República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad. 42732 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 42732 Acta No. 02 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso seguido por la señora LETICIA CASTAÑEDA contra la entidad recurrente, en el que se integró en calidad de Litis consorte a la señora LUCRECIA MORALES.- I-.

ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa se precisa señalar que la demandante persigue el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y a la vez sustitución pensional de la misma (…) a partir del 16 de diciembre de 1988, día siguiente a aquel en que ocurrió el fallecimiento de su compañero permanente (…) en cuantía de $25.637,40 o el que resultare probado, (…); se condene al reconocimiento y pago de todas las mesadas pensionales y adicionales insolutas desde el 16 de diciembre de 1988; se condene al demandado al pago de reajustes de Ley 71/88 y Ley 4/76; el reconocimiento y pago de el (sic) valor de la indexación(…).

La demandante, en el recuento de los hechos en los que fundamenta sus peticiones, afirma haber convivido por el término de 18 años con quien fuera su compañero permanente señor Ulpiano Villegas Campo hasta el 15 de diciembre de 1988, día de la muerte de éste; solicitó a la entidad demandada la sustitución de la pensión, de la que fuera titular su compañero, que negaría ésta en razón a presentarse con la misma reclamación la señora Lucrecia Morales, que alegaba la condición de compañera del causante y haber procreado con éste unos hijos.

La demandada admite haber reconocido pensión de jubilación al causante el 29 de septiembre de 1965, a través de la Resolución 778; que se atiene a lo probado en el proceso en razón a las reclamaciones que en el mismo sentido de sustitución pensional hicieran la demandante y la referida señora Morales; plantea como excepciones las de prescripción (previa); falta de integración del Litis Consorcio Necesario.

Ordena el juzgado la integración del Litis Consorcio con la señora Lucrecia Morales (f. 64 y 65). No le consta a la curadora ad litem de la señora Morales los hechos de la demanda y manifiesta atenerse a lo probado. La jueza del conocimiento, para concluir la primera instancia, absuelve a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (…) toda vez que ni la demandante ni la Litis consorte necesaria demostraron derecho alguno para ser beneficiarias de la sustitución pensional.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para revocar la decisión de primera instancia, en virtud al recurso de apelación que contra ella interpusiera la demandante, el tribunal se centra, en un primer término, en razón a la inconformidad de la recurrente, en las declaraciones testimoniales que de acuerdo al dicho de ésta expresan de manera clara y precisa sobre la convivencia de(…) (el causante), el trato cariñoso, dependencia económica, la convivencia bajo el mismo techo hasta el momento de su muerte (…); que si los testigos no sabían sobre su vínculo matrimonial, no es evidencia para negar el reconocimiento de la sustitución pensional, ya que de acuerdo con la ley de sustitución, se dan los requisitos para que la actora se le reconozca la sustitución pensional de su compañero permanente; y que no se tuvieron en cuenta las declaraciones extra juicio que obran en el expediente recepcionadas ante el juzgado Primero de Cartago.

Destaca el tribunal, de las consideraciones expuestas por la primera instancia, la que hace relación a aplicarse, al asunto debatido, la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, en razón a la fecha del deceso del pensionado. Parte entonces de las señaladas reflexiones de la decisión apelada para establecer cuál es la disposición que gobierna la controversia: “ (…) ha de tenerse en cuenta…es la que se encontraba vigente al momento en que se produjo la muerte del pensionado, tal como lo ha precisado la Corte en diferentes oportunidades (Sentencias del 14 de febrero de 2000, radicación 12959; abril 24 de 2003, radicación 19848(…) y que, para el caso en estudio, a la fecha del deceso ocurrido el día 15 de diciembre de 1988;

(…) por lo tanto, el precepto aplicable es el anterior al nuevo sistema de seguridad social plasmado en a Ley 100 de 1993, es decir a Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985, Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989.” Para obtener derecho a la sustitución pensional, advierte el ad quem, debe demostrarse la convivencia afectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte, lo que conduce a establecer la situación real de vida en común de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos forales que podrían imaginarse.

