r/_ COFtTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIGN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magletredo Ponente Radietteitin No. 42740 Acta No. 38 Bogota, D.C., veintitres (23) de octubre de dos mil dote (2012). Procede la Sala a decidir el recurso de casacien interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota, en el proceso ordinario promovido por ALVARO FERNANDO ACERO BAYONA contra TAMPA CARGO S.A. I. ARTECEDENTES Con la demanda initial el accionante pretencli6 el reconocimiento y pago de `unci pension vitaiicia en una cuantia que sea directamenie proporcionat al tiempa servido y con base en el Radeadon'42740 promedio devengado en los alarm's din (10) altos de set-vide, en los terminos del articulo 267 del C.S.T. modificado por el 133 de la Ley 100 de 1993; la indexacien de las sumas adeudadas y la condena al pago de las costas procesales.

Adujo en respaldo de sus pretensiones, que presto sus servicios a la demandada como ingeniero de vuelo, mcdiante un contrato de trabajo, a termino indefinido, que comenz6 el 13 de diciembre de 1995 hasta el 25 de mayo de 2007, data en la que termin6 unilateralmente y sin justa causa; que a la fecha de retiro tenia más de 60 alms, y que durante la vigencia del contrato de trabajo no fue afiliado al sistema general de pensiones.

AfirmO que devengaba un sueldo basico mensual de $3'642.000, mAs ?ulna suma variable, dependiendo de la cantidad de hams efectivamente voladas.° En el escrito con el que subsan6 la demanda, sefialO que el promedio mensual devengado durante los 10 Ultimos altos de servicio, fue de $5785E76. (fis. 2 a 5 y 21 a 25). II. CONTESTACIDN A LA DEMANDA Tampa Cargo S.A., aceptO la existencia del contrato de trabajo a tOrmino indefinido asi coma sus extremos comprendidos entre el 13 de diciembre de 1995 y el 25 de mayo de 2007, fecha en la que terminO "mediante el pago de la indemnizacidn de ley".

Agrego, que la empresa to vincul6 al sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales al ISS, y que no hizo lo propio en el sistema de pensiones 2 Radlcado n°42740 porque demandante ya era beneficiario de la pension par parte de Avianca S.A., su primer empleadoe. Propuso las excepciones de prescripcion y falta de legitinaidad por pasiva.

(Bs. 40 a 51 y 115 a 117). SENTENCIA DE PRE/MBA INSTANCIA Con sentencia del 17 de marzo 2009 el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogota, absolvie. Al efecto adujo que la demandada no estaba en la obligaciOn de afiliar al demandante al sistema de pensiones, porque con anterioridad a la suscripciOn del contrato de trabajo con Tampa Cargo S.A., Avianca S.A. le otorgO la pensiOn de jubilaciOn.

Ins. 167 a 176). IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelaciOn del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota, con sentencia del 25 de junio de 2009, confirmô la sentencia de primera instancia, pero por razones diferentes a la expuestas por el a quo, y no impuso costae en la alzada. (ils. 191 a 197).

PrecisO el problema juridico a resolver, asi: "dEstel obligada In demandada a reoonocer al demandante pensi6n sancion par haber omitido su afiliacion al Sisterna de Seguridad Social en Pensions at considerario exctuido por encontrarse disfrutando de una pension de jubilacidn uitalicia reconocida por Avianca S.A.?" /Asa° n° 41740 Seale) el marco normativo sustento de su decision, en los articulos 15 17 64 y 133 de la Ley 100 de 1993.

EstableciO que el demandante demostrO los extremos de la relaciOn laboral; /a modalidad del contrato de trabajo a terrain indefinido; su terminaci6n unilateral y sin justa causa por parte de la empleadora. Puntualizii que no probO, 9os salarios de los !llamas diez anos de servicios ante Hares a la tenninacion del contrato de trabajo sobre los etudes solicita se liquide la pension." Adujo que ''11/4 empresa demandada soportO su defensu sabre el argumento de exclusion del demandante del Sistema General de Pensiones en rayon de encontrarse disfrutando de una pension extralegal reconocida par la Empresa Avian= S.A.°.

En ese contexto esgrirnie que la empresa accionada, debth afilisr al accionante al sistema general de pensiones, cOnfOrrhe lo l ordena el ' articulo 15 de la Let 100 de 4.993, en tanto La pension de jubilacidn vitalieia y extralegaf reconocida por Avianca, no lo excluye del sistema, y en tanto el articulo 64 ibidem no aplica a las pensiones extralegales.

