República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n°. 42685 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Rad. No. 42685 Acta No.12 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de HENRY NEL CAMARGO NAVARRO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de marzo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce personería a la doctora ANA LUCÍA NIÑO GUERRERO. Con T.P. No. 107.617, como apoderada de la parte demandante, conforme al memorial que obra a folio 42 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES El actor demandó al ISS, para que luego de declarar que existió contrato de trabajo como Odontólogo General entre el 25 de septiembre de 1995 y el 25 de junio de 2003 y que terminó “ en forma unilateral por el demandado sin que mediara justa causa ”, se le condene en forma principal al reintegro, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales, la devolución de los descuentos por retención en la fuente y los aportes a la seguridad social.

Subsidiariamente solicitó cesantías, intereses, la indemnización contenida en el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, primas de servicios, de navidad y de vacaciones, las dotaciones, la indemnización del artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, la moratoria “ a razón de 34.962,oo diarios”, la devolución de lo descontado por retención en la fuente y por aportes a la seguridad social, lo que resulte probado extra y ultra petita, todo debidamente actualizado y las costas (fls. 2 a 7).

Afirmó que laboró como Odontólogo en diferentes Centros de Atención Ambulatoria adscritos al ISS Cundinamarca, en el lapso referido; su horario era de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., “ bajo la subordinación y dependencia de la correspondiente Gerencia ”; el último salario fue de $1.048.870,oo; le terminaron el contrato el 25 de junio de 2003 “ sin ceñirse a lo establecido en el artículo 5° de la Convención Colectiva vigente ”, de la cual era beneficiario; que por iguales supuestos el ISS ha sido condenado en diferentes oportunidades; reclamó “ el 5 de junio de 2006 ”, con respuesta “ el 10 de julio de 2006 ”.

El actor subsanó la demanda inicial en los términos exigidos por el Juzgado (fl. 96). En la contestación a la demanda, el ISS, básicamente negó todos los hechos y explicó que celebró contratos de prestación de servicios profesionales con el actor, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin subordinación, en virtud de los cuales le cancelaba honorarios.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia del derecho, pago o compensación y prescripción (fls. 179 a 181). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo de 29 de agosto de 2008, absolvió al ISS de todas las pretensiones, le impuso costas al actor (fls. 225 a 234). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 20 de marzo de 2009, revocó la del a quo, declaró “ que entre las partes existió un contrato de trabajo comprendido entre el 25 de septiembre de 1995 y el 25 de junio de 2003 ” y condenó al ISS a pagarle al actor “ debidamente indexadas al momento de su pago ”, $509.867,36 por cesantías, $29.742,24 por “ intereses de cesantías convencional ”, $509.867,36 por prima de servicios convencional, $509.867,36 por prima de navidad y $1.573.305 por vacaciones.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de acreencias anteriores al 5 de junio de 2003 y absolvió de lo demás. No impuso costas en la alzada y las de primer grado la impuso a la entidad demandada (fls. 252 a 268). El ad quem, luego de citar la posición doctrinaria de algunos tratadistas, sobre “el contrato realidad”, señaló que la demandada “fue declarada confesa de los hechos 1, 2, 3 y 4 los cuales tienen que ver con la relación contractual de las partes, sus extremos, el cargo, las funciones desempeñadas, el horario de trabajo y el salario devengado, al tenor del art. 210 del C. de P. C., en consideración a la inasistencia del representante legal del ISS a la diligencia prevista para que absolviera interrogatorio de parte (fl. 216-217)”.

Precedido de citas jurisprudenciales, halló demostrado que “ NEL CAMARGO NAVARRO, se desempeñó durante todo el tiempo como ODONTÓLOGO GENERAL, según se consignó en el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios allegados a la actuación (fl. 17 a 85) así como en la documental obrante a folios 11- 12 ”; algunos testimonios y otros documentos que individualizó, le dieron la certeza para deducir que el actor trabajaba con implementos del ISS, cumplía horario y era subordinado, al igual que los servidores de planta, de modo que en realidad tenía una relación laboral; precisó que el demandado al ser “ una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por regla general sus servidores ostentan la calidad de trabajadores oficiales, por tanto así habrá de entenderse respecto del accionante ”.

