SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42735 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 42735 Acta N° 21 Bogotá D.C, veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de mayo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE ELÍ SALGADO ROJAS contra el BANCO CAFETERO S.A. -EN LIQUIDACIÓN-.
I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada, a reajustarle el valor inicial de la pensión en la suma de $263.975,23; al pago de las diferencias causadas, junto con los incrementos legales; a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 3 de marzo de 1993; y a las costas y agencias en derecho.
Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que prestó sus servicios para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, entre el 1º de junio de 1956 y el 23 de febrero de 1964; que laboró para el demandado desde el 1º de enero de 1964 hasta el 15 de enero de 1989; que al momento de la terminación del contrato, devengaba la suma mensual de $301.058,74; que el 18 de octubre de 1989 cumplió 55 años de edad, por lo que a través de la resolución No. 558 del 25 de septiembre de 1990, le fue reconocida la pensión, en cuantía de $225.794,06; que entre la fecha en que se produjo el retiro y el cumplimiento de la edad para adquirir el derecho a la prestación, se produjo una desvalorización acumulada del peso en un 20.22%; que al actualizar el salario devengado, se obtiene una valor inicial en la pensión de $263.975,23; y que la vía gubernativa se encuentra agotada.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con la existencia de la relación laboral entre las partes, los extremos temporales, el reconocimiento pensional al demandante, el salario devengado al momento del retiro y el agotamiento de la vía gubernativa; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, no retroactividad de las sentencias que se hayan emitido por las altas cortes, no retroactividad de la constitución política de 1991; no retroactividad de la sentencia C- 862 de 2006, buena fe, la genérica y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 6 de marzo de 2009, condenó a la demandada a indexar la primera mesada pensional, ordenando el pago de las diferencias adeudadas a partir del 6 de febrero de 2005; a los intereses moratorios desde el 29 de febrero de 2008; y a las costas del proceso.
IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de mayo de 2009, revocó la de primer grado, y en su lugar absolvió a la accionada de la totalidad de las pretensiones, condenó en costas al demandante en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada.
Para ello consideró, que no era procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que la demandada le reconoció al actor, por cuanto ésta se hizo exigible cuando aún no estaba en vigencia la Constitución Política de 1991, apoyándose para ello en sentencia de esta Sala de la Corte del 20 de abril de 2007 radicación 29470.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida en cuanto revocó la de primera instancia, y en sede de instancia esta Sala la confirme íntegramente y provea sobre costas como corresponda.
Con tal objeto, formuló un solo cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de infracción directa de “ los artículo(sic) 46, 48, 53 y 230 Constitucionales y los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T y S.S., los artículos 11 (modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003) y 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3º de la Ley 153 de 1887 “ En su demostración manifestó: “La ausencia de un mandato legal que obligue a actualizar el salario base para liquidar la pensión de jubilación de aquellos trabajadores pensionados con anterioridad a la constitución de 1991 a quienes no se ha indexado su pensión, debe ser colmado mediante la aplicación del principio in dubio pro operario, de otra manera no se garantizaría el derecho pleno a la seguridad social y se produciría un menoscabo de la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.
La diferencia de trato con aquellos pensionados a quienes se les indexa la pensión, vulneran el Preámbulo constitucional porque desconocen el derecho de los pensionados a recibir una mesada equivalente al salario que devengaban, lo cual a su vez implica vulnerar los valores fundamentales de la justicia, la equidad y el trabajo. Igualmente se advierte que el trato discriminatorio que sufren los pensionados anteriores a la mencionada constitución de 1991, infringe la equidad material consagrada en el artículo 230 constitucional, lo que de contera supone la infracción del principio de Estado Social de Derecho, consagrado en el artículo primero constitucional.
Por otra parte, de no actualizarse el ingreso base para la liquidación de la mesada pensional del demandante produce una pensión irrisoria, lo cual desconoce los fines del Estado Colombiano, consagrados en el artículo segundo constitucional, de promover la prosperidad, garantizar el goce de los derechos constitucionales, y simultáneamente favorece el enriquecimiento sin justa causa de los patronos y el abuso de su posición dominante.
Considero también que esta situación desconoce la supremacía de la Constitucional porque permite que normas de carácter legal prevalezcan sobre derechos constitucionales, e igualmente atenta contra el derecho al trabajo y la especial protección ordenada por el artículo 46 a las personas que la tercera edad, pues los pensionados recibirán mesadas ínfimas que no les permitirían satisfacer sus necesidades materiales y la de sus familias.” A continuación cita las sentencias SU-120 de 2003 y C-862 de 2006, proferidas por la Corte Constitucional, y expone que el derecho a la indexación de la base salarial para el reconocimiento de la pensión se otorga a todos los colombianos, sin excepción alguna, siendo claro que los trabajadores pensionados con anterioridad a la Constitución de 1991 también sufren las consecuencias de la devaluación del peso colombiano. Transcribió apartes de la sentencia dictada por esta Sala de la Corte el 21 de marzo de 2001 radicado 15341 y de un fallo de tutela proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, para concluir diciendo, respecto a la procedencia de la actualización monetaria, lo siguiente: “En conclusión: la equidad tiene presencia tanto en la Constitución de 1886 como en la Constitución de 1991 y por ende, su aplicación se ajusta a los requerimientos del derecho fundamental de demandantes que es similar a los analizados; debe inferirse que los pensionados con anterioridad a la constitución de 1991, sufren los perjuicios de la devaluación del peso colombiano todos los pensionados que recibieron la pensión antes de 1991 como aquéllos que la recibieron después de la mencionada constitución de 1991.
Además – como principio irrefutable- se aprecia que los pensionados anterior a la constitución de 1991, al entrar en vigencia la nueva constitución también se hallan protegidos o amparados por la nueva constitución para solicitar el reajuste periódico a fin de mantener el poder adquisitivo constantes de sus pensiones, porque la constitución de 1991 no los excluye.” Finalmente expuso, que era procedente el pago de los intereses moratorios independientemente si el derecho a la pensión se causó con anterioridad a la ley 100 de 1993, por cuanto la norma no hace ningún tipo de distinción para su reconocimiento.
VII. LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que fueron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991, los que sirvieron de sustento para la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales como las convencionales, por lo que no pueden regular situaciones que se consolidaron con anterioridad a su vigencia. VIII.
SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, que la accionada por medio de la Resolución 558 del 25 de septiembre de 1990, le reconoció la pensión de jubilación al actor con base en la Ley 33 de 1985, a partir del 18 de octubre de 1989, cuando cumplió 55 años de edad.
Tal como lo pone de presente la réplica, esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, mas no para aquellas que se causaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera.
Ello se infiere, para el caso concreto de las pensiones legales, de las consideraciones hechas en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, en que se basó el Tribunal, la que se ha venido reiterando hasta ahora, en la cual precisó: “…el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.
En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.
El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.
Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).
Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.
Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.
Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.
Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.” Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente, entonces, que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al estimar la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que la demandada le reconoció al actor, la cual como se dejó sentado es de origen legal y se causó a partir del 18 de octubre de 1989, es decir, con antelación a la vigencia de la Constitución Política de 1991.
En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de mayo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por el señor JORGE ELIÍ SALGADO ROJAS contra el BANCO CAFETERO S.A. -EN LIQUIDACIÓN-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 42735 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.
La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.
La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.
La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.
No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.
Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.
Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.
En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.
De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2