SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42705 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42705 Acta N° 31 Bogotá D.C, trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI - CONCESIÓN DE SALINAS, contra la sentencia del 17 de julio de 2009, proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso promovido por CARLOS ALFONSO POLO GÁMEZ, contra la entidad recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI CONCESIÓN DE SALINAS, procurando se declarara que cumplió con el requisito de la edad mínima de los 60 años, para poder disfrutar la pensión sanción de jubilación, la cual fue concedida por decisión judicial anterior que no acató la entidad obligada, y como consecuencia de ello, pretende se actualice el ingreso base de liquidación a partir del 24 de enero de 2006.

Además que se condenara al pago de las mesadas atrasadas, los reajustes o incrementos de ley, las mesadas adicionales, los correspondientes intereses moratorios, lo que resulte extra o ultra petita, y las costas. Como sustento de las peticiones, esgrimió, en resumen, que prestó servicios en calidad de trabajador oficial para la demandada, por espacio de 16 años y 4 días, entre el 17 de diciembre de 1976 y el 20 de diciembre de 1992; que, finalizado el nexo contractual, presentó demanda laboral, que conoció el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Riohacha, proceso que culminó con condena al pago de la pensión sanción, a partir del momento en que éste cumpliera 60 años de edad, lo cual ocurrió el 27 de enero de 2006, fecha en que debió comenzar su disfrute; que la cuantía de esa prestación debe ser proporcional al tiempo de servicios respecto de la pensión plena del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, cuya base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios; que al momento de la terminación del vínculo (año 1992) devengaba un salario promedio de $222.636,09 mensuales, y por consiguiente deberá actualizarse la base salarial conforme al IPC certificado por el DANE; y que agotó la reclamación administrativa, sin obtener respuesta positiva, quedando así interrumpida la prescripción. II.

RESPUESTAS A LA DEMANDA La convocada al proceso, INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, CONCESIÓN DE SALINAS, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los supuestos fácticos manifestó que no le constaban o no eran ciertos; propuso las excepciones previas de cosa juzgada, prescripción y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios a efectos de vincular a la litis al Instituto de Seguros Sociales, y como de fondo formuló las que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación, buena fe, cosa juzgada y la genérica que se demuestre en el transcurso del proceso.

En su defensa sostuvo, en síntesis, que al demandante no se le ha reconocido la pensión sanción de jubilación reclamada, por cuanto después de finalizada su vinculación laboral, se trasladó y afilió al fondo de pensiones Porvenir y luego retornó al ISS, donde cotizó lo necesario para tener derecho a la pensión de vejez, siendo esa última entidad de seguridad social la llamada a reconocer el derecho pensional implorado, habiéndose por tanto subrogado el riesgo.

En escrito separado llamó en garantía y denunció el pleito al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ser la última administradora de pensiones donde el actor estuvo afiliado, debiendo ser la llamada a reconocer y cancelar los derechos reclamados a través de estas acción judicial (folios 61 - 62 y 66 - 67 del cuaderno del Juzgado). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, compareció y se opuso a la denuncia del pleito como al llamamiento en garantía, en virtud de que para nada incide que el demandante hubiera estado afiliado a un fondo de pensiones y al ISS, frente a la pensión sanción implorada que es de cargo exclusivo del empleador demandado, ya que al ISS le corresponde reconocer la pensión de vejez en el evento de que dicho afiliado cumpla con la densidad de semanas exigidas para tal prestación. En tales condiciones no hay lugar a la subrogación del riesgo por la pensión reclamada (folios 71 a 76 ibídem).

Y en lo que tiene ver con el libelo demandatorio, el ISS señaló que las pretensiones incoadas no podían tener éxito, ya que el actor no había solicitado a esa entidad de seguridad social el reconocimiento de ninguna pensión. Formuló la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa o reclamación administrativa, y las de fondo de inexistencia de la obligación y ausencia del objeto demandado (folios 83 a 87 ídem).

