la contingencia de que el juez de conocimiento ante quien se presente la acusación manifieste su incompetencia o su competencia sea impugnada por alguna de las partes, determinó un procedimiento ágil en desarrollo del cual no se envía la actuación al funcionario que considera debe proseguirla, sino que simplemente, en el primer supuesto, debe expresar las razones en las que apoya su declaración y en el segundo evento, los motivos por cuales difiere o comparte lo manifestado por la parte que impugna su competencia y, en cualquiera de los dos casos, enviar la actuación al superior funcional que, de acuerdo con las reglas que rigen la materia, debe resolverla, evitando de este modo la dilación injustificada de la actuación, pues al fin y al cabo, ante la discrepancia de los jueces, tendría que entrar a resolver, como ocurría en el sistema anterior.
De este modo, las audiencias de formulación de acusación, solicitud de preclusión y verificación del preacuerdo, cuando éste ha sido realizado antes de la presentación del escrito acusatorio, son el escenario oportuno para que el juez de conocimiento manifieste su falta de competencia o los intervinientes la impugnen, porque se trata de un aspecto que se debe resolver de manera previa a la continuación del trámite.
No obstante, si el juez no expresó su incompetencia y las partes no hicieron ninguna manifestación en tal sentido, la misma se entiende prorrogada en los términos del artículo 55 ibídem, salvo que se origine en el factor subjetivo o que el conocimiento del proceso esté radicado en un funcionario de mayor jerarquía. Al respecto la Sala ha indicado: …si las partes o el juez no abordan el tópico de la competencia en la audiencia de formulación de acusación, el funcionario debe continuar conociendo del asunto en virtud al fenómeno de la prórroga de competencia, sin que sea posible abordar posteriormente la discusión, ni mucho menos adelantar trámites de definición de competencia, con excepción de los casos en los cuales se controvierte el factor subjetivo o se advierta que esa facultad de conocer del asunto radica en funcionario de superior jerarquía. Una vez el juez de conocimiento asiente en la formulación de acusación, se prorroga su competencia, la cual es inderogable e indisponible, con excepción de los casos en los que el conocimiento corresponde a un juez de superior categoría o se discuta aquella por el factor subjetivo. 3.
La facultad de administrar justicia está determinada para cada juez de la República por factores como el personal (concerniente al fuero del sujeto activo del comportamiento delictivo), el objetivo (relativo a la naturaleza de la conducta punible) y el territorial (vinculado con el lugar geográfico en el que se ejecuta el hecho delictivo).
Por lo tanto, el funcionario sólo podrá conocer de los asuntos no sometidos a su competencia, cuando ésta le fuere legalmente prorrogada o delegada, cuestión expresamente determinada por el legislador con el objeto de mantener al frente del proceso al juez natural y evitar que se pierda la vigencia de los principios de inmediación, celeridad y economía procesal.
Tratándose de la competencia territorial de los jueces, de acuerdo con el artículo 14 del Código Penal, se determina: (i) por el lugar donde el autor ejecutó la acción típica o, en los supuestos omisivos, donde debió realizar la acción omitida (teoría de la actividad); (ii) por el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado típico (teoría del resultado); y (iii) atendiendo la equivalencia de acción y resultado, indistintamente se acepta como lugar de comisión del delito el de ejecución de la acción como el del resultado (teoría de la ubicuidad). 4.
Por su parte el artículo 43 de la Ley 906 de 2004, dispone que es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito; no obstante, cuando no fuere posible determinarlo, o se hubiere realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia se fija por el lugar donde se formule la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación. La anterior disposición debe integrarse con el artículo 52 íbidem en cuanto establece una serie de reglas para determinar el juez competente cuando se deban juzgar delitos conexos, las cuales comienzan con la atribución del asunto al juez de mayor jerarquía de acuerdo con el fuero legal o la naturaleza del asunto, pero en los casos en donde hay la posibilidad que conozcan jueces de la misma categoría, la competencia se determina de manera excluyente y preferente por el lugar donde: (i) se haya cometido el delito más grave;
(ii) se realizó el mayor número de delitos; (iii) se produjo la primera aprehensión o (iii) formulado primero la imputación. La anterior disposición constituye una excepción a la regla general prevista en el artículo 50 del mismo ordenamiento, conforme con el cual por cada conducta punible, sin distinción del número de autores o partícipes, se debe adelantar una sola actuación procesal. 5.