Luego afirmo: "De lo expuesto se cone/eye que se cumplen los presupuestos para acceder a la pension saneien reclamada por et actor pero que al no cumplir con to carga probateria clue le correspondfa, demostrando los salarios devengados durante los (dames diez atlas antedores a la terminatien del vincula !agora!, se confirmani la sentencia de primera instancia pero por las rezones diferentes expuestas en los considerandos de la providencia". 4 Radicado n° 4274o Con las anteriores reflexiones, culmint/ la segunda instancia sin costas en la alzacia. V. EL RECURSO DE LA DEMANDANTE El recurrente pretende la casaci6n de la providencia impugnada, para que la Corte profiera °la sentencia de reempiazo correspondiente ( )andertando acceder a his supliccts de Ia demands ( )." Con fundamento en la causal primera de casaciOn propuso dos cargos que fueron oportunamente replicados.

Por razones. de metodo, la Sala comenzara por abordar el estudio del segundo. VI. SEGUNDO CARGO Dice el recurrente: arantbien acuso la sentencia de ser niotatorkt del articulo 267 del Oidigo Sustantivo de Trabajo, por interpretacidn eminea. Tras referirse a jurispnadencia de esta Sala relacionada con la violaciOn de la ley por interpretacien errônea propia de la via directa, y de transcribir el articulo 267 del C6digo Sustantivo del Trabajo, modificado por el 133 de la Ley 100 de 1993, afirma que para tener derecho a la pensiOn sanci6n deprecada, la norma cadge los siguientes requisitos: Radica00 n" 42740 °a) Que el trabajador no haya sido afiliado a! Sistema General de Pensiones.

Que Ia falta de afiliatiOn obedezca a una omisiart del empleador. Que el trabajador haya laborado pars el rnismo empleador durante ( ) 10 Gulps o más, y menos de quince (15), continuos o discontinues d) Que el trabajador sea despedido sin justa cause. of Que el trabajador hays aimp!ido Uegue a cumplir, ( ) 60 anos de edad, si es hombre".

Indica que la equivocaciOn interpretativa que le atribuye al Tribunal, consiste en que consideit que pars obtener derecho a la pensiiin, era necesario acreditar el promedio devengado en los Ultimos diet (10) wicks de servicio.° Agrega que con tal refleidOn el Tribunal distorsionO el sentido de la norma, °puesto que ese precepto no exige nada adicional a lo que se relacionO en precedencia, de manera que le Sinprimia una inteligencia que no corresponde a su genuine o autentica hemtendutica." VII LA REPLICA AI oponerse al cargo manifiesta que la situaciOn eminentemente factica, no permite el ataque por la via directa en la modalidad de interpretaciOn errOnea.

Atade, que el articulo 267 del C S T fue modificado por el articulo 133 de Ia Ley 100 de 1993 y que es precisamente esa norma la que exige la prueba que ech6 de menos el Tribunal. 6 Radicado fl 42740 VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como la orientacion del cargo ester dirigida por la via directa, ninguna discusion existe en torno a los fundamentos facticos que dio por demostrados el Tribunal, esto ex que a las partes las lige un contrato de trabajo term/no indefinido desde 13 de diciembre de 1995 hasta el 25 de mayo de 2007; que ese vinculo laboral termine unilateralmente y sin justa causa por parte de la empresa demandada; que durante la vigencia del contrato de trabajo Tampa Cargo S.A. no afilie al accionante al sistema general de pensiones; que antes de /a vigencia del contrato de trabajo entre la activa y la pasiva, Avianca S.A. le reconocie al actor pensiOn de jubilacion extralegal; que Acero Bayona nacie el 11 de agosto de 1943 (fi. 6) y cumplie 60 afios de edad en la misma data del 2003.