El Juez de conocimiento, que lo fue el Primero Laboral del Circuito de Riohacha, en la primera audiencia de trámite decidió que el estudio y análisis de las excepciones propuestas por las demandadas, se efectuaría en la sentencia que pusiera fin a la instancia (folio 89). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Riohacha, mediante sentencia calendada 3 de abril de 2008, condenó al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, IFI CONCESIÓN DE SALINAS, a pagarle al demandante la pensión restringida de jubilación, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para el año 2006, esto es la suma de $408.000,oo, a partir del 27 de enero de 2006, absolviéndolo de las demás súplicas incoadas.

Así mismo, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones que le fueron formuladas en calidad de denunciado en pleito y llamado en garantía; declaró no probadas las excepciones propuestas; y, condenó en costas a la parte vencida. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la anterior determinación, apelaron la parte actora y la demandada IFI CONCESIÓN DE SALINAS, y mediante proveído del 14 de abril de 2008 el a quo negó el recurso de apelación interpuesto por la mencionada entidad por falta de legitimación activa y, concedió únicamente el de la demandante (folio 184 del cuaderno principal).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala Civil Familia Laboral, con sentencia que data del 17 de julio de 2009, modificó el numeral primero del fallo de primer grado, para en su lugar condenar al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, IFI CONCESIÓN DE SALINAS, a pagar al accionante la suma de $39.876.465,9 por mesadas causadas, y desde el mes de julio de 2009 a cancelar una mesada pensional en cuantía de $922.223,7, más las mesadas adicionales de junio y diciembre, junto con los reajustes anuales conforme al IPC; le impuso las costas de la alzada.

El ad-quem luego de transcribir el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que consagra las pensiones de jubilación restringidas o proporcionales, encontró que según la documental de folios 8 a 27, al demandante en proceso laboral anterior se le reconoció el derecho a esta clase de pensión cuando cumpliera los 60 años de edad, en cuantía directamente proporcional al tiempo de servicio, respecto de la que le habría podido corresponder al reunir los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena, que para el caso sería la de la Ley 33 de 1985.

Verificó que el día 27 de enero de 2006 el actor arribó a los 60 años de edad, fecha en la cual la demandada, IFI CONCESION SALINAS, debió otorgar la pensión reclamada. Por el contrario, no dio cumplimiento a los fallos que ordenaron tal prestación y trató de reabrir el debate procesal ya agotado. Adujo que dicha pensión deberá cancelarse indexando la primera mesada pensional por ser en su criterio procedente, teniendo en cuenta para el efecto un salario promedio devengado entre el 18 de diciembre de 1991 y el 18 de diciembre de 1992 de $274.528,28.

Por lo tanto, al aplicar la fórmula contenida en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia calendada 22 de enero de 2008, el IBL será por valor de $1.292.778,oo, y como el promotor del proceso trabajó un total de 16 años y 4 días, proporcionalmente le correspondía una pensión equivalente al 60%, valga decir, la cantidad de $775.666,80 que se pagará desde el 27 de enero de 2006, lo cual significa que hechas las operaciones del caso hasta el 30 de junio de 2009 las mesadas causadas ascienden a la cifra de $39.876.465,90.

De otro lado, el ad quem estimó improcedentes los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de una pensión que se reconoció con fundamento en la Ley 171 de 1961. V. RECURSO DE CASACIÓN El demandado, IFI CONCESIÓN DE SALINAS, interpuso el recurso extraordinario, con el que pretende según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó el numeral primero de la decisión del a quo para fijar el valor indexado de la mesada pensional y condenar a las mesadas causadas.

