CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación Nº 42731 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 42731 Acta No. 22 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IFI”, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 10 de junio de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que al recurrente y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO le sigue PEDRO ELÍAS BURGOS RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES Pedro Elías Burgos Rodríguez demandó a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y al Instituto de Fomento Industrial “IFI”, en liquidación, con el fin de que fueran condenados a reconocerle la pensión de jubilación, a partir de 9 de junio de 2007, actualizada con la variación del índice de precios al consumidor del salario base para liquidación de su primera mesada.

Afirmó, en sustento de su pretensión, que el IFI fue creado mediante Decreto 1157 de 1940, transformado en sociedad de economía mixta según Decreto 3287 de 1964, y reformados sus estatutos con el Decreto 166 de 1969; que la Ley 41 de 1968 autorizó al Gobierno Nacional para celebrar un contrato de concesión o administración delegada para continuar la explotación de las salinas nacionales y autorizó al gobierno para entregarle al IFI los bienes y empresas a que se refería esa ley; que nació el 9 de junio de 1952; que “Ingresó a laborar con contrato de aprendizaje del 6 de julio de 12970 (sic) al 30 de junio de 1973 y con contrato de trabajo a término indefinido del 10 de noviembre de 1973 al 12 de diciembre de 1992”; que el 8 de junio de 2007 solicitó la pensión plena de jubilación al Director del IFI Concesión Salinas, por haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicios a la entidad, para lo que adjuntó la certificación de 13 de septiembre de 2002 que le reconoció el tiempo de servicios, incluido el del contrato de aprendizaje, que suma 8063 días, es decir, 22,090041 años de servicios; que el 3 de diciembre de 2007 promovió acción de tutela y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 7 de abril de 2007, le amparó el derecho y lo condicionó a instaurar demanda ordinaria; que su último salario fue de $295.259,01, equivalente a 4,5 salarios mínimos mensuales; y que el 21 de mayo de 2008 reclamó ante La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por lo cual está agotada la reclamación administrativa.

El INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IFI”, EN LIQUIDACIÓN, contestó la demanda extemporáneamente, dado lo cual el juzgado de conocimiento la tuvo por no contestada (folios 211 y 212). La NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO se opuso a las pretensiones; admitió los hechos 1 y 2, relacionados con la creación del IFI y su conversión en sociedad de economía mixta, así como la autorización al Gobierno Nacional impartida por la Ley 41 de 1968 para celebrar un contrato de concesión o administración delegada para continuar la explotación de las salinas nacionales.

De los demás hechos que le atribuye el demandante, arguyó que no le constaban. Propuso las excepciones de legitimidad processum por pasiva, inexistencia de la obligación y buena fe. El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 4 de diciembre de 2008, condenó al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IFI”, EN LIQUIDACIÓN, a reconocer la pensión de jubilación al demandante y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló el IFI y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem, en sustento de su decisión, observó que no se discute la existencia del contrato de aprendizaje que el demandante había celebrado con el IFI-Concesión Salinas, entre el 6 de julio de 1970 y el 30 de junio de 1973, ni que las partes habían suscrito un contrato de trabajo a término indefinido con vigencia entre el 10 de noviembre de 1973 y el 12 de diciembre de 1992, ni que el autor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que las normas aplicables respecto de la pensión reclamada eran las anteriores a esa ley.

Explicó el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y añadió que la controversia estribaba en relación con el tiempo de servicios prestados por el demandante a la entidad pública demandada, por los tres años que le había servido mediante contrato de aprendizaje, lo que impugnaba la empleadora, en razón de que el a quo había acumulado ese tiempo para efectos jubilatorios;

Dijo que no desconocía la distinción que existía entre las dos modalidades contractuales, atendiendo a sus finalidades, en razón de que el contrato de aprendizaje se apartaba, en diversos aspectos, de las generalidades de los contratos de trabajo, según la Ley 188 de 1959, que regulaba ese tipo de contrato para la época en que se había ejecutado;

