CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE 22 Casación N° 42677 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 42677 Acta N° 38 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUIS CARLOS DAZA DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 29 de julio de 2009, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se reconoce personería al abogado Orlando Becerra Gutiérrez identificado con c.c. 4’216.880 y T.P. 60.784 del C. S. de la J., para actuar como apoderado de Instituto demandado de conformidad con el poder obrante a folio 51 del cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES.- 1.- LUIS CARLOS DAZA DAZA convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión jubilatoria por vejez, a partir del 7 de agosto de 2001, en aplicación del principio de favorabilidad y por acreditar más de 1000 semanas de cotización y 55 años de edad.

Pidió también indexación de la deuda y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como sustento de su petición señaló que prestó servicios a diferentes entidades públicas y como trabajador independiente, teniendo servidos o cotizados 7.437 días que equivalen a 1062 semanas o a 20 años 3 meses y 1 día, por lo que tiene derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, a la edad de 55 años.

Nació el 7 de mayo de 1946, lo cual permite establecer que el 7 de mayo de 2001 cumplió 55 años de edad. El 7 de octubre de 2002, elevó escrito al Instituto solicitando la pensión de vejez que fue denegada por Resoluciones 000975 de febrero de 2003 y 1053 de 6 de octubre de ese año, y 0001 de 23 de febrero de 2004, aduciendo que no cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, pues sólo contaba con 929 semanas de cotización y 56 años de edad. 2.- El Instituto demandado se opuso a las pretensiones; adujo en su defensa que el actor no cumplía los requisitos legales previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año; agregó que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, se diferenciaba de manera muy clara la normatividad aplicable a los trabajadores del sector privado de la del sector público, “sin que pudiese existir la acumulación de tales periodos al invocar la normatividad aplicable en uno y otro sector”, por lo que para efectos del Decreto 1848 de 1969, no se puede tener en cuenta el periodo cotizado como trabajador independiente, lo que indica que el demandante no cuenta con 20 años laborados en el sector oficial.

Propuso como excepciones de fondo la de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y prescripción. 3.- Mediante sentencia de 1° de marzo de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990. Absolvió de las demás pretensiones.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el fallo gravado revocó el numeral 1° de la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió al Instituto de todas las pretensiones incoadas en su contra, declarando probada la excepción de inexistencia de las obligaciones.

En lo que incumbe al recurso extraordinario precisó el Juzgador Ad quem, lo siguiente: “Señala la Juez de primera instancia que el actor al impetrar la demanda sólo tenía una expectativa de derecho, en cuanto que no llenaba los requisitos previstos en la norma aplicable, pero que sin embargo en el transcurso del proceso, cumplió la edad y semanas requeridas de conformidad con el acuerdo 049 de 1990.

De acuerdo a las pruebas obrantes dentro del proceso, el señor Luis Carlos Daza elevó petición ante el Instituto de los Seguros Sociales, tendiente a obtener el reconocimiento de su pensión de vejez el día 7 de octubre de 2002, petición que fuera negada por la entidad demandada el día 5 de febrero de 2003 ante el hecho de que el demandante contaba en ese momento con 56 años de edad.

“Partiendo del hecho que el señor Luis Carlos Daza Daza para el día 1 de abril de 1994 fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de segundad social regulado por le Ley 100 de 1993, contaba con 47 años de edad, es claro que resulta beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la citada ley, y por ende aplicable para el caso que nos ocupa la reglamentación contenida en el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Establece el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 en lo referente a la edad para adquirir el derecho a la pensión de vejez que tendrán tal derecho quienes cuenten con 60 o más años de edad si se es varón; por lo tanto, tenemos que el actor al haber nacido el día 7 de mayo de 1946 cumplió los 60 años de edad el día 7 de mayo de 2006, cuando se encontraba en curso el proceso en primera instancia, por lo tanto, al impetrar la demanda, el señor Luis Carlos Daza sólo contaba como ya se expresó con una mera expectativa de derecho por lo que mal podría resultar vencido en juicio el Instituto de los Seguros Sociales cuando precisamente negó la pensión de vejez solicitada en aplicación a las normas legales que establecen los requisitos para acceder a la misma”.

