CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 42702 MIGUEL ÁNGEL ORTEGÓN SÁENZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÀNDEZ Aprobado Acta No. 386. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad del escrito impugnatorio en casación, presentado por el defensor del procesado MIGUEL ÀNGEL ORTEGÒN SÀENZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 31 de julio de 2013, que confirmó integralmente el fallo proferido el 2 de abril de 2013 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sogamoso, mediante el cual se condenó al procesado, en calidad de autor del delito de inasistencia alimentaria, a la pena de 32 meses de prisión y multa en cuantía de 20 salarios mínimos legales mensuales, a más de imponerse como sanción accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal, y negarse el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Lo sucedido fue relacionado así, en el fallo de primer grado: “La presente investigación se origina en la denuncia formulada ante la Fiscalía Décima Local el día 5 de agosto de 2010, por la señora LEONOR GIL DE BAUTISTA, abuela materna del menor ANDRÈS SANTIAGO ORTEGÒN BAUTISTA, en contra del progenitor del menor, señor MIGUEL ÁNGEL ORTEGÓN SÁENZ, por haberse sustraído a dar alimentos a su nieto desde que el menor tenía ocho meses de edad”.

Por tales hechos, el 29 de agosto de 2011, la Fiscalía formuló ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Sogamoso, imputación por el delito de inasistencia alimentaria en contra de MIGUEL ÁNGEL ORTEGÓN SÁENZ, a la cual no se allanó este dado que se le declaró en contumacia. El escrito de acusación fue presentado el 29 de septiembre de 2011 y se le repartió al Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Sogamoso, despacho judicial que realizó la subsecuente audiencia de formulación de acusación el 23 de febrero de 2012.

El 1 de agosto de 2012, tuvo lugar la audiencia preparatoria. La audiencia de juicio oral fue celebrada el 12 de septiembre de 2012. Al final de la misma se anunció sentido condenatorio del fallo. La sentencia formalizada de primera instancia fue leída el 2 de abril de 2013. Como la defensa del acusado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, con fecha del 31 de julio de 2013, se emitió la sentencia de segundo grado que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo Contra la anterior decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de casación, presentando, dentro del término legal, escrito en el cual dice sustentar la impugnación extraordinaria y formula tres cargos, cuyo sustento puede resumirse de la siguiente manera.

Primer cargo. Lo rotula así el demandante: “ Causal primera art. 181 ley 906 de 2004; o bien denunciando la infracción directa de la ley (falta de aplicación o exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea) por falta absoluta de imparcialidad (defecto material o sustantivo C- 590 de 2005 )”. Para desarrollar el cargo el recurrente parte por señalar que durante todo el trámite procesal, incluida la audiencia de formulación de imputación, la jueza en cargada del fallo de primer grado mostró gran empatía por la abuela del menor afectado, denunciante del hecho y quien evidencia “apariencia y expresiones de dulzura”.

Añade que esa falta de imparcialidad se traduce especialmente en el comportamiento adoptado durante el juicio oral por la funcionaria, pues, pese a que la defensa pidió y renunció al testimonio del menor, decidió de todas formas recibirlo, para que este, de “forma sospechosamente elaborada ” presentase un discurso que despertó el llanto de la jueza, la fiscal y varios de los presentes.

Añade el impugnante que durante el interrogatorio surtido por la denunciante, la defensa hizo una pregunta que objetó sin explicar por qué la Fiscal, recibiendo de inmediato la respuesta en su favor de la jueza, lo que convirtió a esta “en acusadora”. Además, acota, luego permitió que la declarante saliera a descansar, facultándole así tener contacto con los otros testigos, con los que “presuntamente” se puso de acuerdo sobre algunos temas.

Detalla el demandante otros casos en los que objetó preguntas de la Fiscal y ello le fue rechazado, o en los cuales supuestamente la investigadora realizó preguntas sugestivas. A renglón seguido, el casacionista destaca algunas expresiones pronunciadas por la jueza cuando anuncia el sentido del fallo, en particular aquellas en las cuales sostuvo que “…como funcionaria y madre de familia que soy, si bien es cierto los niños no se van a morir de hambre porque cada niño trae debajo del brazo pan, no quiere decir que esto sea suficiente para uno ser conformista ”.