Fijó los extremos de la relación entre el “ 25 de septiembre de 1995 hasta el 25 de junio de 2003 ” y que a pesar de que hubo pequeñas interrupciones “ no le resta validez de tratarse de un solo contrato, pues en ese lapso desarrolló la misma actividad, asegurando con ello la continuidad de la relación laboral y la regencia en el campo de la realidad fáctica de un vínculo originado en un contrato de trabajo ”.

Estimó que el actor era beneficiario de la Convención colectiva de Trabajo y luego de referirse a su artículo 5°, que “ trata el tema de la estabilidad laboral, dando la opción al trabajador de obtener el reintegro o la correspondientes indemnización, salvo cuando se de terminado por justa causa (fl. 106) En autos, ha de anotarse, que no habiéndose probado cuál fue el modo de terminación contractual, se abstendrá la Sala de conceder el solicitado reintegro, corriendo igual suerte las consecuencias que de él se deriven ”.

Al acometer el estudio de las pretensiones subsidiarias, luego de invocar los preceptos pertinentes, destacó que operó la “ prescripción, medio exceptivo oportunamente propuesto por la demandada (fl. 180); observándose que la parte actora mediante reclamo escrito visible a folio 8, interrumpió el término prescriptivo, con fecha 5 de junio de 2006; así pues, únicamente se hacen exigibles las obligaciones vigentes entre el 5 de junio de 2003 hasta la finalización del vínculo 25 de junio de 2003, pues las anteriores se encuentran prescritas ”.

En su apoyo reprodujo la decisión de esta Sala de la Corte del 25 de junio de 2003 con radicado 15350; expuso además que “ como quiera que las mismas resultan exigibles año a año, y en este caso particular solo resultan exigibles las adeudadas a la finalización del vínculo, se condenará a la proporción que le corresponda por el año 2003 ” y así concretó las condenas referidas.

Luego de referirse a cada rubro pretendido, asumió el estudio de la indemnización moratoria; precedido de citas sobre el particular, consignó que “ como lo ha reiterado la jurisprudencia, la indemnización moratoria no es de aplicación inmediata sino que para su imposición debe tenerse en cuenta la buena fe con la cual actuó la demandada. Así en el informativo se tiene que el ISS actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, es decir hubo discusión razonable acerca de la existencia o no en autos del contrato de trabajo, apreciándose que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, eclipsando así la sanción moratoria ”.

Estimó que como no procedía la referida indemnización debía acceder a “ la indexación solicitada en la demanda respecto de cada una de las condenas realizadas, la cual deberá cancelarse al momento de su pago bajo la formula: (índice final/índice inicial x valor a indexar) ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se “ case parcialmente ” la sentencia acusada, en cuanto confirmó la absolución por el reintegro y por “ indemnización por terminación unilateral del contrato, moratoria por no pago de las deudas laborales y reliquidación de las deudas laborales durante todo el tiempo de servicios ”, para que en sede de instancia, adicione “ el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia ”, en el sentido de declarar que el contrato terminó en forma unilateral e injusta, y no probada la excepción de buena fe, condenar en forma principal al reintegro con el pago de salarios y prestaciones; subsidiariamente quebrantar la sentencia en cuanto confirmó la absolución de la indemnización por terminación unilateral y la moratoria, para que en instancia se fije respectivamente la suma de $9.999.132,oo por aquella indemnización, $34.962 diarios como moratoria, “ a partir de noviembre de 2004 cuando se vencieron los 90 días que tenía para ello ” y la reliquidación de los demás rubros laborales.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO Textualmente denuncia violación indirecta “ por aplicación indebida del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 (el cual modificó el artículo 471 del CST); en relación con los artículos 3, 467, 468, 469 del CST y los artículos 11, 12, 46, 49 de la Ley 6ª de 1945 artículos 11, 18, 19, 20, 40, 43, 47, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945;