Se refirió después a jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la petición antes de tiempo, concretamente a la sentencia de 18 de marzo de 2003, rad. No. 19215, de la cual transcribió apartes. En cuanto a la solicitud de que la pensión que aquí se reclama fuera transmitida a la cónyuge supérstite del demandante, precisó el Juzgador de segundo grado: “Al respecto considera la Sala que tal petición no puede ser despachada favorablemente no sólo por cuanto la pensión reconocida en primera instancia carece de fundamento legal por las anteriores consideraciones, sino por cuanto el recurso de apelación se contrae a controvertir el otorgamiento de la pensión de vejez del demandante y es sobre este punto que debe centrarse el análisis en segunda instancia, corresponde entonces a la señora Leyda Melania Pabón, cónyuge del demandante, adelantar los trámites pertinentes ante el Instituto de los Seguros Sociales tendiente a obtener la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho como cónyuge sobreviviente del señor Luis Carlos Daza”.

III. EL RECURSO DE CASACION.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia del Tribunal y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia y “en todo caso aplicar el principio de FAVORABILIDAD para que se le conceda a mi mandante la pensión de jubilación y en consecuencia de su fallecimiento se ordene la Pensión de Sustitución a favor de su cónyuge Señora Leyda Melania Rivera Pabón, para lo cual se anexa Registro Civil de Defunción y registro civil de matrimonio, así como también las resoluciones del ISS en las cuales se le ha negado el derecho de la pensión”.

Con tal fin formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia “por inaplicación de las normas: artículo 21 del C. S. del T., por inaplicación de los principios constitucionales de favorabilidad, la tercera edad, acceso a la justicia (artículo 229 de la C.N.), el MÍNIMO VITAL para la congrua subsistencia; el derecho al pago oportuno de las pensiones (art. 53 de la C.N.); el derecho a la seguridad social integral (artículo 48 de la C.N.), a la vida en condiciones dignas, como también el art. 36 de la ley 100 de 1993, el art. 7 de la Ley 71 de 1988 y la ley 33 de 1985, con respecto a la edad para pensionarse, el numeral 3 del artículo 74 del decreto 1848 de 1979 (sic) que es el reglamentario del decreto 3135 de 1.968”.

En el desarrollo afirma que la decisión de segunda instancia puede ser “legalista, pero definitivamente injusta frente a los principios enunciados” hasta el punto de que el causante no pudo disfrutar del derecho porque falleció en diciembre de 2007. Agrega que es un hecho notorio que las reclamaciones ante el Instituto son interminables y generan desgaste para los peticionarios.

La cónyuge supérstite del aquí demandante, luego del fallecimiento de éste, presentó solicitud de pensión sustitutiva porque su esposo cumplía los requisitos de pensión de jubilación. Es para evitar esas dilaciones injustificadas que pide la aplicación de la norma más favorable, pues el señor Luis Carlos Daza Daza tenía cumplidas las semanas cotizadas equivalentes a 20 años de servicios, de los cuales 19 años y dos meses fueron como servidor público y sólo 10 meses como trabajador independiente con aportes al Instituto, que pueden sumarse “de conformidad con lo establecido en el Art. 7 de la ley 71 de 1988”, la cual resulta más favorable.

Tampoco puede perderse de vista la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, que igualmente resulta más favorable, pues fija el requisito de la edad en 55 años. “Por ende en el momento de presentar la demanda de solicitud de la pensión de Jubilación el Señor LUIS CARLOS DAZA DAZA ya tenía cumplidos 57 años de edad.

Además en el transcurso del proceso, el señor cumplió con los 60 años de edad en mayo del 2006, por ende cuando la Juez Laboral profirió la primera sentencia de fecha 1 de marzo de 2007, mi mandante ya tenía cumplidos a cabalidad los requisitos para pensionarse, ya sea con la Ley 33 de 1985 o con los establecidos por la ley 71 de 1988, art. 7 y por consiguiente el fallo de primea instancia estaba ajustado a la ley y a la justicia”.

Finalmente señala que al actor se le debió conceder en forma subsidiaria la pensión a que hace referencia el numeral 3° del artículo 74 del Decreto 1848 de 1979 reglamentario del 3135 de 1968, en aplicación del principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional y las facultades extra petita de que goza el juez de conocimiento”.

La oposición por su parte anota que el cargo no cumple con las formalidades exigidas por el artículo 90 del C. de P. C. y que esas deficiencias técnicas son suficientes para rechazar la demanda, toda vez que el requisito de señalar la vía y modalidad de ataque o la declaración del alcance de la impugnación, no puede ser suplida de oficio por la Corte.