En el caso bajo examen evidente es que los delitos que la Delegada de la Fiscalía atribuye a los acusados fueron cometidos en el Municipio de Mompox y en las ciudades de Cartagena y Barranquilla, entre los cuales el de peculado por apropiación, desde el punto de vista de la punibilidad, es el más grave, con fundamento en el cual el procesado JULIO ALBERTO MENDOZA BULA impugnó la competencia de la Juez Sexta Penal del Circuito de Cartagena, para adelantar el juzgamiento.
Al respecto, afirmó que dicho delito se consumó en Barranquilla, dado que en la Notaría 10 de dicha ciudad se suscribió la escritura pública No. 2552 de 9 de septiembre de 2009 a través de la cual se hizo la transferencia del derecho de dominio del inmueble a título de dación en pago. Además, allí funciona la sede de Corelca S.A. E.S.P. en la cual la Asamblea de Accionista y la Junta Directiva adoptó las determinaciones relacionadas con la posibilidad de conciliar con los acreedores de los procesos ejecutivos adelantados en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox.
No obstante el procesado al exponer su pretensión no tuvo en cuenta que la enajenación de bienes muebles, bien sea por contrato de compraventa, dación en pago, permuta, etcétera, se perfecciona mediante la suscripción de la escritura pública [título] y el registro de ésta en la oficina de instrumentos públicos correspondiente [modo], como que se trata de un negocio jurídico complejo que solamente se perfecciona cuando se cumple el último acto, pues solamente a partir de él se adquiere la propiedad del bien objeto de la relación contractual.
En este sentido, el artículo 745 del Código Civil dispone que para que sea válida la tradición de bienes inmuebles «se requiere de un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.», por su parte, el artículo 756 ibídem señala que « se efectuara la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos».
Por otro lado, el artículo 43 del Decreto 1250 de 1970, vigente para la época del suceso, disponía: «Ninguno de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción o registro tendrá mérito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a los dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro».
Y el 44 de la misma normativa: «Por regla general ningún título o instrumento sujeto a registro o inscripción surtirá efectos respecto de terceros, sino desde la fecha de aquél». Normas que fueron reproducidas en los artículos 46 y 47 de la Ley 1579 de 2012, mediante la cual se expidió el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictaron otras disposiciones.
Luego si el título traslaticio de dominio adquiere mérito probatorio y, además, es oponible a terceros a partir de su inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria, indudable es que la apropiación, como conducta exigida para la estructuración del delito de peculado, se verifica con ella, pues solamente a partir de ese momento el inmueble sobre el cual recae la conducta delictiva ingresa al patrimonio del servidor público o del tercero a favor de quien la realizó. 6.
En consecuencia, en el caso bajo examen no hay duda que el delito de peculado, el cual es el de mayor gravedad de los atribuidos a los acusados, se consumó en la ciudad de Cartagena, toda vez la escritura 2552 de 9 de septiembre de 2009, que da cuenta de la dación en pago, se registró en el folio de matrícula inmobiliaria No. 060-121486 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de dicha ciudad, acto a partir del cual, como lo refirió la Fiscalía en el escrito de acusación, LUIS ALBERTO BALLESTAS y GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO, empezaron a disponer del inmueble.
Por lo tanto se dispondrá que la actuación sea remitida a la Juez Sexta Penal del Circuito con Función de Conocimiento de dicha ciudad para que adelante la fase del juicio y se convoque de forma inmediata para la realización de audiencia de formulación de acusación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.
DECLARAR que la competencia para conocer del asunto que se adelanta contra EMILIA BITAL FADUL ROSA, ARGEMIRO LAFONT DIAZ, ÁLVARO DE JESÚS ARIZA FONTALVO, JULIO ALBERTO MENDOZA BULA, GUSTAVO ADOLFO DUQUE CASTILLO y LUIS ALBERTO BALLESTAS MARTÍNEZ por los delitos de concierto para delinquir, prevaricato por acción, peculado por apropiación y falsedad material en documento, corresponde al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena con Funciones de Conocimiento a donde se devolverán las diligencias. 2.
COMUNICAR, lo decidido a las partes e intervinientes en este trámite judicial. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ IMPEDIDO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � Página 20 del escrito de acusación � Decreto 050 de 1987, Decreto Ley 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000. � Artículos 333, 339, 350 de la Ley 906 de 2004. � Corte Suprema de Justicia auto de 20 de enero de 2010.
Radicado 33272. � Auto de 18 de marzo de 2009 Radicación 31220 17