Decreto 2615/46 art. 2°; Decreto Ley 797 de 1949 art. 1°; Código Civil artículos 9, 66, 768 y 769; D. R. 1950/73 artículo 7°; Ley 344/96 art. 13; Decreto 1252 de 2000; Ley 80/93 art. 32; artículos 174, 176, 177, 304, 305 y 357 del C. de P. C. numeral 3° art. 31, 60, 61, 145 t 151 del C. P. del T. y S. S.” Le endilga al Tribunal los siguientes errores: “ 1.- No dar por demostrado, estándolo que la relación laboral que originó el contrato de trabajo celebrado entre HENRY NEL CAMARCO NAVARRO y el ISS se inició el 25 de septiembre de 1995 y terminó el 25 de junio de 2003 sin justa causa y por decisión unilateral del empleador.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 117 de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que todos los trabajadores vinculados al ISS lo hacen mediante contrato a término indefinido. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que el artículo 5° de la Convención Colectiva vigente entre el ISS y Sintraseguridadsocial, determina que los contratos de trabajo solo podrán ser terminados por el ISS unilateralmente por las justas causas establecidas en el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, con previo cumplimiento de lo establecido en el artículo 1° del mismo decreto, y de lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS no dio aplicación a lo establecido en el inciso 16 del artículo 108 de la Convención Colectiva de trabajo vigente, en cuanto al procedimiento para la aplicación de las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS al contestar el hecho séptimo de la demanda, al no demostrar que el despido ocurrió por justa causa como se afirmó en el hecho, reconoció que había terminado en forma unilateral el contrato de trabajo, y violando la convención colectiva”.

Como prueba erróneamente apreciada señala la Convención Colectiva de Trabajo, artículos 5, 108 y 117 y por no “ apreciar la contestación del hecho séptimo de la demanda ” (fl 179). Luego de reproducir la cláusula 5° de la Convención Colectiva de Trabajo, aduce que se desconocieron sus términos y en especial lo de la estabilidad en el empleo, por lo que al ser “ la terminación del contrato unilateral por parte del ISS se debe reintegrar al actor o en su defecto cancelar la indemnización pactada convencionalmente ”.

Explica que el ad quem no apreció como correspondía la respuesta al hecho séptimo de la demanda, en la que el ISS dijo que no era cierto que el contrato fuera de trabajo sino de prestación de servicios profesionales y no explicó lo relativo a la terminación del mismo. Agrega que conforme al artículo 31 del C. P. del T. y S. S., “ se tendrá por probado el hecho, en el evento que no se expresen las razones por las cuales se indica que el hecho no es cierto.

Situación que se dio en forma evidente en este caso, pues ante la afirmación sobre la terminación sin justa causa unilateral por parte del ISS, la negó, pero las razones que adujo en su respuesta, nada tienen que ver con lo afirmado, por tanto se entiende que no respondió dando lugar a que se de por probado el hecho ”. Reitera que “ dentro del proceso se prueba que la cláusula 5ª convencional establece el derecho del trabajador a ser reintegrado en caso de terminársele unilateralmente el contrato de trabajo, como en efecto ocurrió, al darse por probado el hecho séptimo de la demanda; y que además por tener la condición de trabajador sindicalizado del ISS, su contrato lo era a término indefinido y por el contrario fue el ISS quien no demostró que la terminación del contrato fuera por justa causa ”.

Sostiene que como la terminación del contrato devino ilegal e injusta, “ una vez se case parcialmente el fallo, es viable la condena ordenando el reintegro al cargo que ocupaba el trabajador o a otro similar y subsidiariamente las indemnizaciones por terminación unilateral del contrato y por no pago oportuno de las deudas de trabajo y la reliquidación de todas las prestaciones sociales durante el término real del contrato de trabajo septiembre 25 de 1995 a junio 25 de 2003 ”.