En ese contexto, el aspecto central de la controversia yace en establecer si el accionante tiene derecho a la pension sanciOn deprecada o, por el contrario, si la razon ester del lado del Tribunal que confirm6 la decision absolutoria de primera instancia. Ha de repetirse que el ad quem concluyo que en el sub judice, "se eumplen los presupuestos pam atn-der a la pension sancion reclamada por et actor" pew que como este no cumpliO con la carga de probar los salarios devengados durante los idtimas diez arias anteriores a la terminacian del vincula Tabora!", procedia la confirrnaciOn de la sentencia apelada. 7 Radicado n'azno En este orden de ideas, en criterio de la Corte, el colegiado incurriO' en el error juridico que le atribuye la censura porque, pese a que dio por establecidos los supuestos facticos antes referidos que no son objeto de discusiOn en esta sede, esto es, que Acero Bayona estuvo vinculado laboralmente con Tampa S.A. mediante un contrato de trabajo por espacio superior a los 11 aims; que durante su vigencia la empleadora demandada no lo afili6 al sistema general de pensiones; y que el contrato de trabajo feneciO unilateralmente y sin justa causa cuando acreditaba nes de 60 afros, opt6 por exonerar a la demandada de la condena al pago de la pension sanciOn consagrada en el articulo 133 de la Ley 100 de 1993, no obstante haber advertido quo se configuraron los presupuestos consagrados en dicha normativa.

Advierte entonces la Sala que el juez de apelaciones, de un lado reconociô el derecho, y de otro y a continuacian lo arrebatii, porque no contaba con el medio probatorio para establecer su cuantia. De ese modo el sentenciador hizo prevalecer reglas adjetivas frente a derechos fundamentales de raigambre social que a no dudarlo le imponian ejercer su facultad oficiosa de decretar la prueba que le permitiera concretar la cuantia del derecho pensional ya establecido.

El anterior aserto obliga precisar, que si bien esta Sala ha adoctrinado en multiples ocasiones que conforme a los postulados de los articulos 174 del COcligo de Procedimiento a Raucous. 42740 Civil y 60 del Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los jueces estân obligadas a proferir sus decisiones apoyados unicamente en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, que a su vez las panes estan obligadas a solicitarlas y aportarlas en la oportunidad procesal correspondiente, y que conforme al articulo 54 del Ultimo de los citados, el decreto oficioso de pnaebas es una facultad del sentenciador, asi mismo ha enseftado que cuando se trata de derechos fundamentales, como lo es el pensional objeto del litigio, los funcionarios deben emplear todos los medios que eaten a su alcance para su concreciOn.

En efecto, en la sentencia del 15 de abril de 2008 radicado 30434, la Sala sostuvo: "( )Ciertamente, /a naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su dmbito se despliega segurldad socia4 obliga al jun a actuar para superar las deficiencies probatorias o de gestiOn judicial, cuando se sospecha que de ellcts pende, canto en el sub lite, una irreparable decision de pavar de protecciOn a quien realmente se le debia otorgar”.

En el orden constitucional vigente, las autoridades han sido instituidas esencialmente para 'proteger a codas las personas ( ) en su vida, bona, bienes, creencias y demds derechos y libertades. (articulos 1 y 2). En el prevalece con catheter fundamental, entre otros, los derechos a la seguridad social, y en especial el derecho a la pension.

En el sub lite se itera, por configurarse los supuestos normativos para su otorgamiento este se ha tornado en derecho adquirido y hace acreedor al accionante de la protecciOn que ha impetrado ante los jueces, quienes en cumplimiento de su 9 Radicado n • 42740 funcian de administrar justicia, estan investidos de poderes y herramientas procedimentales para concretar su reconocimiento.

Con otras palabras, en los casos en los que se discuta la existencia de un derecho coma la pension aca reclamada, cuya viabilidad fire plenamente establecida por el Tribunal, en tanto observe que se configuraron los supuestos normativos para ello, deben tener presente los jueces de instancia, en aras de garantizar los derechos sociales cuya tutela reclaman los admirtistrados, las herramientas legales de que disponen en el campo probatoria, particularmente, en lo que atane al decreto oficioso de medios de conviccign, tal y como lo consagran expresamente los articulos 54 del COdigo Procesal del Trabajo y de la seguridad Social y los articulos 179, 180 y 307 del Cesligo de Procedimiento Civil, para establecer, cuando sea necesario, la existencia del derecho, de su monto, o de ambos.

El proceder con estricto apego a estos mandatos, le perrnitird al administrador de justicia, allanar el earning para aproximarse en forma fiel a los hechos sometidos a su estudio, a la vez que ayanzara en la cabal realizacign del derecho material, e impedira que se wan frttstradas las legitimas aspiraciones de quienes acuden ante las autoridades jurisdiccionales.

