21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.42649 Dolly Esther Zarrate Fierro en su propio nombre y en representación de sus hijas v.s Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42649 Acta No.17 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DOLLY ESTHER ZARRATE FIERRO, en su propio nombre y en representación de sus menores hijas IRAIDA ANDREA Y DEYANIRA POSADA ZARRATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2009, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES DOLLY ESTHER ZARRATE FIERRO en su propio nombre y en representación de sus menores hijas IRAIDA ANDREA Y DEYANIRA POSADA ZARRATE llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de octubre de 2003, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa; las mesadas adicionales; intereses moratorios; indexación; las costas del proceso y las condenas que resulten con base en las facultades ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, esencialmente, en que fue compañera permanente del asegurado EDGAR OMAR POSADA ROZO, hasta la fecha de su fallecimiento el 19 de octubre de 2003, a la edad de 54 años, habiendo procreado a las menores IRAIDA ANDREA y DEYANIRA POSADA ZARRATE, quienes dependían del causante; quien durante su vida laboral estuvo afiliado al lSS, donde cotizó más de 828 semanas; el asegurado al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años, por lo que se encontraba en régimen de transición, por tanto debieron aplicarle las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990; solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que le fue negada por el ISS mediante Resolución 35616 del 24 de noviembre de 2004 y, agotó la vía gubernativa, hoy reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 87 – 93), la cual fue subsanada, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros y, de los demás, dijo que no le constaban o no eran tales. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa contra el ISS, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos y prestaciones por fuera del ordenamiento legal y la genérica.

El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de noviembre de 2007 (fls. 196 a 208), absolvió al instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra; “se considera relevado del estudio de las excepciones propuestas por la accionada (…)”; e impuso costas a la parte demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de junio de 2009, confirmó la sentencia del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que la litis giraba en torno a determinar si el causante cumplió los requisitos para acceder al eventual reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de su compañera permanente y de sus dos menores hijas; quedó establecida la calidad de compañera permanente de la señora DOLLY ESTHER ZARRATE FIERRO, así como la condición de hijas del causante de las menores IRAIDA ANDREA Y DEYANIRA POSADA ZARRATE; el asegurado falleció el 19 de octubre de 2003, motivo por el cual, el estudio de la prestación económica deprecada en la demanda, debía dirimirse por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; reprodujo el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contempla los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes, para luego indicar que: “Dentro de las pruebas que fueron aportadas al proceso, se adjuntó la relación de cotizaciones efectuadas por el causante al ISS, pudiéndose establecer un total de 836 semanas de las cuales, tan solo 7 correspondieron a los tres últimos años, de lo que se deduce que el causante no cumplió con el primer requisito establecido en la referida normatividad, resultando insuficiente que hubiera cumplido con el requisito de fidelidad al sistema (46.29%), pues al tratarse de requisitos concurrentes la ausencia de uno de ellos impide concluir que en el caso presente se hubiera cumplido en su totalidad los requisitos para dejar causando la pensión de sobrevivientes.” (Folio 228).

A renglón seguido, aludió al principio de la condición más beneficiosa, solicitado por la demandante, expresando que esta Sala “ha decantado el tema, en particular cuando el fallecimiento se produce en vigencia de la ley 797 de 2003, indicando su improcedencia” (Folio 228), en soporte de lo cual copió en extenso la sentencia del 4 de febrero de 2009, radicación 35306, para colegir, que no era procedente la aplicación de la condición más beneficiosa respecto de las pensiones de sobrevivientes causadas a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, por tanto, “debe concluirse que las consideraciones que tuvo en cuenta el juez de primer grado resultan atemperadas a la Ley y la jurisprudencia emitida sobre este puntual tema (…).” (Folio 230).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoqué la de primer grado, y en su lugar, se condene al ISS al reconocimiento y pago de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, proveyendo sobre costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, compartir una argumentación común y, perseguir idéntico fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea los “artículos 53 de la C.N.; 36, 46, 47 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 de la Ley 797 de 2003; lo que condujo a que cometiera una infracción directa respecto de los artículos 6, 25, 26 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990.” (Folio 8).

En la demostración sostiene el censor que no discute los aspectos fácticos que dio por establecidos el ad quem, tales como: “que DOLLY ESTHER ZARRATE FIERRO era la compañera permanente del causante EDGAR OMAR POSADA ROZO, habiendo convivido con él durante aproximadamente dieciséis años hasta el momento del deceso ocurrido el 19 de octubre de 2003”.

(Folio 8). Después, de aludir a lo expuesto por el ad quem en su fallo, afirmó que la condición más beneficiosa es un principio de rango eminentemente Constitucional consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, el cual tiene que ver, en materia pensional, “con situaciones legítimas de aquellos que en vigencia de una Ley, cuentan con un derecho por haber cumplido requisitos o exigencias de cotizaciones o tiempo de servicios exigidos por un régimen anterior, circunstancia que impide la aplicación de normas nuevas, que entorpecen o en muchos casos postergan por varios años el disfrute de una prestación social”.