Sostuvo que nada había dicho el legislador respecto de la posibilidad de acumular los tiempos para efectos pensionales; que los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes en esa época, regularon la obligatoriedad de los empleadores del sector privado de afiliar a sus aprendices al régimen pensional de ese Instituto; que el ente demandado, pese a ser de naturaleza pública, “en su certificación visible a folio 48 hace constar que realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones administrado por el I.S.S., por cuenta del actor, durante los dos periodos de vinculación, incluido el del contrato de aprendizaje, actuación que refleja una tácita admisión de la incidencia jubilatoria de tal periodo contractual”; que los períodos prestados mediante contrato de aprendizaje podían computarse para efectos jubilatorios, como lo había asentado el a quo, en dos etapas de ejecución, una lectiva y otra productiva, y que en ésta el demandante “prestaría efectivamente sus servicios al ente accionado”, con sujeción a sus reglamentos, lo que constituía una clara prestación de los servicios personales remunerados y dependientes, que reclamaba el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y que se deducían de la cláusula tercera contractual que alcanzó 18 meses, distribuidos en períodos de 6 meses cada uno. Advirtió, por último, que ese entendimiento lo había acogido la Corte en la sentencia de 5 de octubre de 2000, radicación 14351, y, al acumular el tiempo del contrato de trabajo a término indefinido, de 19 años 1 mes y 1 día, al de la etapa productiva del contrato de aprendizaje, de 18 meses, se observaba que el demandante le había prestado sus servicios al Instituto de Fomento Industrial durante 20 años, 7 meses y algunos días, con lo que cumplía la segunda exigencia del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que le daba derecho a la pensión de jubilación, como lo había estimado el a quo.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IFI”, EN LIQUIDACIÓN, y con él pretende de la Corte que case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y lo absuelva. Propuso un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 1 de la Ley 188 de 1959; 36 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 433 de 1971; por interpretación errónea el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y por infracción directa los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11 y 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 30 a 41 de la Ley 789 de 2002; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y el Decreto 3135 de 1968.

En la demostración afirma el censor que el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 precisa que en la figura del aprendizaje se presta un servicio personal que corresponde a “una forma especial dentro del derecho laboral”, que no es contrato de trabajo ni una relación legal y reglamentaria, que no concuerda con las formas de vinculación al Estado previstas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por lo cual no se puede materializar para conceder la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, que significa tener la calidad de “empleado oficial”; que la Ley 789 de 2002 no varió la naturaleza jurídica de la relación del aprendiz con su patrocinador, sino que precisó el contenido de esa figura; que dicha ley es aplicable al presente caso, aunque el aprendizaje se hubiera cumplido entre 1970 y 1973, período que se quiere adicionar para que el demandante cumpla el tiempo exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que ello significa que, para saber si el demandante cumple las exigencias para obtener la pensión reclamada el 9 de junio de 2007, fecha de plena vigencia del artículo 1 de la Ley 789 de 2002, es dable recordar que el Acto Legislativo No 1 de 2005 señaló que “la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella”, por lo que el derecho adquirido, en caso de tenerlo, sería en la fecha referida, por lo cual invoca la interpretación errónea de esa norma porque el ad quem, para aplicarla, se valió de una jurisprudencia, y el tiempo de servicios requerido es un elemento integral, que supone aplicar las normas vigentes en el momento potencial de configuración del derecho discutido, como lo establece el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que, por contener un principio, es aplicable también al sector público; que en el presente caso no se juzga un derecho nacido de la relación de aprendizaje del demandante, entre 1970 y 1973, porque sería indiscutible la aplicación de la Ley 188 de 1959, sino un derecho que nacería en el año 2007; que, curiosamente, el Tribunal aceptó las diferencias en la causa y el objeto de los contratos de aprendizaje y de trabajo y que tres de los cuatro elementos de la contratación distinguen una relación jurídica de la otra y, no obstante, resuelve fusionarlos, de manera inconsecuente, para hacerles producir los efectos pretendidos en el proceso; que el juzgador se apoyó equivocadamente en el Decreto 433 de 1971, que ordena la afiliación de los aprendices al Instituto de Seguros Sociales, sin tomar en cuenta que la Constitución Política establece la seguridad social como extensible a todos los habitantes, como lo precisa la Ley 100 de 1993, lo que implica que la vinculación del aprendiz a ese régimen procede, pero no necesariamente como trabajador, con lo que mezcló derecho laboral y seguridad social como si de lo mismo se tratara y, por ello, la Ley 712 de 2001 separó lo uno de la otra; que el ad quem unió períodos que no pueden adicionarse e ignoró la afiliación para colegir que han debido operar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, respecto de la subrogación del riesgo, con lo cual el demandante no quedaba huérfano de la posibilidad de acceder a una pensión de vejez, toda vez que asumió que el actor hizo aportes al Instituto de Seguros Sociales durante los dos períodos de su vinculación. LA RÉPLICA Sostiene que el censor acumula, indebidamente, en un solo cargo distintas modalidades de violación de la ley, lo que implica su desestimación; que aún de considerarse acertado el ataque éste no puede prosperar porque durante la vigencia de la Ley 188 de 1959 el contrato de aprendizaje era una modalidad especial de contrato de trabajo; y que la Corte se ha pronunciado con insistencia en ese sentido, como lo expresó en la sentencia de 29 de agosto de 1984, radicación 10207, de la que transcribe un fragmento.