En procura de acreditar la validez de sus aserciones acude a sentencia de esta Sala del 7 de febrero de 2008, de la que no ofrece radicación. Descendiendo a las declaraciones testimoniales obrantes en el proceso, (…) Fernández de Soto (f. 50); (…)Ospina (f.82); (…)Lemus Salazar (f. 82) (…) Rodríguez de Alarcón (f. 134 a 136) (…)Zuleta de Londoño (f. 136 a 140); refiere que con ellas se probó la efectiva convivencia entre la actora y el causante y el tiempo de duración de la misma lo que determina al colegiado a condenar al Fondo demandado a reconocer en favor de la demandante la sustitución de la pensión a partir de la fecha de la muerte del causante, (…)con sus aumentos de ley, además de la indexación de las mesadas atrasadas, a partir de la fecha en que se causan y hasta su pago efectivo (…); y encontrar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 11 de junio de 2000.

III-. LA DEMANDA DE CASACIÓN Como discrepara el demandado de las disposiciones de la segunda instancia incoa contra ellas demanda a efecto de que esta sala de la Corte, case totalmente la sentencia impugnada en cuanto revocó la sentencia de primera instancia, para que en sede de instancia, (…) se sirva confirmar la decisión del juez de primera instancia absolviendo al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales (…).

De manera subsidiaria al anterior fija como alcance de su impugnación el de casar parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto al revocar la de primer grado, dispuso en el ordenamiento primero indexar la mesada pensional sustituida a la señora (…) (Demandante) de conformidad con lo expresado en la parte considerativa, para que en sede de instancia confirma la decisión del a quo y por tanto absuelva (…) de la indexación de la mesada pensional sustituida (…).

Emplaza en cuatro cargos, de diferente vía, la anunciada acusación; que encuentran la réplica de la actora, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos en orden metodológico así: Segundo cargo: Denuncia la sentencia por violación indirecta de la ley en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 113 de 1985; 1º de la Ley 12 de 1975 por causa de falta de aplicación del artículo 54 del Decreto 1045 de 1978 en relación con los artículos 1 de a Ley 33 de 1973; 2 de a Ley 12 de 1975; 1º de la Ley 44 de 1977; 1º de la Ley 44 de 1980; 3º de a Ley 71 de 1988; 6, 7 y 12 del Decreto 1160 de 1989; 55 de a Ley 90 de 1946; 16 del CST 60; 68 del Decreto 1848 de 1969; 467 del CST, 40 de la Ley 48 de 1993; 213 y ss., 229, 251, 252, 174, 176, 177, 179, 180, 181, 183, 184, 298 y 299 del CPC; 51, 60, 61 y 145 del CPT.

El referido quebrantamiento se produjo, indica la recurrente, en virtud a los siguientes errores de hecho que califica de evidentes: · No dar por demostrado, estándolo, que la demandante (…) a la fecha del fallecimiento del causante (…) tenía vínculo matrimonial vigente con el señor Benjamín Berrío Bedoya. · No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la ley vigente a la fecha del deceso del señor (causante) para acceder como beneficiaria de la sustitución pensional.

Se incurre en los yerros anteriores, dice la impugnante, en virtud a la falta de apreciación y a la errónea estimación de las siguientes pruebas: Prueba no apreciada: Registro Civil de Matrimonio celebrado por la demandante con el señor Benjamín Berrío (f. 49 y vto.). Pruebas erradamente apreciadas: Declaraciones de Aníbal Fernández (f. 50), Pedro Nel Ospina (f. 82).

Miguel Álamos (f. 82 vto.), Luz Marina Rodríguez Alarcón.- (f. 134 a 136). María Edilma Zuleta (fs. 135 a 140). La argumentación que emplea, para demostrar la enunciada violación, parte de centrar su inconformidad en la determinación del juez de la apelación, en arreglo a la cual, a la demandante le asiste el derecho a la sustitución pensional pretendida no obstante estar demostrado en el proceso que dicha señora para la época en que convivieron, estaba casada con el señor Benjamín Berrío Bedoya, lo que permitía descartar la sustitución pensional, en los términos de las normas vigentes en 1988, que otorgaban dicha sustitución, porque ese hecho no permitía otorgarle la calidad de compañera permanente del causante(…), a la demandante.