Adicionalmente, cumple recordar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia 35374 del 12 de agosto de 2009, rectificg su doctrina jurisprudencial en punto a la 10 Rarlicado n' 42740 improcedencia de la pension sanciOn, cuando ya se es titular de otra de naturaleza diferente. En aquella oportunidad dijo la Corte: "En efecto, en condiciones nonnales el hecho de gozar trabajador de una pensidn de jubilaciOn o de vejez seriu raze) suficiente para negar la procedencia del derecho a in pensican sancidn, is aeuerdo con la jurisprudencia transcrtta.

Pero ello no puede entenderse asi cuando el trabajador, por razon de los servicios prestados al empleador que sin just" causa to despide, de todos modos Gene derecho a una pension de vejez, en este Ultimo caso en el evento de haber sido afiliado al Segura Social oportunamente, por no existir una incompatibilidad para gozar simulaineamente de las dos prestaciones, originadas ellas, desde luego en el trabajo a diferentes empleadores con distinta natumleza juridic", uno oftctal y el otro privado, y en epocas que no sean totabnente concurrentes (..)." Par to expuesto, el cargo sale avante y la Corte habra de casar la sentencia, sin que se necesario el estudio del primero, que plantea identico fin al analizado.

Puestas asi las cosas, para mejor proveer, y en sede de instancia proferir la sentencia que corresponda, se ordenara oficiar a la sociedad accionada pare que certifique las sumas pagadas al demandante por concepto de salarios, mes por mes, desde mayo de 1997 hasta mayo de 2007. Para tal fin se concede un termino maximo de quince (15) dias, para allegar la informaciOn.

De las costas del recurso extraordinario, no hay Lugar a ellas por cuanto la acusaci6n sane avante. Sobre las de primero y segundo grado se decidira en la sentencia de instancia. 11 (ascii° r° 42740 En merit° de lo expuesto, La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION LABORAL, administrando justicia en nombre de la RepUblica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de junio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogota, en el proceso ordinario promovido por ALVARO FERNANDO ACERO BAYONA contra TAMPA CARGOS S.A. Costas coma se indica en la parte motiva.

Para efectos de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, por la Secretaria de la Sala se ordena oficiar a la sociedad accionada para que certifique las sumas pagadas al demandante por concepto de salarios, mes por mes, desde mayo de 1997 hasta mayo de 2007. Para tal fin se concede un terrain° maximo de quince (15) dins. Capiese, notifiquese, publiquese y devuelvase al Tribunal de origen. 4, CARLOS ERNESTO MOLINA005CALVE 12 DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUI $4/nks•;442 BUELVAS Radlcaclo n' 42740 13 Wcpii6lica Cothm6ia Corte Suprema de Justicia ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE RadicaciOn N° 42740 Me permito aclarar mi voto en la decision adoptada por la Sala en la providencia del 25 de septiembre de 2012, por cuanto considero que no son motivo de violaciOn de la ley, revisable mediante el recurso de casaciOn laboral, los errores in procedendo, como el que se argumenta en este caso por no haber el Tribunal decretado unas pruebas de oficio.

De tiempo atràs constituye jurisprudencia pacifica de la Sala que los Unicos errores susceptibles de ser estudiados mediante el recurso extraordinario de casaciOn, son los errores in judicando, esto es, los cometidos por el juez o tribunal al momento de fallar, pues los restantes yerros 1 AclaraciOn 42740 cometidos durante el trâmite del proceso deben ser corregidos mediante otros remedios procesales previstos en el cddigo procesal de la materia, tales como los recursos ordinarios o las solicitudes de adiciOn o aclaraciOn de la sentencia. En este caso, si bien es reprochable la conducta asumida por el Tribunal, al no decretar oficiosamente las pruebas necesarias para concretar la condena, no obstante haber encontrado demostrado el derecho aducido en juicio como fuente de las pretensiones, no es mediante el recurso extraordinario que se podia solucionar tal irregularidad, tal como ya tuve oportunidad de manifestarlo.

Sin embargo, considero que en este caso si se dio la violaciOn de las normas sustanciales a que se refiere el recurrente, por cuanto, de todas maneras, sino se encontraba demostrado en el proceso el promedio devengado en los altimos 10 aflos, se podia acudir al minimo legal previsto en la ley, por lo que no existia excusa para no concretar en este caso la voluntad abstracta de la ley. 2