Cita el defensor del acusado, reciente decisión de la Corte en la cual declara la nulidad por violación del principio de imparcialidad. Luego, el recurrente aborda la respuesta que dio el Tribunal a similar inquietud suya, planteada en el recurso de apelación, para derivar de allí que efectivamente el Ad quem reconoció esa parcialidad de la jueza A quo, no obstante lo cual negó la nulidad deprecada aduciendo que la defensa debió recurrir a los mecanismos de impedimentos y recusaciones.

Estima el impugnante completamente inadecuada la respuesta del Tribunal, pues, la funcionaria de primer grado sí mostró animosidad a favor de la denunciante y el menor afectado, al punto de negar al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no obstante hallarse en trámite diligencia de conciliación para el pago de la indemnización de perjuicios.

Así mismo, agrega el casacionista, no es posible aducir que la defensa podía acudir al mecanismo de impedimentos, dado que ello corresponde exclusivamente al juez, a más que lo ocurrido durante los interrogatorios no es suficiente para perfilar alguna causal y, finalmente, la falta de imparcialidad se reflejó con mayor arraigo en el anuncio del sentido del fallo y el contenido mismo de este, lo que facultaba acudir al recurso de apelación para pedir la nulidad.

Seguidamente, el impugnante cita jurisprudencia nacional e internacional referida al principio de imparcialidad. Después, el demandante aborda la prueba allegada, para de allí extractar su particular visión de la misma, advirtiendo que algunos aspectos no fueron tenidos en cuenta por las instancias, entre ellos, que su representado legal “ siempre fue acosado y humillado por la madre del menor por ser un simple mensajero ”; que la abuela del menor se inmiscuyó en la relación de pareja; que la madre abandonó al menor al mes de nacido; y que al procesado siempre se le negó la posibilidad de compartir con su hijo, e incluso le pidieron sumas “ exorbitantes” de dinero cuando buscó conciliar.

En sentir del recurrente esos factores desconocidos por las instancias conducen a verificar que no se materializó la inasistencia denunciada, o que la misma se halla justificada, dado que “ tanto la madre del menor como su familia siempre discriminaron a mi representado por ser pobre y un simple mensajero.” Finalmente, el casacionista señala que el propósito del cargo es demostrar la existencia de una violación directa de la ley sustancial, en atención a que el Tribunal desconoció el debido proceso y el principio de imparcialidad, aplicando indebidamente el artículo 5 de la Ley 906 de 2004.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia atacada y en su lugar sea dispuesta la nulidad de todo el trámite adelantado ante la jueza de primera instancia. Segundo cargo. Aduce el recurrente que acude simultáneamente a las causales primera y segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, ora por violación directa de la ley, ya por desconocimiento de la estructura del proceso.

El impugnante, en aras de soportar el cargo, señala que si bien, en la audiencia preparatoria solicitó el testimonio del menor afectado, ya durante el juicio y por consejo de su representado legal, desistió del mismo, no obstante lo cual y por solicitud de la Fiscal, se ordenó por la jueza su práctica, que ocurrió en plena audiencia, ante todos los asistentes, pasando por alto lo exigido por la Ley 1098 de 2006, respecto a la recepción del testimonio en Cámara Gesell.

Advierte el demandante que esa declaración del menor no solo fue parte fundamental de la condena (lo enunció y analizó la jueza en el fallo), sino que condujo a la falta de imparcialidad de la juzgadora de primer grado. Dice el recurrente que la declaración del menor fue trascendente en la sentencia de condena, pues, si ella no se hubiese presentado la funcionaria habría revisado “de forma más profunda ” las demás pruebas allegadas, hasta verificar la existencia de un “ elemento subjetivo” remitido a la intervención que en la relación de pareja tuvo la abuela del menor; el abandono ocurrido por la condición de mensajero del procesado; y su evidente intención de indemnizar los perjuicios.