Después de verter aparte de la reflexión de segunda instancia que, a partir de las declaraciones testimoniales, concluye en la convivencia efectiva (sic) de la demandante con el pensionado y el tiempo de duración de la misma; afirma no acompañar la razón al tribunal puesto que Obra a folios 49 el registro Civil de matrimonio celebrado por la demandante(…) con el señor (…) Berrío del que se percibe, sin dubitación alguna, que estas personas contrajeron matrimonio católico en la parroquia de Nuestra señora del Carmen el 29 de julio de 1963 todo lo cual fue registrado el 13 de julio de 1994 en la Notaría Única de La Virginia Risaralda, documento que desafortunadamente fue ignorado por el tribunal, toda vez que se limitó a observar las declaraciones de unas personas, a quienes les constaba la convivencia que para el presente caso ninguna importancia tenía, dado el estado civil de casada de la demandante, que se demuestra con dicho registro, que no permitía sustitución pensional deprecada; empero de haber tenido en cuenta dicho registro civil de matrimonio, su decisión habría sido confirmatoria de la del a quo, porque es evidente que para el 15 de diciembre de 1988 cuando falleció el señor Villegas(causante), las normas que se encontraban en vigor para obtener la sustitución pensional de la compañera permanente, eran los artículos 1 de a Ley 12 de 1975, 1 de la Ley 113 de 1985 y el 54 del Decreto 1045 de 1978(…), norma ésta que(…) dispone que no se admite la calidad de compañera permanente cuando se tenga el estado civil de casada, salvo en los casos de sentencias de separación de cuerpos, y que fue lo que paladinamente desconoció el tribunal, porque la separación de bienes y el divorcio que se anotó al dorso del registro civil de matrimonio que milita a folio 40, también ignorado, acaeció el 13 de octubre de 1994, lo que confirma que la demandante no podía acceder a la sustitución pensional (…) toda vez que para el 15 de diciembre de 19978 cuando falleció ( el pensionado) (…) estaba casada con el señor Benjamín Berrío, hecho contundente ignorado por el ad quem y por ello le dio equivocadamente la calidad de compañera permanente, todo lo cual condujo a incurrir en los errores manifiestos enrostrados.

Indica que al demostrarse error en prueba calificada se puede señalar que las declaraciones testimoniales enunciadas fueron mal apreciadas puesto que las afirmaciones respecto a la convivencia efectiva y al tiempo de duración de la misma (…) no le permitía revocar la absolución de primer grado, por que ante el hecho contundente del matrimonio católico de la demandante que se encontraba vigente para el 15 de diciembre de 1988 y que descartaba de plano, la calidad de compañera permanente del causante(…), y por ende la sustitución pensional pretendida.

LA RÉPLICA Para la antagonista del recurso extraordinario la sentencia del tribunal se ajusta a derecho al plasmar los elementos esenciales que determinan el derecho a la sustitución pensional, como son los hechos de la convivencia afectiva, la dependencia económica, el hecho de disfrutar el mismo techo con el pensionado en los años anteriores a su muerte.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acusación logra su cometido de demostrar error fáctico del tribunal que, pese a obrar dentro de las pruebas del proceso, registro civil de matrimonio visible a folio 49 y vto., no es examinado por éste para concluir que para el 15 de diciembre de 1988, fecha de defunción del pensionado, la demandante aún conservaba el vínculo conyugal que la ataba al señor Benjamín Berrío. En efecto, en el aludido folio aparece visible fotocopia de Registro de Matrimonio con fecha del 13 de julio de 1994 que da cuenta que en el municipio de la Virginia, departamento de Risaralda, en la parroquia de Nuestra señora del Carmen se celebró matrimonio católico, el día 29 de julio de 1963, como lo acredita acta parroquial entre el señor Benjamín Berrío Bedoya y la señora Leticia Castañeda (…).