En sede de instancia, solicita a la Corte “casar parcialmente la sentencia del Juzgado 1° Laboral del Circuito de Riohacha” que había condenado a pagar a favor del demandante la pensión restringida de jubilación en cuantía equivalente al salario mínimo, a partir del 27 de enero de 2006, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica del demandante, el cual se estudiará a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía “directa”, en la modalidad de “ falta de aplicación” del “Decreto 1154 (sic) de 1994”. Expresó que la anterior trasgresión de la ley se produjo por la comisión de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación del señor CALOS ALFONSO POLO GAMEZ es la suma de $274.528.28. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que el auxilio de vacaciones y los viáticos determinados en la liquidación definitiva de cesantías del señor CARLOS ALFONSO POLO GAMEZ deben hacer parte del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante. 3. No haber dado por demostrado, estándolo, que el salario promedio devengado por el demandante, esto es, $274.528.28 solamente se tuvo en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales”.

Sostuvo que esos errores de hecho tuvieron ocurrencia, por la errónea apreciación de la liquidación definitiva de cesantías obrante a folio 129, en la cual se establecen los factores tenidos en cuenta para liquidar esa prestación social. Para la demostración del cargo, efectuó el siguiente planteamiento: “(….) El sentenciador al momento de establecer la base de la liquidación de la pensión, simplemente se limitó a establecer que dicho debe ser el mismo que resultó para determinar el ingreso base de las prestaciones sociales, situación ésta que es bien diferente al caso que nos ocupa pues la demanda versa, no sobre la liquidación de prestaciones sociales, sino sobre la liquidación de una pensión de jubilación; en este orden de ideas el sentenciador debió tener en cuenta en su análisis no solo los folios 140 a 143 donde se establece la base de liquidación de las prestaciones sociales, sino que debió tener en cuenta lo preceptuado en el Decreto 1158 de 1994, el cual determina que para establecer la base de cotización para pensiones, debe tenerse en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.

Nótese que a folios 140 a 143 y 129, se están liquidando prestaciones sociales, lo que hace entonces que no todos los factores que se enuncian en dichas pruebas deben tenerse en cuenta para la obtener la base de la liquidación de la pensión, toda vez que de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, no han de considerarse como factor para dicha liquidación los viáticos y el auxilio de vacaciones, precisamente porque esta norma no los enuncia. Por ende para liquidar en ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, deben tenerse en cuenta únicamente como factor salarial los legalmente señalados por el Decreto enunciado, esto es y para el caso en particular el salario mensual, las horas extras y la sobre remuneración que se señalan a folio 129.

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que los factores que tuvieron en cuenta como ingreso base para liquidar la pensión, contiene factores que no debieron contemplarse a la luz del Decreto 1158 de 1994, las razones señaladas serán suficientes para que se case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Riohacha y revoque la sentencia proferida por el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Riohacha y en su lugar se tengan en cuenta como factores para el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante salario mensual, las horas extras y la sobre remuneración que se señalan a folio 129”.

VII. RÉPLICA A su turno, el opositor demandante solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto no es posible aplicar en forma retroactiva el Decreto 1158 de 1994 “toda vez que el actor fue retirado el 20 de diciembre de 1992, tal como aparece demostrado en el libelo de la demanda, sería algo inconstitucional”. Además, que el Tribunal liquidó un IBL e indexó la primera mesada por un valor inferior al que verdaderamente correspondía, pues el 60% del IBL debió ser la cantidad de $1.255.685,66 mensuales, siendo procedentes los intereses moratorios que se negaron.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que al cumplirse, puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.- La censura no formuló apropiadamente el alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resultando técnicamente defectuoso solicitar que se “case parcialmente” tanto la sentencia del Tribunal como la del Juzgado, cuando es sabido que el fallo que se anula es únicamente el de la alzada, pues el dictado en primer grado se impugna sólo en el evento de la casación per saltum, previsto en el artículo 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es la situación que nos ocupa.

