República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 42681 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación No. 42681 Acta No. 23 Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil doce (2012). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por ANA ROSA ÁVILA DE OSORIO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 13 de julio de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Ana Rosa Ávila de Osorio demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condene a pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir de la fecha de fallecimiento de Luis Alejandro Osorio Suárez, con las sumas debidamente actualizadas y los intereses moratorios. Afirmó que el 3 de diciembre de 2002 falleció Luis Alejandro Osorio Suárez, el cual había aportado al Sistema de Seguridad Social en pensiones 284 semanas y prestado sus servicios a la Policía Nacional durante 11 años, 9 meses y 18 días incluyendo tiempos dobles; que, al comenzar la vigencia de la Ley 100 de 1993, el causante tenía 47 años y había aportado al sistema por más de 12 años, por lo cual estaba amparado por el régimen de transición y se le aplicaban las normas anteriores; que según Resolución 024174 de 2003, el Instituto de Seguros Sociales había reconocido como cónyuge supérstite, le había negado la pensión de sobrevivientes y concedido la indemnización sustitutiva; que había interpuesto recursos pero la decisión había sido confirmada.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demandante; admitió la fecha de fallecimiento del causante, los 284 semanas aportadas, el derecho a la transición, la concesión de la indemnización sustitutiva y la interposición de recursos. Aseveró que, pese a computar los tiempos servidos por el causante a la Policía Nacional, aquél no cumplía con las semanas de cotizaciones exigidas por la ley para reconocerle la pensión de vejez.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 24 de marzo de 2009, absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primer grado apeló la demandante y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem arguyó que el ISS, mediante Resolución No. 024174 de 31 de octubre de 2003, le había negado la pensión de sobrevivientes a la demandante, porque no reunía los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y, que, en su lugar había reconocido “ a la peticionaria y su menor hijo la INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA cuya liquidación se basó en 284 semanas y un IBL $467.319.002 (fl. 2).” Sostuvo que el 3 de diciembre de 2002 había fallecido Luis Alejandro Osorio Suárez, el cual tenía 284 semanas cotizadas al sistema, pero no había aportado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, ocurrido el 3 de diciembre de 2002; que, contrario a los sostenido por la demandante, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no era para todas las pensiones, puesto que éste sólo se había previsto para las pensiones de vejez; que el Acuerdo 049 de 1990 no permitía sumar tiempos públicos con privados para obtener la pensión de sobrevivientes y los servidores públicos estaban afiliados a cajas previsionales antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues sólo la Ley 71 de 1988 había autorizado la posibilidad de sumarlos, pero sólo para efectos de la pensión por aportes; que el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, señalaba que, para tener derecho a la pensión referida, por muerte o riesgo común, se requería que, en la fecha de la muerte del asegurado, éste hubiera reunido la densidad de cotizaciones para obtenerla, o que estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez, y el artículo 6, ibídem, disponía que para tener derecho a la pensión de invalidez de origen común era necesario haber cotizado 150 semanas en los últimos 6 años anteriores al fallecimiento o 300 semanas en cualquier época, anterior al estado de invalidez; que las planillas de semanas cotizadas por el causante (folios 16 y 17) permitían deducir que no tenía 150 semanas en los 6 años anteriores al 31 de marzo de 1994 ni 300 en cualquier época, ni 26 semanas en el año anterior a su muerte, por no ser cotizante activo, pero que si el 31 de marzo de 1994 hubiese tenido el número de semanas cotizadas exigidas por la normatividad anterior, ello le habría dado derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, pues, señaló, la jurisprudencia era del criterio de que dicha prestación debía reconocerse con base en la normatividad precedente, según los artículos 6 y 25 del acuerdo antes aludido, con aplicación del principio constitucional de la “condición más beneficiosa”, previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, plasmado en los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la circunstancia de tomar en cuenta para reconocer pensiones, todas las semanas cotizadas antes de la vigencia de esa ley y las aportadas en cualquiera de los dos regímenes.

Transcribió las sentencias de esta Corte de 13 de agosto de 1997, radicación 9758, y 14 de julio de 2005, radicación 25090, y agregó que no eran de recibo los argumentos esgrimidos por la recurrente porque no cumplía los presupuestos establecidos en el referido precepto para la procedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende de la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal “y en su lugar dicte la que corresponde de acuerdo con la demanda y sus pretensiones.” Con esa intención formula un cargo, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO: Acusa a la sentencia del Tribunal de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 3 y 7 de la Ley 71 de 1988; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; y 53 de la Constitución Política. En la demostración critica el censor al Tribunal y al Juzgado por haber interpretado con error las normas que regían las pensiones de vejez e invalidez, antes de la Ley 100 de 1993, al expresar aquéllas que la pensión de sobrevivientes era otra pensión y, también, por haber dejado de lado que se trataba de una sustitución pensional a la que accedía la cónyuge supérstite cuando al difunto le asistía derecho a la pensión por haber efectuado aportes al ISS y prestado sus servicios en el sector público, es decir, a la Policía Nacional, cuyo tiempo no se tuvo en cuenta por esos juzgadores.