A continuación, cita el impugnante jurisprudencia de la Corte atinente al fenómeno de la exclusión probatoria, para concluir que la práctica testimonial realizada con el menor operó contraria al artículo 29 de la Carta Política colombiana y el artículo 150 de la Ley de Infancia y Adolescencia. Por ello, solicita que se case la sentencia atacada y se declare la nulidad “de lo actuado por la jueza de conocimiento”.

Cargo tercero. Acude el demandante a la causal primera contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, advirtiendo que se apoya en la violación directa de la ley sustancial por falta de imparcialidad. Ya en el desarrollo del tema y luego de citar lo expuesto por las instancias para negar al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, particularmente, la prohibición expresa contemplada en el artículo 193-6 de la Ley 1898 de 2006 para quienes no indemnizan los perjuicios, el casacionista destaca los antecedentes y buen comportamiento de su representado judicial, así como el que entiende comportamiento injusto de la abuela y la madre del menor, quienes discriminaron al padre por su modesta condición y después, sabiéndolo ocupado en una labor profesional, pretenden cobrar sumas exorbitantes de dinero en las que ni siquiera se ponen de acuerdo.

Asevera el impugnante que su representado legal siempre ha estado dispuesto a cubrir las necesidades del menor, para lo cual incluso ha establecido un fondo a su favor. No entiende, sin embargo, por qué la jueza de primer grado toma ese depósito como factor incidente en la decisión de imponer el mínimo de pena al acusado, pero a la vez lo desconoce cuando niega el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena argumentando que no se ha indemnizado a la víctima.

Agrega el demandante que en la actualidad existe un acuerdo con el abuelo del menor y se le entrega una suma periódica que cubra sus necesidades, aunque no ha podido materializarse la forma de pagar lo que se adeuda como indemnización integral ante la imposibilidad de obtener una cita con la fiscal del caso. Ello, en sentir del recurrente, conduce a significar desproporcionada e innecesaria la privación de libertad del acusado.

Pide, en seguimiento de lo anotado, que se revoque parcialmente la decisión de las instancias a efectos de otorgar al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. C O N S I D E R A C I O N E S Previo a examinar el escrito presentado por el defensor de MIGUEL ANTONIO ORTEGÓN SÁENZ en contra de la sentencia de segunda instancia, debe reiterar la Corte que la instauración de la sistemática acusatoria no derrumbó las exigencias de fundamentación propias del recurso extraordinario de casación, en tanto, el fallo de segundo grado llega a este escenario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica, con argumentos suficientes sustentados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se demuestra un error evidente con la trascendencia suficiente como para revocar o modificar lo decidido por las instancias.

No basta que se demuestre una serie de irregularidades intrascendentes, ni que el demandante evalúe los hechos o la prueba de manera diferente a como lo hacen las instancias, así parezca más profundo o convincente, pues, la sede casacional no opera en condición de simple instancia y demanda imprescindible la demostración del yerro suficiente para desquiciar lo fallado, dentro de precisos parámetros argumentales que obedecen a la naturaleza y finalidades de las causales estatuidas para ese efecto.

Por ello, a la causal se acude no porque deba encontrase un fundamento formal a la crítica, sino en atención a que, de verdad, existe un vicio ostensible y de consideración que se ciñe estrictamente a ella, en el entendido, al parecer olvidado en estos tiempos, que ese tipo de yerros asoma excepcionalísimo y por ende las más de las veces el medio extraordinario debe entenderse inapropiado de entrada.

Hecha la precisión, abordará la Sala de manera individual cada uno de los cargos propuestos por el demandante. Primer cargo. Según el censor, el comportamiento adoptado por la jueza que tuvo a su cargo el juicio en la primera instancia, advierte de su compromiso a favor de una de las partes, en clara violación del principio de imparcialidad que resultó trascendente y obliga de la invalidación de ese trámite.