LA RÉPLICA Aduce que el Tribunal no ignoró la cláusula 5ª de la Convención Colectiva de Trabajo, solo que consideró que su aplicación, en punto al reintegro, “ estaba sujeta a que se demostrara de qué manera se terminó la relación jurídica”, lo que no ocurrió. Estima que la falta de prueba en ese sentido fue el pilar esencial del fallo, que “ no fue combatido por el recurrente y deja por ende, incólume la sentencia impugnada ”.

SE CONSIDERA No está en controversia que los extremos del contrato de trabajo los enmarcó el Tribunal entre el “25 de septiembre de 1995 y el 25 de junio de 2003” como lo advierte la réplica, el Tribunal no ignoró lo establecido en la cláusula 5ª de la Convención Colectiva de Trabajo, solo que no accedió al reintegro, por no encontrar probado el modo de terminación del contrato de trabajo.

De “ la contestación al hecho séptimo de la demanda ” no se advierte confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C. que sería la prueba calificada para deducir un error de hecho en la casación del trabajo. En efecto, frente al hecho séptimo según el cual “ El ISS dio por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo con HENRY NEL CAMARGO NAVARRO el 25 de junio de 2003 sin ceñirse a lo establecido en el artículo 5° de la Convención colectiva vigente ” CONTESTÓ: “ NO ES CIERTO.

El demandante presentó oferta de servicios profesionales y en virtud de las mismas, mi representado el ISS suscribió contratos de PRESTACIÓN DE SERVICIOS, para la ejecución de actividades específicas y de conformidad con los conocimientos especializados del accionante, contratos que se encuentran regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que establece claramente la no existencia de vínculo laboral alguno y la no generación de prestaciones sociales ”.

Si bien la respuesta al mencionado hecho no es las más adecuada ya que como lo advierte la censura “ nada tiene que ver con lo afirmado ”, de su contenido en general, tampoco se colige la prueba de la unilateral e injusta terminación del contrato; queda así estudiada esa pieza del proceso en el plano fáctico que corresponde a la vía indirecta que seleccionó el recurrente.

De las cláusulas 5, 108 y 117 de la Convención Colectiva de Trabajo tampoco puede evidenciarse que el ISS le hubiera terminado en forma unilateral e injusta el contrato. Dichos preceptos convencionales contienen en general garantías como la de “ estabilidad laboral ”, la conformación del “ comité de relaciones laborales ” para efectos del trámite de los procesos disciplinarios de los aforados y la modalidad que deberá utilizarse en la vinculación del personal al servicio del ISS, respectivamente.

Así, ninguna trascendencia tienen frente a lo perseguido. Lo anterior indica que con fundamento en las pruebas denunciadas, el ad quem no incurrió en forma manifiesta en los errores de hecho señalados por la censura, y no es posible un estudio oficioso de otros elementos para llegar a un convencimiento distinto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

De ese modo no se acreditó que el contrato terminó en forma unilateral e injusta; por ello, la sentencia en punto al tema del reintegro y la correspondiente indemnización por esa causa, que pendían de tal demostración, continúa bajo la presunción de legalidad y acierto de la cual llegó investida. El cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo de Violar la ley sustancial “ en forma directa, por falta de aplicación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional ”.

Sostiene que “ la reiterada jurisprudencia de esta Honorable Corte, determina que para que se produzca la infracción directa como modo de violación de una norma, es necesario que se de la ausencia en la decisión judicial de la preceptiva denunciada y que esa norma sea la pertinente para resolver el caso particular y concreto sometido al escrutinio de la judicatura.

“Para el caso, se debe tener presente que el régimen prescriptivo de las obligaciones laborales en cuanto tiene que ver con trabajadores oficiales la norma que los regula es la antes transcrita ” (refiriéndose al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968),“ Norma que es clara al establecer que el inicio del término prescriptivo lo es, desde que la obligación se haya hecho exigible; y para este caso la obligación solo es exigible, en el momento en que queda ejecutoriado el fallo definitivo que declara judicialmente la existencia del contrato de trabajo y las obligaciones laborales de él derivadas.