(Folio 9). Agrega, que la razón de ser de la condición más beneficiosa, es evitar injusticias para casos como el aquí debatido, donde: “por el hecho que un afiliado al sistema de seguridad social integral, haya fallecido en vigencia de una Ley nueva, esto es, la 797 de 2003, sin haber completado la densidad de cotizaciones necesarias para que sus derecho habientes pudieran reclamar la prestación de sobrevivientes en vigencia de esa nueva disposición; se puedan respetar para ellos situaciones establecidas para dicha materia en una reglamentación anterior, porque la nueva ley no puede alterar intempestivamente y en perjuicio de un afiliado o sus derechohabientes las normas que rigen el acceso a derechos o prestaciones de tracto sucesivo, aún en caso que el afiliado no haya fallecido en vigencia de la ley antigua, como es el caso que nos ocupa”.

(Folios 9 a 10). Además, expresa que esta Sala ha definido el principio de la condición más beneficiosa, así: “su sentido es el de preservar, más que los derechos adquiridos, el régimen más favorable a los trabajadores contenido en las diversas fuentes jurídicas formales, frente a la reforma de dicho régimen. (sent. 4 de diciembre de 1995, rad. 7964)”.

(Folio 10). Inmediatamente, manifiesta que no desconoce que la jurisprudencia también ha indicado que no es posible aducir como parámetro para su aplicación, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se desarrolló la vinculación de la persona con el sistema de seguridad social, “sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable (si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada) y en tratándose de asuntos regulados por la Ley 797 de 2003, se ha indicado que esa condición debe mirarse de cara a la normatividad inmediatamente anterior, esto es, la Ley 100 de 1993 y no otra más allá de dicha Ley” (folio 10); sin embargo, considera que como se trata de un principio de estirpe eminentemente Constitucional (art. 53 CP), se debe en cada caso analizar esa condición más beneficiosa, desde un espectro mucho más amplio “(sin lesionar la estabilidad del sistema)”.

(Folio 10). Seguidamente, se refiere al tránsito legislativo de la pensión de sobrevivientes, para lo cual transcribe los artículos 25, 26 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que versan sobre la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común, causación y percepción de la pensión de sobrevivientes y, requisitos de la pensión de invalidez, respectivamente; así como los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 que establece quienes tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes y, el 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, para concluir que: “ el tránsito legislativo que ha sufrido la prestación de sobrevivientes, desampara al trabajador que con mucho esfuerzo construyó su vida y la de su familia, alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor.

Esa desprotección se ve reflejada, en primer lugar con la ley 100 de 1993 que había establecido que la densidad de cotizaciones del causante debía ser de 26 semanas anteriores a su deceso (si se trataba de un afiliado cotizante), o 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento (si se trataba de un afiliado que no estaba cotizando al momento del infortunio), es decir, que el legislador sólo de (sic) dio importancia a las cotizaciones durante el último año de vida, sin importarle en lo más mínimo todas las cotizaciones que hubiera efectuado una persona durante toda su vida laboral (…).

En segundo lugar, se observa que continúa esa desprotección con la expedición de la ley 797 de 2003 según la cual la densidad de cotizaciones del causante que hubiera estado afiliado al sistema, debía ser de 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su deceso; es decir; que el legislador sólo de (sic) dio importancia a las cotizaciones durante los tres últimos años de vida, sin importarle en lo más mínimo todas las cotizaciones que hubiera efectuado una persona durante toda su vida laboral que iniciaron, como en el caso presente, mucho antes de la expedición de la ley 100 de 1993.