Empero, desde la misma proposición del cargo el recurrente se aparta de la forma adecuada de fundamentarlo, pues, dice que lo ocurrido corresponde a la violación directa de la ley sustancial, pero en su desarrollo argumental y efectos recurre a la típica manera de abordar la causal segunda, que remite al desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, como así lo consigna el numeral segundo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Y, debe decirse, la diferencia entre causales es profunda, dado que obedecen a razones diferentes y comportan también distintas soluciones. Apenas para conocimiento del demandante y de forma somera, es necesario significar que la causal consagrada en el numeral primero del artículo 181de la Ley 906 de 2004, referida a la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida de la misma, comporta una naturaleza dogmática o jurídica ajena por completo a la discusión de los hechos o las pruebas que los sustentan, en tanto, lo buscado es demostrar que para un caso o situación específica no se hizo valer, o se entendió mal su contenido, la norma que debe regularlo.

Para lo que se debate en el asunto examinado, si el recurrente acude a la causal en examen, advirtiendo que se violó el principio de imparcialidad, lo pertinente en aras de demostrar lo propuesto, no es dedicarse a significar cada una de las circunstancias que en su sentir conducen a demostrar interesada a favor de una de las partes a la jueza de conocimiento, dado que esta es la manera de abordar la causal segunda, sino verificar que a pesar de reconocer el Tribunal la existencia del hecho y sus efectos, no acudió a la norma adecuada, que gobierna las nulidades, o la interpretó de forma errada, y por ello omitió invalidar la actuación presuntamente afectada por el vicio.

Cierto, sí, que en un apartado de su extensa argumentación el impugnante parece acomodar el discurso a la causal primera, pues, se duele de que el Ad quem haya aceptado el comportamiento parcializad de la funcionaria, al punto de llamarle la atención para que no lo reitere, pese a lo cual no se decidió por la nulidad. Sin embargo, la simple verificación del contenido del fallo de segundo grado, transcripto en algunos de sus apartados por el demandante, permite determina que si bien, el Tribunal destacó inadecuado el actuar de la funcionaria, nunca señaló que efectivamente hubiese abandonado su obligación de imparcialidad.

Apenas la amonestó para que dejara de lado actitudes emocionales que pudieran dar lugar a pensar en su falta de imparcialidad, partiendo de la base de que esas demostraciones no la hacen incursa en ello. En concreto, esto dijo el Ad quem: “ No obstante que no se decretará la nulidad, si es importante llamar la atención a la señora juez para que se abstenga de actitudes que ponen en entredicho la imparcialidad, la serenidad y la seriedad que debe gobernar las actuaciones judiciales.

No se puede tomar partido por las pretensiones de ninguna de las partes, ni siquiera porque sea madre de familia, pues ello, si bien no significa que no se vaya a fallar un derecho, sí pone en duda frente a las partes la probidad e imparcialidad del funcionario.” Es claro que el Tribunal llama la atención a la jueza, pero no porque haya violado su deber de imparcialidad, sino en consideración a realizar actos que pueden poner en tela de juicio ese principio.

Así, se evidencia que lo discutido no puede enderezarse por el rumbo de la violación directa de la ley, dado que no se trata de un hecho reconocido al cual se obvió entregar la debida consecuencia legal, sino de postular, en contrario a lo analizado por el Ad quem, que lo realizado por la funcionaria sí representa parcialidad. Ahora bien, respecto de los elementos de juicio presentados por el recurrente para significar ostensible, objetiva o evidente la parcialidad de la jueza de primer grado, la Sala tiene que advertir que se trata de hechos inconexos a los cuales pretende entregar el demandante un significado común, como si de verdad la suma de circunstancias examinadas de forma parcializada, pudiera perfilar esa vulneración y su trascendencia frente a lo decidido.

Al efecto, cuando el impugnante cita expresamente un apartado de lo que al anunciar el sentido del fallo precisó la jueza, de allí por ninguna parte aprecia la Corte sustento para significar a la funcionaria tomando partido por una de las partes o siquiera advirtiendo algún tipo de sesgo particular. Debe recordarse que al momento de pronunciar esas palabras, ya la funcionaria había anunciado la responsabilidad penal del acusado y por ello lo afirmado representa sustento de una esa posición que, huelga referir, ya no es ajena o independiente a la postura de las partes, precisamente porque ha asumido como adecuada o probada la que consigna la teoría del caso de la fiscalía. Entonces, anunciado que condenaría al procesado, si bien la jueza acudió a recursos retóricos de contenido si se quiere emotivo, ello de ninguna manera significa, ni así se desprende de sus manifestaciones, que la decisión venga signada por su condición de madre.