En el reverso del documento, en el espacio destinado a registrar las providencias, se encuentra inscripción separación de bienes, número 4252, de la Notaría segunda, otorgada en Pereira Risaralda, del 13 de octubre de 1994; de igual manera aparece registrada la providencia de Divorcio, del Juzgado 1º de familia de Pereira Risaralda otorgada el 13 de octubre de 1994 con las firmas, en ambas inscripciones de la Notaria Única del señalado Municipio.

En el documento se exhiben firmas y sellos de la Notaría Única de La Virginia, de Leticia Castañeda de Berrío, en tanto denunciante del matrimonio y los sellos de autenticación correspondiente al 8 de noviembre de 1994. En consecuencia sí acredita el demandado el desatino que enuncia en calidad de grave al modificarse el supuesto fáctico que sustenta la decisión impugnada; razón por la cual el cargo prospera.

Primer cargo: Atribuye a la sentencia la violación directa de la ley en la modalidad de falta de aplicación del artículo 54 del Decreto 1045 de 1978 que conllevó a la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 113 de 1985; 1º de la Ley 12 de 1975 en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1973; 2 de la Ley 12 de 1975; 1º de la Ley 44 de 1977; 1º de la Ley 44 de 1980; 3º de la Ley 71 de 1988; 6, 7 y 12 del Decreto 1160 de 1989; 55 de la Ley 90 de 1946; 16 del CST; 39 del Decreto 3135 de 1968; 92 del Decreto 1848 de 1969; y artículo 12 de la Ley 171 de 1961.

Considera la censura que no existe discusión alguna en cuanto a que la normatividad aplicable a la controversia que plantea el proceso debe ser la vigente al momento de la muerte del pensionado, esto es, 15 de diciembre de 1988, razón por la cual lo será la Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985, la Ley 44 de 1980 y normas concordante. Sin embargo, habida cuenta que la demandante se encontraba unida en vínculo matrimonial, al día del deceso del causante, a otra persona el tribunal debió dar aplicación al artículo 54 del Decreto 1045 de 1978 que impone que no se admitirá la calidad de compañera permanente cuando se tenga el estado civil de casado, salvo en los casos de sentencias de separación de cuerpos (…).

La disolución del vínculo matrimonial, dice al proseguir, conforme al artículo 1º de a Ley 113 de 1985 y como lo enseñara la doctrina jurisprudencial, radicado 8819 del 14 de agosto de 1996, sólo podría realizarse con el divorcio, la nulidad del matrimonio o la muerte del consorte…y es que precisamente así lo quiso también la Ley 90 de 1945 en su artículo 55 que estableció la condición de permanecer solteros durante el concubinato y el artículo 13 del Decreto 1160 de 1989 que establece que en caso de vínculo matrimonial del compañero o compañera permanente que reclame el derecho a la sustitución pensional, se deberá presentar la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio debidamente ejecutoriada, lo que confirma que el mandato contenido en el artículo 54 del Decreto 1045 de 1978 norma relacionada con los empleados públicos y trabajadores oficiales debió ser aplicada.

Antes de la expedición de la Ley 12 de 1975, refiere la impugnante, y a los efectos de la sustitución pensional sólo se protegía a la cónyuge, luego, como lo indica la jurisprudencia, se produjo un avance legislativo con la expedición de la señalada norma que reconocía a la compañera permanente de un trabajador la indicada prestación mas, de acuerdo al artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, sin vínculo matrimonial vigente; posteriormente con la Ley 113 de 1985 se le otorgó igualdad de los derechos que tenía el cónyuge del causante, pero el querer del legislador siempre se refirió que el cónyuge o compañero permanente beneficiarios de una sustitución pensional no tuvieran vínculo matrimonial anterior.