“En este caso aún no son exigibles a la fecha, las obligaciones reclamadas, mal puede entonces decretarse una prescripción en contra de mi prohijado. “No pueden entonces, y a manera de conclusión coexistir dos situaciones: Por una parte, declarar la prescripción de los derechos laborales en contra del trabajador, cuando las obligaciones no son exigibles aún; y a su vez, dar plena credibilidad al demandado, en el sentido que estaba convencido que no existía contrato de trabajo al suscribir contratos de prestación de servicios, exonerándolo de la mala fe y la consecuente indemnización moratoria ”.

LA RÉPLICA Aduce que si bien el Tribunal no citó la norma en la que fundamentó su decisión de declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, el artículo 151 del C. P. del T. y de la S.S., o la que denuncia la censura tienen establecido en común “ el término de 3 años ” y que como el cargo está orientado por la vía directa, se tiene por indiscutido que el ad quem “ tuvo por interrumpida la prescripción el 5 de junio de 2006 con la presentación de la reclamación visible a folio 8 del expediente, data a partir de la cual consideró que todas las prestaciones anteriores al 5 de junio de 2003 se encontraban prescritas ”.

SE CONSIDERA Como el cargo está orientado por la vía directa, es indiscutible que la censura está de acuerdo con los fundamentos de hecho que encontró probados el Tribunal y que frente al tema propuesto, se traducen en que el actor interrumpió la prescripción con el escrito radicado ante el ISS el 5 de junio de 2006 y que el vínculo laboral finalizó el 25 de junio de 2003.

Independientemente de que se acuda al precepto señalado por la censura del Decreto 3135 de 1968 o a los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. P. del T. y S. S., es claro que por igual disponen que los derechos regulados por ellos prescriben en 3 años desde su exigibilidad. Igualmente, el artículo 489 del C. S. del T. prevé: “ El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono acerca de un derecho debidamente determinado interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente ”.

Así, no se ve la infracción directa señalada por la censura y si bien el ad quem no citó expresamente la norma bajo la cual resolvió la excepción de prescripción, se sobreentiende que tuvo como referente las disposiciones señaladas precedentemente, que consagran los 3 años en forma idéntica, esto es, contados desde que la respectiva obligación se hiciera exigible, de modo que no era pertinente que el ISS fuera condenado desde 1993, puesto que el actor solo discutió su condición contractual el 5 de junio de 2006, casi 3 años después de finalizada la relación (23 de junio de 2003), con lo cual únicamente eran viables las obligaciones posteriores al 5 de junio de 2003, pues las anteriores, estaban inevitablemente afectadas por la alegada excepción. El argumento que exhibe el recurrente en punto a que “ la obligación solo es exigible, en el momento en que queda ejecutoriado el fallo definitivo ”, por lo que “ mal puede decretarse una prescripción en contra de mi prohijado ”, no es válido para los procesos ordinarios como éste, y la jurisprudencia de la Sala, ha puntualizado el tema de la prescripción de los créditos laborales en la forma como lo entendió y definió el Tribunal; por consiguiente no surge la infracción señalada.

Por lo demás, pese a que en el alcance de la impugnación pidió que se casara la parte de la sentencia que absolvió de la indemnización moratoria, no exhibe argumento alguno para destruir la inferencia del ad quem en punto a que “ como lo ha reiterado la jurisprudencia, la indemnización moratoria no es de aplicación inmediata sino que para su imposición debe tenerse en cuenta la buena fe con la cual actuó la demandada.

Así en el informativo se tiene que el ISS actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, es decir hubo discusión razonable acerca de la existencia o no en autos del contrato de trabajo, apreciándose que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, eclipsando así la sanción moratoria”, luego la sentencia se mantiene sobre este supuesto inatacado.

El cargo tampoco prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora, toda vez que hubo réplica. Respecto al memorial que obra a folio 37 del cuaderno de la Corte, donde se solicita tener a COLPENSIONES, como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no se accede, debido a que este último es demandado en calidad de empleador y no actúa como administrador del régimen de prima media con prestación definida para los efectos del Decreto 2013 de 2012.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que HENRY NEL CAMARGO NAVARRO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en casación a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 8