Es que, si la jueza, y así lo cita en la demanda el casacionista, sostuvo “…y más que hablo como funcionaria y madre de familia que soy, si bien es cierto los niños no se van a morir de hambre porque cada niño trae debajo del brazo pan, no quiere decir que esto sea suficiente para uno ser conformista… ”, no se observa, en un plano eminentemente objetivo, que allí se consigne algún amago de parcialidad o que siquiera se insinúe que la condena viene precedida de algo diferente al análisis probatorio.

El que la funcionaria –como ocurre muchas veces con los jueces-, se muestre conturbada por el delito, su naturaleza o magnitud, de ninguna manera significa que se vulneró el principio de imparcialidad o que esa afirmación opera en un campo distinto al que su contexto indica, aún si lo deseable fuese que tales sentimientos permaneciesen en el ámbito privado.

De otro lado, la crítica que intenta el recurrente a la forma como manejó la jueza de primer grado los interrogatorios, no pasa de representar un concepto subjetivo e interesado que busca soportar su tesis de parcialidad, pues, está dentro del resorte del director de la audiencia aceptar o no las objeciones de las partes a las preguntas que se realizan y para ello, cabe precisar al demandante, no se hace necesario que siempre la parte encargada de objetar deba explicar la razón de ello, pues, en muchas ocasiones es tan palmaria la irregularidad contenida en la pregunta, que de inmediato el funcionario advierte de la pertinencia de la objeción. Y, si se dice que en una ocasión la funcionaria suspendió la declaración de la abuela del menor afectado, para permitirle descansar, ello apenas representa un gesto mínimo de consideración hacia una persona de edad provecta.

Obviamente, la manifestación del casacionista referida a que así se permitió a la testimoniante hablar con los demás testigos y “ presuntamente ” ponerse de acuerdo sobre algunos temas, no supera el campo de la mera especulación que ningún soporte fáctico puede otorgar al cargo. Y, si la jueza dejó que se contestara una pregunta sugestiva, apenas cabe advertir que en el trámite de los interrogatorios esas y otras inadvertencias son de común ocurrencia, precisamente por la naturaleza de una práctica que, por lo demás, corresponde más controlar a la contraparte que al funcionario.

En fin, que el casacionista extracta de todo lo ocurrido en el juicio unas que muy subjetivamente estima irregularidades puntuales ocurridas en el trámite de interrogatorios y contrainterrogatorios, sin siquiera puntualizar qué en concreto fue lo preguntado o por qué ha de entenderse sugestiva la pregunta de la Fiscalía, ni mucho menos establecer el efecto que ello produjo en la decisión condenatoria controvertida.

Cuando se trata, la práctica de la prueba testimonial en el juicio, de un asunto técnico que ofrece bastantes particularidades y las más de las veces obedece en su construcción a la postura y conocimientos que sobre la materia poseen el juez y las partes, siempre será posible pregonar de forma interesada y subjetiva, que se vulneraron esas pautas.

Pero, incluso cuando se pueda advertir objetivo que el funcionario erró al conceder o negar una objeción, es evidente que ello de ninguna forma configura la posibilidad de advertirlo parcializado, conforme la trascendencia y demostración que requiere una tan grave acusación. En términos generales, que se plasman incluso en la jurisprudencia citada por el demandante, la definición de parcialidad en el juez pasa por determinarlo actuando como parte o en reemplazo o sustento de una de ellas dentro de las diligencias previas al fallo, especialmente en curso de la audiencia de juicio oral.

En la citada jurisprudencia, la Corte decretó la nulidad por violación al principio de imparcialidad, en razón a que el juez efectivamente actuó como parte y dedicó todos sus esfuerzos a reemplazar a la Fiscalía, al punto de realizar un interrogatorio completo a los testigos, que luego plasmó, en las respuestas, como soporte del fallo. Esa, sobra anotar, sí es una intervención que objetivamente puede determinarse no solo parcializada, sino trascendente, y por ello motivó la decisión nulificante de la Corte.