Reproduce los artículos 3 del Decreto 2127 de 1945 y 5 del Decreto 3135 de 1968, que, dice, se refieren a la prestación del servicio, sin importar la modalidad de vinculación; 9 de la Ley 6 de 1945 y 2 del Decreto 433 de 1971, y destaca que esas normas no excluyen el contrato de aprendizaje; explica que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte ha sido pacífica al considerar que el empleador que reconoce al trabajador una pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, debe pagarla hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgue la pensión de vejez y, en tal caso, sólo le pagará el mayor valor, si lo hubiere.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El ad quem, para confirmar la sentencia condenatoria del a quo, tomó en cuenta “que acumulando el tiempo correspondiente al contrato de trabajo a término indefinido (19 años 1 mes y 1 día), al tiempo efectivamente considerado por cuenta de la etapa productiva del contrato de aprendizaje (18 meses), en lo que importa a la decisión, tenemos que en total el actor prestó servicios al ente accionado por un espacio superior a 20 años (20 años 7 meses y algunos días), cumpliendo así la segunda exigencia del art. 1º de la Ley 33 de 1985, derivándose de ellos el consecuencial reconocimiento de la pensión jubilatoria” (folios 357 y 368).

Por su parte, el recurrente aduce que no es posible acumular los servicios prestados con un contrato de aprendizaje a los de un contrato de trabajo, para completar el tiempo requerido para ser acreedor de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Para dar respuesta al cargo es preciso recordar lo que expresó esta Sala de la Corte en la sentencia de 5 de octubre de 2000, radicación 14351, proferida en un proceso promovido contra la Nación – Ministerio de Transporte e Instituto Nacional de Vías, en la que se pronunció así: “Adicionalmente, pese a acogerse a la vía directa cuestiona una conclusión típicamente probatoria del juzgador, esto es el tiempo de servicios del demandante, y pretende acusar al tribunal por no haber tenido en cuenta que los tres primeros años de labor del señor Aponte se cumplieron en virtud de un contrato de aprendizaje, en el entendido de que el servicio bajo esta modalidad no puede computarse para efectos pensionales.

Busca desvirtuar así el argumento que se expuso en el fallo referente a que como el demandante laboró por más de 20 años no le asiste el derecho a la pensión sanción que reclama. “El cargo por tanto debe desestimarse, pero en lo que hace al tema jurídico planteado, importa advertir que no encuentra la Sala norma legal alguna que autorice descontar a propósito de los requisitos de la pensión jubilatoria, los servicios cumplidos por los aprendices.