De considerarse que se trató de un lapsus calami del censor, no se indicó a la Corte de manera adecuada en qué forma debe ser reemplazado, el fallo de primera instancia, no siendo suficiente que se aclare en el desarrollo del cargo que se “revoque” la sentencia del Juzgado, en la medida que al ser esa decisión parcialmente condenatoria, era indispensable que se precisara qué hacer respecto de las condenas y las absoluciones impartidas, además que eran dos demandadas, una absuelta parcialmente y la otra totalmente. 2.- En este cargo se está acusando la “falta de aplicación” del Decreto 1158 de 1994, expresión que se ha entendido como infracción directa de la ley sustancial cuando el ataque se orienta por la vía “directa”, como en este caso ocurre.

De igual modo, en la sustentación se sostiene que el Tribunal debió determinar el ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación del demandante, conforme al citado Decreto 1158 de 1994 que regula lo referente a la “Base de cotización” para pensiones. Ello para reprochar los factores que tuvo en cuenta la alzada, algunos de los cuales en su decir no están contemplados en ese ordenamiento legal, y en estas condiciones establecer la norma que verdaderamente gobierna la liquidación del IBL para esta clase de pensiones, reflexiones que se traducen en discernimientos eminentemente jurídicos.

Sin embargo, el recurrente formuló “ERRORES DE HECHO” y denunció la apreciación errónea de pruebas, y en el desarrollo del cargo alude a los factores salariales que contiene la liquidación definitiva de cesantías practicada, para así alegar que no todos los conceptos allí señalados sirven para calcular el IBL de la pensión, lo que es propio de la vía indirecta o de los hechos.

Cae de esta manera la acusación en abierta discordancia, habida cuenta que no es viable que se entremezclen los géneros de violación. En efecto, constituye una inexactitud que la censura en un mismo cargo, amalgame las sendas indirecta y directa de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva la existencia de uno o varios yerros fácticos o errores de derecho, mientras que la segunda a la presencia de un error jurídico, debiendo ser su formulación diferente y por separado.

Dicha falencia por si sola resulta trascendental para la adecuada estructuración de la acusación, que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia cuestionada. 3. La censura presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969), lo cual en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención a la Sala no se acató. Aun cuando lo dicho es suficiente para dar al traste con la acusación, en caso de que la Corte actuara con amplitud y dejara de lado las deficiencias técnicas que se acaban de reseñar, y en consecuencia contrajera el estudio exclusivamente a la argumentación jurídica, encontraría que el Tribual no pudo incurrir en la trasgresión de la ley que le atribuye el censor, por lo siguiente: A la de la ley sustancial, se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra la misma, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Para la Corte, no le merece ningún reproche, que el Juez de apelaciones no hubiera llamado a operar en este asunto el Decreto 1158 de 1994, que reglamentó lo que atañe a los factores salariales que integran la base de cotización de las pensiones de los servidores públicos, por la potísima razón de que esa normativa no es aplicable al caso objeto de estudio.

Lo precedente en virtud de que, para la data en que se causó la pensión sanción o restringida de jubilación a favor del accionante en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, esto es, el 18 de diciembre de 1992 cuando se produjo el retiró del servicio, aún no había entrado en vigor el citado Decreto 1158 de 1994, y por ende no es el mandato legal que regula la liquidación del IBL de dicha prestación. Aquí conviene recordar, que es criterio adoctrinado de esa Sala que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causan o configuran desde cuando el trabajador es despedido sin justa causa después de 10 o 15 años de servicios, o se retiraba voluntariamente del servicio luego de 15 años de labores, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. En las condiciones anotadas, resulta evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presenten en torno a estas pensiones, son las vigentes para el momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

Consecuencia de lo expresado, dadas las varias limitaciones que exhibe el cargo que son insalvables, se desestima el ataque. De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la entidad recurrente y a favor del opositor demandante, por virtud de que la acusación no salió triunfante y hubo réplica, en la suma de cinco millones quinientos mil pesos m/cte.

($5.500.0000.oo) que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de julio de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso adelantado por CARLOS ALFONSO POLO GÁMEZ, contra INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, IFI CONCESIÓN DE SALINAS, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso de casación como quedó indicado en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 15