En contrario, la fragmentaria y descontextualizada alusión que hace el aquí demandante a lo ocurrido en sede de los interrogatorios, para nada se aviene con lo analizado por la Corte en la jurisprudencia citada, máxime cuando ni siquiera se determina cabalmente cómo ello condujo a la decisión condenatoria. Resta anotar que si de verdad la jueza se conmovió, al punto del llanto, durante la declaración del menor afectado, un tal acontecimiento por sí mismo habla de la condición humana desatada por un hecho emotivo –dice el demandante que igual comportamiento adoptaron la Fiscal y varios de los presentes-, pero de allí resulta aventurado concluir que se nubló el juicio de la funcionaria al extremo de impedirle ser neutral y que ello se reflejó en la forma como manejó la audiencia o en la decisión condenatoria.

Ahora, cuando en el segundo apartado del fallo el recurrente se dedica a analizar la prueba recogida para, desde su particular óptica, advertir que de analizarse imparcialmente hubiese conducido a diferente decisión, pasa por alto dos aspectos fundamentales. El primero, atiende a que toda la crítica referida al comportamiento parcializado de la judicatura, apunta a lo realizado por la jueza y, entonces, para significar que el Tribunal también violó el principio de imparcialidad y por ello prohijó el análisis probatorio que condujo a la condena, debería demostrarse en su actuar un similar interés sesgado o de parte, tema que jamás trató siquiera adjetivamente en su escrito.

Y, lo segundo, que finalmente este apartado del discurso casacional se dirige directamente a controvertir la valoración probatoria realizada por las instancias, en cuyo caso debió indispensablemente acudir a la causal tercera dispuesta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, determinando el específico error de juicio que quebrantó los pilares de la sana crítica en cualquiera de sus tres aspectos: ciencia, lógica o experiencia. Como lo argumentado, al efecto, por el demandante, se limita a introducir lo que interesadamente advierte de las pruebas recogidas, lo suyo no pasa de un alegato de instancia completamente ajeno a la sede casacional, pues, nunca define la existencia de un yerro trascendente que obligue revocar lo decidido por las instancias.

Las ostensibles deficiencias de fundamentación implican obligado inadmitir el primer cargo. Cargo segundo. De similar tenor al cargo anterior, operan las deficiencias que pueblan el que ahora se analiza, en tanto, de ninguna manera es factible que en un mismo cargo y respecto de los mismos hechos se postulen indistintamente las causales uno y dos del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

El principio de autonomía, de la esencia de la demanda de casación, obliga separar las causales, en el entendido que cada una comporta naturaleza y finalidades distintas, sin que sea posible advertir que un error específico puede verificar ambos supuestos. Mucho menos, cabe acotar, si ninguna de las dos consulta el vicio proclamado, como sucede aquí, en tanto, remitida la discusión a la validez de la prueba testimonial recabada al menor afectado en curso del juicio oral, el tema necesariamente se inscribe en el numeral tercero de la norma en cuestión, en el entendido que se corresponde con el “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción ” de la prueba.

Es claro que si el demandante predica ilegal haber accedido a tomar el testimonio del menor, pese a que fue solicitado exclusivamente por la defensa en la audiencia preparatoria y desistió del mismo en el juicio, ello representa el falso juicio de legalidad que como error indirecto de derecho postula el numeral tercero en cita y no la violación directa de la ley, contemplada en el ordinal primero, ni mucho menos la vulneración de garantías a que alude el numeral segundo de la norma en trato.

Así mismo, si efectivamente se dijera que asiste la razón al recurrente, el efecto no es de ninguna manera procedimental, al extremo de obligar anular lo tramitado, sino enteramente probatorio, bajo el entendido que la ilegalidad del medio conduce a excluirlo del acervo probatorio y, consecuentemente, a evaluar los restantes para definir si queda en pie o no la decisión. Ello, en aras de aclarar al recurrente que esa citación suya de jurisprudencia de la Corte referida a la anulación del proceso, remite exclusivamente a los casos en los que la prueba se obtiene con tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, conforme criterio ya suficientemente conocido de la Corte Constitucional, seguido por esta Corporación. Ahora bien, en un plano eminentemente material, dejando de lado los ostensibles desaciertos de fundamentación del recurrente, es necesario precisar que la verificación de lo ocurrido en las audiencias preparatoria y de juicio oral conduce a determinar que, en efecto, el testimonio del menor afectado sólo fue solicitado por el defensor del procesado y que este, cuando le correspondía presentar sus testigos en la audiencia, manifestó que desistía del mismo por recomendación del acusado, frente a lo cual la Fiscalía pidió a la jueza interrogarlo, a lo que accedió la funcionaria.