Finalmente, advierte que las modificaciones posteriores sucedidas con ocasión de la promulgación de la nueva Constitución que determinaron a la Corte Constitucional a pronunciarse respecto al trato igualitario a la compañera permanente con relación a la cónyuge solo pueden tener efectos a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución Nacional (…) expedida con posterioridad a la fecha del deceso del causante como lo enseñara esta Sala en sentencia de radicado 30947 de noviembre 19 de 2007.

LA RÉPLICA.- Refiere la recurrente que las premisas en las que se funda el cargo primero objeto del recurso de casación, es una interpretación propia y del criterio jurídico de la apoderada (…) el cual no se ajusta a derecho. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el contexto fáctico del cargo anterior, en el que se encontró error del tribunal, al no establecer que a la demandante, quien alegaba su condición de compañera permanente, la ataba vínculo matrimonial vigente a la fecha de la muerte del causante, 15 de diciembre de 1988, con otra persona diferente a éste; surge próspera la acusación de no haber dado aplicación al artículo 54 de la Ley 1045 de 1978.

En efecto, si bien, como lo indicara la censura, no existe controversia alguna en la consideración conforme a la cual las normas aplicables, al asunto debatido, son aquellas en vigor al momento del deceso del pensionado, puesto que el superior parte de la misma premisa:“ (…) ha de tenerse en cuenta(…) es la que se encontraba vigente al momento en que se produjo la muerte del pensionado, (…) el día 15 de diciembre de 1988;

(…) por lo tanto, el precepto aplicable es el anterior al nuevo sistema de seguridad social plasmado en la Ley 100 de 1993, es decir la Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985, Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989.”; aparece con evidencia la falta de aplicación del artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, vigente de igual manera para dicha época: Artículo 54º.-  De la compañera permanente.

La calidad de compañera permanente de empleados públicos o trabajadores oficiales se acreditará siempre mediante dos declaraciones de terceros. No se admitirá la calidad de compañera permanente cuando se tenga el estado civil de casado, salvo en los casos de sentencias de separación de cuerpos. La aplicación de esta norma hubiera conducido, en el supuesto fáctico aludido- vinculo matrimonial vigente a la muerte del causante- al efecto jurídico allí previsto de no admitir la calidad de compañera permanente de la demandante y en consecuencia a confirmar la determinación absolutoria del a quo.

En arreglo a lo visto cobra éxito el cargo. En cuanto a los cargos tercero, de vía indirecta que denuncia error fáctico del tribunal al dar por probada la calidad de compañera permanente del pensionado y no dar por acreditada la ausencia de requisitos de la demandante para acceder a la sustitución pensional reclamada; y cuarto, dirigido a demostrar el alcance subsidiario de la impugnación; la Sala, por sustracción del objeto de estudio, se releva del examen de los mismos.

Se casará la sentencia. En instancia, al establecer que la demandante, quien reclama la sustitución de la pensión, en condición de compañera permanente (f. 3 y 4), del señor Ulpiano Villegas Campo reconocida a éste mediante Resolución 778 de septiembre 29 de 1965 (f. 36) por la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia; se encontraba unida, según registro civil (f. 49 y vto.), en vínculo matrimonial con el señor BENJAMÍN BERRÍO BEDOYA; para el día 15 de diciembre de 1988, fecha, no discutida en el proceso, de la muerte del causante y que la anotación al dorso del mismo documento respecto a la separación de bienes y el divorcio aconteció el 13 de octubre de 1994, se establece que la actora no podía ser reputada como compañera permanente del pensionado y acceder a sustituirlo en el goce de la pensión referida.

En tal consideración y en conformidad con el artículo 54 del Decreto 1045 de 1978, al no admitirse la condición de compañera permanente de la actora en virtud al aludido nexo matrimonial, se confirmará, por las razones expuestas, la determinación del a quo, que absolvió al Fondo demandado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda.

Sin costas ante la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso seguido por LETICIA CASTAÑEDA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en el que se integró a la señora LUCRECIA MORALES en calidad de Litis consorte.

En instancia, se confirma en todas sus partes la determinación de la Juez Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones que le fueron formuladas. Sin costas ante la prosperidad del recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 17