En efecto, si bien es cierto que conforme a le ley éstos deben desarrollar su vinculación en periodos iguales y sucesivos de actividades académicas y laborales, la ley no excluye los periodos lectivos del concepto de trabajo y no tendría por qué hacerlo, pues en principio el operario que se adiestra por cuenta de un empleador, compromete su fuerza laboral en ello y a la postre el empresario que lo patrocina si lo tiene a bien podrá aprovechar los frutos de su formación en cuanto pueden traducirse en un servicio más eficiente y adecuado a las necesidades del establecimiento.” Y más recientemente, en sentencia de Radicado 36102 de 8 de septiembre de 2009, en el que fue demandada y recurrente en casación ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA.”, EN LIQUIDACIÓN, esto dijo la Sala: “Quedó establecido en el proceso que las partes suscribieron dos contratos, uno de aprendizaje, con vigencia del 17 de enero de 1972 al 31 de diciembre de 1974, y otro, laboral a término indefinido, el cual se inició el 24 de enero de 1975 y terminó el 28 de febrero de 1993, de donde dedujo el sentenciador que el primer contrato hacía parte de la relación laboral, puesto que durante su ejecución “el trabajador se obligó a prestar servicio a su empleador, a cambio de que éste le proporcionara los medios para adquirir formación profesional del oficio cuyo desempeño fue contratado, y le pago el salario convenido.” “Advierte la Corte que no se equivocó el sentenciador al considerar, en el caso examinado, que el tiempo de ejecución del contrato de aprendizaje “si computa como relación laboral”, de tal manera que sumado ese tiempo al de la segunda vinculación se concluye que efectivamente el actor, al 31 de diciembre de 1992, llevaba al servicio de la demandada más de 20 años de servicios, inferencia que se aviene a lo expresado por la Sala en la sentencia del 13 de marzo de 2006, radicación 24463: “Aunque es cierto, como lo aduce la censura, que esta Corporación en fallo del 3 de septiembre de 1997 (Rad. 9702), concluyó que, para efectos de la acción de reintegro, no era pertinente sumar el tiempo servido bajo contrato de aprendizaje, habida cuenta de las diferencias que presentaba con el laboral y que, después de la Ley 188 de 1959, desapareció la norma que así lo permitía, también lo es que la actual mayoría de la Sala, para dilucidar este asunto, acoge y, por consiguiente, reitera los razonamientos contenidos en el fallo del 29 de agosto de 1984, porque, sin desconocer las diferencias que existen en la regulación legal de ambos contratos, que necesariamente tenían y tienen que darse por la finalidad principal que persigue el de aprendizaje, no puede pasarse por alto que este último participa de los mismos elementos esenciales que caracterizan el contrato laboral (prestación de un servicio, subordinación y remuneración), tal como se infiere del artículo 81 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, las diferencias que, se repite, hay entre ellos, y que resalta el fallo de 3 septiembre de 1997, en ningún momento desnaturalizan o contradicen tales presupuestos esenciales del contrato de trabajo, pues ninguna incidencia tiene que el salario que se paga por el servicio sea disminuido en el de aprendizaje, o que, además de la remuneración, en este tipo de contratación, deba el empleador proporcionar al empleado “(…) los medios para adquirir formación profesional metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado (…).” “Los anteriores razonamientos, que indudablemente coinciden con lo que expresó la Sección Primera en la sentencia rememorada de 1984, aunados a las demás razones que allí se expresan, son los que en esta oportunidad inclinan a la Corporación a acoger la conclusión del Tribunal de que el contrato de aprendizaje, indiscutiblemente, constituye una modalidad especial del contrato de trabajo (…) “(…) “Por último, es de agregar que la Ley 789 de 2002, relativa al contrato de aprendizaje, en razón al principio de la irretroactividad de la ley, no tiene aplicación para dilucidar esta controversia, porque los supuestos de hecho del caso que se analiza ocurrieron con mucha anterioridad a la expedición de tal normatividad, ya que el contrato de aprendizaje se proyectó entre el 9 de marzo de 1980 y el 13 de enero de 1982 y, el de trabajo, del 14 de enero de 1982 al 6 de marzo de 1995.” “El cargo no prospera, puesto que la sumatoria del tiempo que duró el contrato de aprendizaje, al total laborado por el actor, en la forma considerada por el ad quem, consulta el criterio jurisprudencial reseñado, sin que por lo tanto se advierta la infracción legal denunciada.” Por ende, siendo ésa la naturaleza jurídica del contrato de aprendizaje, resulta enteramente válido que el tiempo servido bajo esa modalidad del contrato de trabajo se compute para efectos de establecer si se reúnen los 20 años de labores, continuos o discontinuos, que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exige para tener derecho a la pensión de jubilación. Por último se añade que la Ley 789 de 2002, relacionada con el contrato de aprendizaje, en razón del principio de la irretroactividad de la ley, no tiene aplicación para dilucidar esta controversia, porque los supuestos de hecho del caso que se analiza sucedieron con mucha anterioridad a la expedición de esa normatividad, ya que el contrato de aprendizaje se proyectó entre el 6 de julio de 1970 y el 30 de junio de 1973 y el de trabajo de 10 de noviembre de 1973 a 31 de diciembre de 1992.

El cargo, en consecuencia, no sale avante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 10 de junio de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que PEDRO ELÍAS BURGOS RODRÍGUEZ le sigue al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL “IFI”, EN LIQUIDACIÓN, y a LA NACIÓN - MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Las costas del recurso extraordinario se imponen al recurrente, porque hubo oposición. Se fijan las agencias en derecho en seis millones de pesos ($6’000.000,oo) moneda corriente. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 16