Empero, esa misma revisión de los registros permite apreciar que la irregularidad fue convalidada enteramente por el defensor, pues, en lugar de oponerse a la práctica probatoria, de inmediato solicitó que en atención a haber sido el solicitante original del testimonio, se le permitiera interrogar en primer lugar al menor. Claramente indican los registros de la audiencia que el abogado de la defensa ningún intento hizo por controvertir la solicitud de la Fiscalía o la aprobación efectuada por la jueza, plegándose completamente a ello y efectuando la práctica del interrogatorio de manera plena.

De esta forma, si en curso de la diligencia el defensor advirtió no solo legal, sino adecuada a su teoría del caso, la práctica del testimonio en cuestión, mal puede ahora, cuando advierte condenatoria la sentencia, significar la existencia de yerros que prohijó con su comportamiento procesal. Máxime que por fuera de la simple remisión a la norma de la Ley 1098 de 2006, nunca precisó cómo esa declaración recibida al afectado con el delito de inasistencia alimentaria –en interrogatorio que, precisamente, practicó directamente la defensa-, afectó materialmente algún tipo de derecho o garantía del menor.

Lo anotado es suficiente para inadmitir el cargo. Pero, además, es oportuno señalar que el recurrente tampoco demostró la trascendencia de la irregularidad, vale decir, obvió verificar que esa declaración fue fundamental para el fallo y, en consecuencia, de eliminarse la misma ya este no se sostiene. Apenas, sobre el particular, el demandante sostuvo que la prueba en cuestión “fue enunciada y analizada por la señora juez en la motivación del fallo condenatorio en contra de mi representado (hoja 4 del fallo) ”.

Desde luego que la sola enunciación o incluso valoración del funcionario no cubre los presupuestos de trascendencia que gobiernan el tema, en tanto, se repite, en virtud de los efectos que se buscan con la casación, ningún sentido tiene postular una irregularidad o vicio, si a la par no se determina que el yerro tiene virtualidad de modificar o revocar la decisión atacada.

Para el caso, verificado el folio 4 del fallo de primer grado, al que remite el recurrente, así como la integralidad de la decisión, ostensible asoma que el testimonio en cuestión no tuvo ninguna incidencia probatoria en la sentencia de condena, en tanto, apenas se le mencionó adjetivamente al momento de referenciar los elementos de juicio allegados y fueron otros muy distintos los referentes probatorios analizados para conducir a la demostración de responsabilidad penal.

En el folio 4, entonces, que se halla inmerso dentro del recuento de lo que ocurrió en el juicio oral, el fallador de primer grado apenas resume que el afectado, asistido por una psicóloga del ICBF: “indicó que su padre vive en Bogotá y tiene dos hijas más, trabaja en comercio Exterior, sostiene con este comunicación cada 15 días, le pide a su padre además de afecto y amor ayuda económica a fin de estudiar en el seminario y cumplir su deseo de ser sacerdote, afecto y amor ”.

Dentro del análisis probatorio de responsabilidad, la jueza definió materializados los elementos del delito de inasistencia alimentaria a partir de lo dicho por “ YUDY ALEXANDRA BAUTISTA GIL, progenitora del menor y el testimonio de los abuelos de la víctima. ” Después precisó que la materialidad de la conducta se prueba con la “ denuncia efectuada por Leonor Gil, abuela materna del menor ANDRES SANTIAGO ORTEGON BAUTISTA, entrevista, certificaciones y testimonios ”.

Nunca, en el análisis de responsabilidad penal, la juzgadora aludió expresa o tácitamente a lo dicho por el menor afectado, por manera que debe entenderse su declaración completamente intrascendente para el cometido en cita. De ahí que tampoco pueda tener buena fortuna el cargo, pues, si de verdad existió algún tipo de irregularidad al aceptarse la declaración del menor en el juicio oral, ella devino completamente intrascendente.