En cuanto al fondo esgrime que no se equivocó el Tribunal al negar la prestación, pues cuando se presentó la demanda el actor sólo tenía una expectativa de derecho, toda vez que no acreditaba los requisitos de edad exigidos para que adquiriera su derecho a la pensión de vejez. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- Critica el opositor la acusación por carecer de alcance de la impugnación; pero no le asiste razón, toda vez que al final del escrito el recurrente precisa lo que pretende de la Corte, que se traduce en la solicitud de casar la sentencia gravada y en sede de instancia confirmar el fallo del juzgado, como se precisó líneas atrás. En cuanto a la modalidad invocada de trasgresión legal, utiliza el censor el término inaplicación de varios preceptos, que aunque no es el más apropiado entiende la Corte se asimila a la infracción directa y así se abordará el análisis del cargo.

La proposición jurídica cumple las exigencias legales al incluir los preceptos sustantivos en los que el impugnante cree encontrar respaldo normativo a la súplica pensional, pues de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, basta señalar cualquier norma sustancial que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa.

No obstante lo anterior, sí presenta el cargo deficiencias de técnica pero de otra índole, como pasa a explicarse: Acusa el censor al Tribunal de haber infringido directamente el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, la Ley 33 de 1985 y el numeral 3° del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968.

Pero resulta que el Tribunal analizó el derecho pensional del demandante únicamente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 el mismo año, porque entendió que era ese el régimen que le amparaba la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Esto significa que no hubo pronunciamiento respecto de la eventual garantía de pensión de jubilación bajo la égida de las normas que regían el sector público con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en esa medida si el impugnante estimaba que se presentó una omisión del sentenciador sobre uno de los extremos de la litis, el remedio procesal adecuado era la solicitud de adición de la sentencia y no el recurso extraordinario de casación (art. 311 del C. de P. C.).

Se observa también que se reclama en casación el otorgamiento de la prestación con arreglo al artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pretensión novedosa que no fue consignada en el libelo inicial, lo que se traduce en una modificación extemporánea del pleito inaceptable en esta sede extraordinaria, porque se violaría el debido proceso y el derecho de defensa de la otra parte.

En esa medida, si se trató de un pedimento no incluido en la demanda con la que se dio inicio a la controversia, mal podría acusarse al Tribunal de infringir directamente dicho precepto. En lo tocante a la Ley 33 de 1985, se formula una queja genérica sin precisar el artículo en concreto que habría sido pasado por alto en la sentencia, cuando la jurisprudencia de la Sala tiene establecido el criterio de que no son de recibo las acusaciones genéricas contra las leyes, estando el censor compelido a precisar el artículo en concreto que se estima transgredido, y las razones que sustentan la violación. Por último respecto del numeral 3° del artículo 74 del Decreto 1848 de 1979, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, resulta impertinente, pues tal precepto regula la pensión en caso de despido injusto, que no es la situación del sub lite donde se está reclamando la prestación a la seguridad social y no a cargo del empleador público por haber terminado unilateralmente el vínculo laboral sin justa causa.

Estas razones se exhiben suficientes para desestimar la acusación. 2.- Ahora bien, entendiendo la Corte por amplitud que se reclama al Instituto la pensión de jubilación con apoyo en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a los 55 años de edad, conviene anotar que aún si se admitiera que tal prestación estaría a cargo de la entidad demandada, el reclamante debe demostrar que cumple a cabalidad con las exigencias de dicha regulación esto es, no solo la edad sino también que “sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos” en el sector público, lo que evidentemente no satisface el demandante quien fue servidor público por 19 años, 5 meses y 9 días, como se deriva de las certificaciones laborales y de la Historia Laboral de cotizaciones (fls. 25 a 30), y lo admite el censor en la sustentación del cargo.

De la misma manera se ha de preciar que tanto el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, como el 68 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del anterior, exigen para conceder la prestación mínimo 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público. Adicionalmente, cumple advertir que así el demandante tuviera derecho en virtud de la transición a la pensión de jubilación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, esto no significa que indefectiblemente la prestación estuviera a cargo del Instituto de Seguros Sociales a la edad de 55 años.

En efecto, la afiliación facultativa al seguro social de los servidores públicos antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad.

Sin embargo, ellos debían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez a cargo del Instituto, caso en el cual seguiría en cabeza del empleador público el mayor valor si lo hubiere.