Ahora bien, si la propia Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia preceptuó que se puede aplicar el principio de la condición más beneficiosa, para asuntos en los que se reclama la pensión de sobrevivientes, cuando un afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003 (como ocurre en el caso de autos), pero limitó su aplicación a la disposición inmediatamente anterior que regula esa prestación (ley 100 de 1993); con todo respeto considero que no tuvo en cuenta la Sala (i) que aplicar de esa manera la condición más beneficiosa, en nada protege a aquellos afiliados (o sus derechohabientes) que empezaron a efectuar sus cotizaciones a la seguridad social muchos años antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y que reunieron las semanas cotizadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), (ii) que si la propia Corte ya le había efectuado una fuerte crítica al contenido de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, e indicó que debía protegerse a quienes hubieran reunido la densidad de cotizaciones de que trata el Acuerdo 049 de 1990, y que con fundamento en dicho principio constitucional ha ordenado reconocer prestaciones de vejez o sobrevivientes; no tuvo en cuenta que limitar la aplicación de dicha condición en situaciones que se generan en la Ley 797 de 2003 únicamente de cara a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, así se trate de afiliados que como el causante empezaron a cotizar para el ISS en vigencia del acuerdo 049 de 1990 y que sí reunieron la densidad de cotizaciones de que habla el artículo 6 de esa disposición durante el tiempo en que estuvo vigente; resulta un contrasentido, en la medida en que se aplica la “condición más beneficiosa” respecto de dos normas que de entrada ya la Corte entendió que no favorecen los intereses de cierto grupo de afiliados, lo que conlleva a la inexorable conclusión que no existe ninguna “condición más beneficiosa”, por lo menos para personas que se encontraban en situaciones como la que ocupa nuestra atención, máxime si se tiene en cuenta que para el caso concreto, no está en discusión la fecha del deceso, número de semanas cotizadas, período en que se efectuaron dichas cotizaciones, que el causante alcanzó a reunir la densidad de cotizaciones de que trata el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad) durante el tiempo en que estuvo vigente esa disposición y la circunstancia que el causante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar para esa fecha con más de 40 años edad; toda vez que el tribunal no desconoció esas circunstancias, sino que sólo limitó su decisión a indicar que no había lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa”.

(Folios 13 a 15). SEGUNDO CARGO Acusa la providencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea “los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 de la Ley 797 de 2003; 53 de la C.N.; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 46, 47, de la Ley 100 de 1993; circunstancia que conllevó a que cometiera una infracción directa respecto de los artículos 6, 25, 26 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990.” (Folio 16).

La argumentación es similar a la de la primera acusación, sin embargo, precisa la Sala, que la diferencia radica en que el cargo inicial denuncia la interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y el segundo su aplicación indebida. LA OPOSICIÓN La hace conjunta para ambos cargos. Dice que el proceder del Tribunal fue acertado, pues interpretó correctamente las disposiciones normativas pertinentes al caso, el cual fue acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corte; además, aplicó la normatividad pertinente al asunto debatido; no se rebeló en la aplicación de norma alguna; y, que en esta litis el régimen aplicable es la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía directa seleccionada por la recurrente no hay discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos que encontró demostrados el Tribunal: que el causante EDGAR OMAR POSADA ROZO, falleció el 19 de octubre de 2003; que su compañera permanente era DOLLY ESTHER ZARRATE FIERRO; IRAIDA ANDREA y DEYANIRA POSADA ZARRATE acreditaron su condición de hijas del causante; el asegurado cotizó 836 semanas de las cuales, “tan solo 7 correspondieron a los tres últimos años.” (Folio 228).

La censura aduce que la pensión deprecada debió concederse con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido, que por regla general la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, en este caso, el artículo 12 del Decreto 797 de 2003, cuya vigencia comenzó el 29 de enero de 2003.

Sobre el tema, valga remembrar, la sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32642, reiterada por la del 15 de marzo de 2011, radicación 42021, en donde se dijo lo que para el caso resulta pertinente, esto es, que no era “ admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se cumplieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) ”. De conformidad con el alcance que esta Sala le ha dado al principio constitucional de la condición más beneficiosa, es claro que los artículos 6, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 no son aplicables al caso bajo estudio, pues no son las normas legales anteriores al artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

El antecitado criterio jurisprudencial, que se reitera una vez más, pues no hay razón valedera para modificarlo, encaja perfectamente al caso que se analiza, por lo que, en tal virtud, el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura. Pero, con todo, es de advertir que, si en gracia de discusión, se admitiese la deprecada aplicación del Acuerdo 049 de 1990, se observaría que el causante cotizó, entre el 19 de octubre de 2003 –cuando falleció- y el 19 de octubre de 1983 (20 años anteriores), un total de 215.7143 semanas (fls.107 y ss), lo cual no satisface los requisitos de densidad exigidos por el artículo 12 de dicha preceptiva: 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o mil en cualquier tiempo.

Es de señalar, de otro lado, que en el libelo inicial se alega que dicho Acuerdo “ exige que el causante haya cotizado al menos 300 semanas al momento de su fallecimiento” (fl. 2), lo cual es predicable respecto de la pensión de invalidez prevista por el artículo 6° ibidem, circunstancia en la que no se hallaba el afiliado fallecido Edgar Posada Rozo o, por lo menos, así no se alegó en el libelo genitor, aun cuando, sin explicación al respecto, se invocara la aplicación del mencionado artículo 6°.

Es por lo anterior que los cargos son infundados, por lo que no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00), MONEDA LEGAL. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por DOLLY ESTHER ZARRATE FIERRO, en su propio nombre y en representación de sus menores hijas IRAIDA ANDREA Y DEYANIRA POSADA ZARRATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2.800.000.00). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 20