Critica a los juzgadores de instancia por haber coincidido equivocadamente en que el régimen de transición no se aplicaba a la pensión de sobrevivientes, porque era diferente, ya que esa prestación social es una sustitución de la de vejez; que es natural que ese régimen transicional se refiera sólo a la pensión de vejez, porque ésta se transfiere y se denomina de sobrevivientes, o sustitución pensional en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993; que la sentencia del ad quem le había dado un sentido distinto a lo expresado en el artículo 36, ibídem, para concluir que no se aplicaba el régimen de transición a las pensiones de sobrevivientes y negársela como cónyuge supérstite; que, con ese argumento había desconocido nuevamente el derecho de la actora a la pensión de sobrevivientes, porque el causante había aportado al ISS 284 semanas que, sumadas al servicio prestado a la Policía Nacional, arrojan un total de 892 semanas.

Transcribe el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y dice que esa disposición desvirtúa lo afirmado por el juzgador, porque advierte la viabilidad de sumar los tiempos del sector público y privado, no sólo para la pensión, sino también para las sustituciones pensionales, aspecto previsto también por el artículo 5 del Decreto 1160 de 1969, cuyo texto transcribe.

Explica que, por obvias razones, el tiempo que computó el Tribunal es insuficiente para el interés que le asiste en la pretensión impetrada, porque sólo “menciona 284 semanas y no tiene en cuenta el tiempo trabajado por el causante con la Policía Nacional, correspondiente a once (11) años, nueve (9) meses y dieciocho días (18) que equivalen a 608 semanas, para completar las 892 semanas a las cuales hago referencia, para que la cónyuge supérstite tenga derecho a la pensión de sobrevivientes.” (Folio 8, cuaderno de la Corte).

Por último, señaló que el Tribunal se había referido a un hijo inexistente. LA RÉPLICA Sostiene que el hecho de que el Tribunal se hubiese referido a un inexistente hijo menor de la demandante constituye un error trivial, que no afecta la consideración primordial que sustenta su decisión, porque lo único relevante es dilucidar si es procedente añadir a las cotizaciones pagadas al ISS el tiempo de servicios prestado por su esposo a la Policía Nacional, por lo que no tiene sentido descalificar la sentencia de ese juzgador por un error tonto e irrelevante; que la sentencia impugnada no violó la ley, al confirmar la absolución del Instituto de Seguros Sociales, porque el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere exclusivamente a la pensión de vejez, y no a la pensión de sobrevivientes, y porque el Acuerdo 049 de 1990 no permite agregar al tiempo servido en el sector público las cotizaciones al ISS, como sí lo autorizaba el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por lo que sería contrario a la ley si se aplicara dicho acuerdo pese a que el causante falleció en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin estar cotizando al sistema y sin un solo aporte en el último año de su vida.

Dice que el ad quem también examinó la situación de la demandante a la luz del criterio jurisprudencial del “principio de la condición más beneficiosa”, que permite aplicar el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero concluyó que tampoco se cumplían las exigencias del reglamento general “para efectos de la procedencia de la pensión de sobrevivientes en las condiciones del informativo” (folio 19, C. el tribunal)”, como quedó literalmente consignado en ella.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar cabe señalar que el Tribunal no se equivocó cuando se abstuvo de aplicar el régimen de transición a la pensión reclamada, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, dicho régimen, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se refiere a las pensiones de vejez, y no a las restringidas, de invalidez o, como es el caso presente, a las de sobrevivientes, de donde, por efecto de la aplicación inmediata y retrospectiva de las leyes sociales, tales prestaciones se encuentran reguladas por la normatividad vigente al momento de su causación, que, en el último caso señalado, se da al momento del fallecimiento del afiliado.

De todas maneras, la crítica que hace la censura por este aspecto, resulta inane si se tiene en cuenta que el ad quem analizó la situación planteada bajo la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, encontrando que tampoco se llenaban los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, porque el causante no tenía cotizadas 150 semanas en los 6 años anteriores al 31 de marzo de 1994, ni trescientas semanas en cualquier época, supuestos fácticos éstos que no se controvierten por el censor y que además no puede hacerlo por la vía directa.

Tampoco se equivocó el ad quem, en su conclusión de que, bajo la preceptiva anterior a la Ley 100 de 1993, más concretamente en el caso del Acuerdo 049 de 1990, era improcedente acumular cotizaciones con tiempo de servicios, como se aduce por la censura, pues los reglamentos del ISS no contemplaban tal posibilidad y ello solo vino a ser posible con la expedición de la Ley 100 de 1993.

De modo que si lo pretendido por la censura es que se le apliquen los reglamentos del ISS, por efectos del principio de la condición más beneficiosa, debe someterse íntegramente a esta normatividad que no permitía la acumulación solicitada. Lo que no puede pretender es que, bajo la reglamentación propia del Acuerdo 049 de 1990, se acumulen a las semanas cotizadas al ISS, el tiempo servido a la Policía Nacional.

Ello solo sería posible bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, pero, como se dejó visto, bajo esta regulación no cumple la parte actora los requisitos previstos en el artículo 47. Tampoco resulta aplicable la Ley 71 de 1988, porque, bajo esta normativa, tiene dicho igualmente la jurisprudencia pacífica de esta Corporación, solo es posible sumar los aportes realizados a diferentes cajas con los efectuados al ISS, pero no el tiempo servido en diversas entidades.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones de pesos $3.000.000.00. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 13 de julio de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que ANA ROSA ÁVILA DE OSORIO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones de pesos $3.000.000.00. Por la Secretaría, practíquese la liquidación de costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 2 2