Tercer cargo. Dice el impugnante que no debió haberse negado al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues, no tuvo él posibilidad de indemnizar los perjuicios, a pesar de tener interés en ello, y además, en la actualidad responde por las necesidades del menor. Sin embargo, planteado el cargo dentro de la causal primera de violación directa de la ley, en lugar de respetar el casacionista los requisitos que contiene esta forma de alegar, vale decir, abstenerse de controvertir los hechos entendidos demostrados por el fallador y el análisis probatorio que condujo a dicha conclusión, como quiera que la discusión debe operar eminentemente jurídica, referida expresamente a la forma en que determinada norma debe operar respecto de ese inamovible fáctico, se ocupó el impugnante de construir su particular óptica de lo ocurrido, tratando de oponerla a la más autorizada del Tribunal.

Con ello, sobra anotar, no solo desnaturaliza la causal a la cual acudió, sino que convierte su fundamentación en simple alegato de instancia, refractario por completo a la sede casacional. Incluso, la misma argumentación que soporta el cargo se ocupa de demostrar adecuada la decisión de las instancias, en consulta integral de la norma prohibitiva del beneficio reclamado, dado que a pesar de postular la inexistencia de medios adecuados para indemnizar los perjuicios con anterioridad al incidente de reparación integral, a la par referencia que se adelantaron conversaciones y fue realizada una diligencia de conciliación, aunque esta no resulto fructuosa.

Para la Corte se halla claro que si de verdad el procesado quiere indemnizar a la víctima para allanar el camino del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, perfectamente cuenta con la posibilidad de hacerlo, ya de manera privada, sin intervención de los funcionarios judiciales o, en el caso concreto de la inasistencia alimentaria, a través de mecanismos conciliatorios.

Es eso, precisamente, lo que postula el demandante en el cargo, cuando advierte de los varios intentos, infructuosos por lo que considera excesiva pretensión económica de los allegados al menor afectado, realizados para cancelar las obligaciones pasadas. Es más, el mismo recurrente termina por admitir que la condición establecida por la ley para acceder al beneficio en cita, no fue cumplida, aunque pretende matizar el tema advirtiendo que los alimentos futuros ya han sido pactados con el abuelo del joven.

Si no se discute que el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, efectivamente consagra en su ordinal 6° una prohibición expresa de otorgar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a quienes no indemnizan los perjuicios irrogados con el delito al menor víctima; y el recurrente admite que pese a haber contado con oportunidades para ello, el procesado no ha cancelado esos daños pasados, apenas puede señalarse que en estricto sentido el cargo no postula efectivamente la existencia del error directo propuesto, en tanto, ningún yerro cabe pregonar en lo decidido por las instancias.

Ahora, la Sala no verifica ninguna incongruencia en la decisión de la falladora de primer grado cuando tomó en consideración el dinero depositado por el procesado para partir del mínimo de la pena, pero después negó el subrogado tantas veces citado aquí. El que el acusado consignase a favor del menor cierto dinero ahorrado para este, si bien, puede evidenciar un espíritu contrito que aminore la sanción, de ninguna manera representa la indemnización de perjuicios a que alude la norma prohibitiva y por ello, emerge evidente, la jueza no podía darle tal alcance.

Así las cosas, como el cargo más que demostrar la existencia de un error en los falladores, representa apenas el mecanismo utilizado por el defensor del acusado para pedir benevolencia a su favor, necesariamente debe ser inadmitido. En suma, vistas las enormes deficiencias de fundamentación de la demanda de casación, ella se inadmitirá en su totalidad, toda vez que la Corte no observa en el trámite del asunto o el contenido de los fallos, irregularidades trascendentes que vulneren garantías fundamentales e impliquen necesaria su intervención oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MIGUEL ÁNGEL ORTEGÓN SÁENZ, por las razones expresadas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de éste demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Decisión del 8 de junio de 2011, Radicado 34022,. � Sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 34022. � Radicado 33621, sentencia del 10 de marzo de 2010..