Es de anotar que en el caso bajo examen, el demandante fue afiliado al Instituto desde el 18 de abril de 1969 y cotizó como servidor público vinculado al Banco de la República y al Banco Popular (fl. 29). Esta es la postura de la Corte asentada en sentencia de 29 de julio de 1998, rad. N° 10.803, donde expuso textualmente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Más adelante en sentencia de 20 de febrero de 2007, rad. N° 29120, puntualizó esta Sala: “Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.

“Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente. “El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre. “Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

“De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

“Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

“Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

“Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. “Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

“Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

“Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

“Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

“Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”.

(Este criterio ha sido reiterado entre otras en sentencias 29602 de 17 de octubre de 2008 y 32184 de 10 de febrero de 2009). 3.- En cuanto a la pensión de vejez regulada en los reglamentos del Instituto, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, no desvirtuó el impugnante el argumento del Tribunal de que cuando se instauró la demanda el actor no había cumplido los requisitos mínimos exigidos en esa normatividad, incluso para ese entonces no tenía 60 años de edad, los que cumplió en el curso del proceso, por lo que se trató de una petición antes de tiempo.

El actor nació el 7 de mayo de 1946 y presentó el libelo el 22 de junio de 2004 (fl. 48), cuando tenía 58 años de edad, y es cierto que el requisito de edad mínima previsto para los hombres en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 es de 60 años. Es de advertir que esa exigencia mínima de 60 años de edad para los varones, está prevista igualmente para la pensión por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Esos argumentos no fueron combatidos adecuadamente en el recurso, por lo que al quedar en firme soportan la sentencia que viene amparada por las presunciones de legalidad y acierto. Y no se equivocó el Juzgador en su raciocinio, pues como lo ha precisado la Sala, los derechos sustanciales no pueden ser reclamados por vía judicial antes de su consolidación, ni aún so pretexto de economía procesal, puesto que nadie puede ser convocado a proceso por una obligación que no es exigible, y aún si el derecho se estructurara en el curso del mismo, de todos modos el juez no tendría facultad para declararlo dentro de la misma causa en virtud de una actuación de oficio, porque existe la garantía establecida a favor del deudor de no ser demandado si no ha incumplido la obligación que se le reclama.

En sentencia de 3 de mayo de 2001, rad. N° 15155 rememorada en la de 18 de marzo de 2003 rad. N° 19215 citada por el Tribunal, dijo la Corte textualmente: “ La petición antes de tiempo es una situación procesal que ha sido considerada como excepción perentoria temporal. Con ello se quiere significar que la pretensión formulada en la demanda no puede reclamarse en juicio, puesto que el eventual derecho sustancial aun no se ha consolidado como tal.

“Por ser la petición antes de tiempo una excepción perentoria, puede ser declarada de oficio, es decir, no es forzoso proponerla para que el juez pueda declararla. Sólo las excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa deben ser alegadas oportunamente, como lo dice el artículo 306 del CPC. “Si, como lo admitió el propio Tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.

“Dijo el Tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente, por una razón de economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un reconocimiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.

“No es cierto que con el surgimiento de la exigibilidad de la obligación durante el juicio se presente una modificación del derecho que el juez, en desarrollo de la facultad que le da el artículo 305 del CPC, deba declarar de oficio. La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que le cause un perjuicio actual.

“Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.

“Además, es equivocado sostener que si el juez puede decidir extra o ultra petita, con mayor razón puede fallar sobre una pensión pedida antes de tiempo, puesto que esa facultad, que es exclusiva del juez de única o de primera instancia, no puede ser ejercida sobre derechos en los cuales falta un presupuesto de la pretensión, como lo es la oportunidad del reclamo judicial”. 4.- Por último, referente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge supérstite del demandante que se solicita en el cargo, es de anotar que es un aspecto que corresponde definir en primer término a la Administradora de pensiones donde se encontraba afiliado el demandante, esto por cuanto no puede la Corte suplir la actividad administrativa que compete a tal entidad; pero además, y fundamentalmente, porque se trata de una pretensión y unos hechos que no fueron controvertidos en el proceso.

No puede pasarse por alto que tal garantía de la seguridad social, pende del cumplimiento de unas exigencias previstas en la ley erigidas sobre unos hechos diferentes en algunos aspectos a los que se discuten en esta controversia. Por las razones anteriores primeramente indicadas, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría fíjense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso promovido por LUIS CARLOS DAZA DAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO