República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 42642 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicación No. 42642 Acta No. 05 Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RODOLFO MORA CARVAJAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de julio de 2009, en el juicio promovido por el recurrente contra ECOPETROL S. A. I.- ANTECEDENTES En cuanto interesa al recurso se precisa señalar que el demandante reclama que después de declarar que la relación con la demandada estuvo regida bajo un contrato de trabajo a término indefinido; se condene a la empresa al pago del beneficio del 4% (…) de conformidad con lo previsto en el artículo 4.3.4. del Acuerdo 01 de 1977, teniendo en cuenta la proporción del tiempo de servicio;

Reliquidar el auxilio de cesantías y sus intereses y las demás prestaciones sociales legales y extralegales definitivas reconocidas a la terminación del contrato de trabajo, incluyendo para su liquidación, el tiempo total de servicios (58 días perdidos) y la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluidos los pagados en la liquidación final de prestaciones sociales o con anterioridad a su retiro del servicio.

La demandada deberá liquidar las diferencias que resulten por efecto de esta reliquidación; Liquidar para efectos de futuro y soló para mejorarla mi pensión de jubilación teniendo en cuenta(…) teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, devengados en el último año de servicios …con base en lo ordenado en los artículos 7, 97, 104, 109 y 118 de la Convención Colectiva (…)vigente a 1º de enero de 2001, Ecopetrol deberá ser condenada a pagar todas las diferencias pensionales adeudadas.;

Reliquidar, con base en la convención colectiva de trabajo, la bonificación por jubilación y a pagar la diferencia que resulte en su favor(…); Pagar la indemnización moratoria; pagar el IPC sobre cada obligación mensual vencida y no cancelada(…); pagar los intereses moratorios(…); (…)derechos que resulten probados ultra y extra petita. En procura de sustentar sus peticiones refiere que fue vinculado por Ecopetrol en calidad de aprendiz durante dos años al cabo de los cuales y a partir del 6 de junio de 1983 hasta el 3 de agosto de 2004, prestó sus servicios bajo contrato de trabajo de carácter indefinido; el 1 de marzo de 2000 fue promovido a la nómina directiva de Ecopetrol, razón por la cual a partir de dicha fecha se le aplicaban las disposiciones especiales contenidas en el Acuerdo 01 de 1977; que existe en la entidad una organización de carácter sindical denominada Unión Sindical Obrera- USO, que ha suscrito con la empresa diferentes convenciones colectivas, en las que se consagran diversas prerrogativas para los trabajadores, entre ellas la de la pensión de jubilación y la correspondiente bonificación por jubilación; el día 3 de agosto de 2004, comunicó a la demandada su decisión de renunciar a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977, con el propósito de que se le reconociera su pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de trabajo con vigencia para dicha fecha; por lo que la empleadora le reconoció la señalada prestación a partir de dicha fecha y con fundamento en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo, pero sin incluir en su liquidación todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio y en la liquidación final de prestaciones sociales; que el salario promedio devengado en el último año corresponde a la suma de $7.088.711; observa de igual manera haber prestado sus servicios de manera ininterrumpida durante 23 años y 5 días por lo que le extraña la exclusión que del tiempo de servicio hiciera la empresa de 58 días como “días perdidos” sin ninguna justificación legal, aparte de no incluirse en la liquidación la totalidad de los factores que debían computarse al efecto de la liquidación de prestaciones sociales y en concreto, en relación con la primera mesada pensional en la cual se dejaron de incluir algunos conceptos tales como sobre tiempo, vacaciones en tiempo, vacaciones en dinero, bonificación semestral, bonificación por jubilación, bonificación plan de emergencia, ajustes y/o retroactivos, Prima de servicios, plan quinquenal y tiempo regular; así como la totalidad de los valores percibidos por prima de habitación y prima de vacaciones, y al final la primer mesada pensional debía corresponder a la suma de $5.715.273.

La empresa al contestar la demanda., y oponerse a la totalidad de las pretensiones, enfatiza en la incompatibilidad de la aplicación de ambos regímenes es decir, la convención colectiva de trabajo y el Acuerdo 01 de 1977 por lo que le fueron reconocidas las prestaciones de la primera cuando se encontraba amparado por sus normas y luego los beneficios que se desprendían del último estatuto, atendiendo el principio de inescindibilidad.

Propone como excepciones las de prescripción e inexistencia del derecho alegado. Absuelve el juez del conocimiento a la demandada de las súplicas formuladas en su contra. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La resolución confirmatoria, suscitada por el recurso que impetrara el demandante, emerge como epílogo del razonamiento que encuentra por fuera de controversia la existencia del contrato de trabajo y sus extremos temporales, en consideración a que la decisión que adoptó el juzgador de instancia, en este sentido no fue recurrida por las partes en litigio ni se manifestó contra ella inconformidad alguna.

De acuerdo a lo anterior el ad quem establece que el actor prestó sus servicios en calidad de aprendiz por el término de dos (2) años, vinculado a través de contrato de trabajo a término indefinido entre el 6 de junio de 1983 y el 3 de agosto de 2004. Aborda entonces el primero de los temas sometidos a su decisión, esto es, la aplicación del Acuerdo 01 de 1977 para lo cual trascribe: “ Artículo primero: Este acuerdo constituye parte integrante de los contratos individuales de trabajo del personal directivo, técnico y de confianza, con contrato a término indefinido y sólo se aplicará a quienes voluntariamente se adhieran a él. “ Y el “ Artículo sexto: Ningún empleado podrá, simultáneamente, disfrutar de la convención colectiva de trabajo que la empresa tenga suscrita con su sindicato y del régimen salarial y prestacional.” Destaca que, si bien no fue aportada al proceso prueba de la adhesión del demandante al referido Acuerdo, el cargo ostentado por él y la modalidad del contrato que lo vinculaba a la demandada, aparte de que la empresa no se manifestó con relación a este punto al contestar la demanda (f. 424 a 426); que al actor le era aplicable el Acuerdo 01 de 1977, en arreglo a lo dispuesto en su artículo primero. De igual manera encuentra indudable la incompatibilidad en la aplicación de los dos regímenes, esto es, el convencional y el señalado Acuerdo 1 de 1977, Para aquellos trabajadores que se acogieran voluntariamente a las disposiciones de la convención colectiva de trabajo.

En razón a lo expuesto, dice, no encuentra la Sala de Decisión asidero alguno de la petición del demandante, tendiente a que le sea aplicado en la liquidación final de prestaciones sociales el Acuerdo cuyas apartes se trascribieron, cuando de conformidad con la documental que se allega a folio 81 del expediente es manifiesto que renunció expresamente a las disposiciones del mismo, con el fin de disfrutar de los beneficios de la convención colectiva de trabajo.

No halla compatible el colegiado con la buena fe que el actor, con el pleno conocimiento de la imposibilidad de la aplicación simultánea de las dos preceptivas, pretenda recibir en su beneficio los efectos de ambas disposiciones, entre otras cosas porque dicho proceder quebranta sin duda la inescindibilidad de las disposiciones convencionales cuya aplicación debe ser efectuada íntegramente por el juez a quien no le es dable seleccionar disposiciones diferente de dos o más normativas, incompatibles entre sí, porque de así hacerlo, fungiría como creador de una tercera ley, inaplicable por supuesto, a la relación jurídica existente entre las partes.

En vista de lo discurrido encuentra razones para confirmar la decisión que, en este punto, se le somete a estudio pues es innegable que al trabajador demandante le fue aplicado el Acuerdo 001 de 1977 hasta la fecha en que renunció expresamente a él (3 de agosto de 2004) y las prestaciones que a partir de ese momento se causaron a su favor, incluida la pensión de jubilación y la liquidación final de prestaciones sociales las que se ajustaron a lo dispuesto en la convención colectiva.

Emprende a continuación la inconformidad del recurrente con la decisión que en cuanto a la reliquidación pensional efectuara el a quo, esto es que, contrario a lo reclamado, la empresa si tomó al efecto la totalidad de los factores de salario. A este propósito examina la correspondiente liquidación final de prestaciones sociales, para advertir que en ella se incluyeron los siguientes conceptos: Prima de habitación ($3.027.733);

Prima de Vacaciones: ( $2.345.133); Plan quinquenal: ($1.407.080); Horas extras: ($1.058.921); Bonificación por jubilación: ($797.311). No se ajusta a la realidad procesal entonces, dice el superior, el señalamiento del apelante, según el cual y a los propósitos de la liquidación pensional, la demandada no tuvo en cuenta, justamente, los conceptos y valores atrás trascritos.

Agrega que si bien los valores tomados por la empresa resultan inferiores a los realmente devengados, no aporta (el demandante) al expediente los parámetros comparativos exactos en los que se apoya, circunstancia que impide (…) pronunciarse en tal sentido. Ocupa seguidamente su atención el tópico relativo a los 58 días descontados al actor y con este fin acude a la documental visible a folios 87 y 88 respecto a los cuales indica su condición no remunerada, por tal razón no tenidos en cuenta al momento del cálculo final de prestaciones sociales, y el no oponerse el demandante a la sumatoria de ellos, ni a los motivos en que se fundaron las ausencias, sin embargo afirma que los días en que la empresa se encontraba en paros o mítines su ausencia al lugar de trabajo, se debió, posiblemente, a que le impidieron la entrada a las instalaciones de la empresa.

Bien podría explicar la ausencia al trabajo la imposibilidad del ingreso del demandante a su trabajo la celebración de paros o mítines, más una simple alusión a ser “ posible” que la inasistencia a trabajar tuviera dichas causas por si misma no es suficiente para su justificación ya que debe demostrar con medios de prueba suficientes y contundentes los hechos concretos que le impidieron el ingreso a su lugar de trabajo.

Entonces al advertirse que no obra prueba tendiente a demostrar que el ingreso del demandante a la empresa accionada le era impedido por los manifestantes, en las fechas señaladas en la documental antes mencionada, comparte la Sala lo analizado por el a quo(…). Finalmente, no encuentra razón al recurrente en cuanto a su discordancia con respecto a la valoración que hiciera el a quo, en relación a la Bonificación por jubilación establecida en la convención colectiva art. 121 (f. 113 a 190), pues contrario a lo sostenido por el apelante la señalada prestación si fue liquidada no sólo con el salario ordinario por el percibido, sino también con las horas extras y el tiempo suplementario que de acuerdo con lo establecido en la convención, no forma parte de dicha clase de salario.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN Como disintiera el demandante de las resoluciones colegiadas impetra contra ellas recurso extraordinario con la finalidad de que esta Sala de la Corte case en su totalidad la sentencia acusada, en cuanto confirmó totalmente la de primera instancia. En instancia solicita revocar en su integridad la determinación del juez de primer grado que absolvió a la demandada y en su lugar proferir condena conforme a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, emplaza la acusación en único cargo de vía indirecta que denomina primer cargo: Acusa la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICAClÓN INDEBIDA de los artículos 128 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 29 del Decreto 062 de 1970, en relación con el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de ECOPETROL S.A. para regular las condiciones de trabajo de algunos de sus empleados directivos y los artículos 127, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 470, 471, 476, 477 y 479— 2 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo en relación con los artículos 7, 59, Q6, 97, 104, 109 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL” (Ho y ECOPETROL S.A.) y la UNIÓN SINDICAL OBRERA “USO”, vigente entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada automáticamente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo — también por falta de aplicación — en armonía con los artículos 1°, 3°, 5°, 8°, 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 27, 65, 132, 134, 138, 139, 141, 142, 143, 144, 149, 216, 249, 250, 258, 259, 266, 276, 289, 292, 294 del mismo Estatuto Laboral, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1 2 4 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.

NOTA: La Convención Colectiva de Trabajo se considera violada en relación directa con los artículos 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 38, 39, 53 y 55 de la Constitución Política de Colombia. El anunciado quebrantamiento se produjo a causa de evidentes errores de hecho por falta de apreciación en unos casos e indebida apreciación en otros, de las pruebas allegadas al proceso, los cuales se precisan así: Refiere que el primero de los errores en los que incurrió el ad quem fue desconocer que al trabajador se le aplicó el Acuerdo 01 de 1977, hasta el momento en que manifiesta su voluntad de terminar la relación laboral y renuncia a la aplicación de dichas disposiciones y, a partir de ella, quedó amparado bajo las cláusulas de la Convención Colectiva dentro de las cuales se encontraba la que consagraba la pensión de jubilación que fuera solicitada, con conocimiento del empleador, y reconocida por éste.

No se reclama, entonces, como lo dice el ad quem, la aplicación simultánea de ambos regímenes. Centra su discusión en torno al planteamiento de la segunda instancia al señalar que ésta incurre en la equivocación de desconocer que el demandante renunció en forma voluntaria a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977, y que ECOPETROL S.A. estaba obligada a liquidar sus prestaciones sociales definitivas, con base en esta norma, que rigió su vida laboral hasta el momento de la renuncia. Luego, roto legalmente el vínculo con este Acuerdo, entró a operar la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época, cuya aplicación era obligatoria por mandato de los artículos 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, por decisión bilateral del empleador y del trabajador, por conveniencia mutua y porque así se han reconocido y pagado ya otras pensiones, teniendo en cuenta para el efecto, el total de los salarios devengados por el Señor RODOLFO MORA CARVAJAL, en el último año de servicios.

Reproduce de manera seguida aparte de la sentencia referente para destacar el ya advertido, en su criterio error del superior que considera pretensión del actor la aplicación simultánea de dos regímenes excluyentes entre sí.: el contenido en el Acuerdo 01 de 1977 del cual era beneficiario al formar parte de la nómina de directivos y el consagrado en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la USO y ECOPETROL (…).

Enumera 19 desatinos de orden fáctico, que en su sentir, cometió el tribunal asociados a no acreditar el ad quem, estándolo, que el demandante, recibió por conceptos que integran la base de su liquidación de prestaciones sociales y en concreto de la pensión de jubilación, tales como, salarios, horas extras diurnas y nocturnas, descansos y dominicales, vacaciones y auxilio de vacaciones, subsidio de arriendo, bonificaciones mensuales, semestrales y anuales, etc., para un promedio salarial del último año de $94.530.250, de los cuales $63.177.453, constituyen la base salarial anual para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $5.264.788 y no a $4.335.530, como se consideró equivocadamente.; de igual manera no halló demostrado que el actor renunció a la aplicación del Acuerdo 01 de 1977, normatividad que reguló la relación laboral con la demandada hasta el día de su renuncia y que sólo, para el reconocimiento pensional se acoge a la convención colectiva, a partir del día siguiente a la fecha de la terminación del vínculo de trabajo; estando acreditado, no dio por demostrado, que la liquidación del auxilio de vacaciones, la prima de vacaciones en dinero, el auxilio de la cesantía y sus intereses no fueron liquidados por todo el tiempo laborado; y tampoco dio por probado, no obstante estarlo, que lo devengado por concepto de salario básico, horas extras dominicales, prima de habitación o de arriendo y prima de vacaciones o auxilio de vacaciones fue superior a la suma de dinero que tuvo en cuenta a demandada al realizar su liquidación final.

En la demostración del cargo afirma el recurrente que su vida laboral fue regulada hasta su renuncia por el Acuerdo 01 de 1977, normatividad aplicada por la empresa en la liquidación de sus prestaciones y salarios correspondientes al último año de servicios prestados; que en dicho cálculo la demandada no tuvo en cuenta dentro del salario alguno de los valores devengados por el trabajador y al efecto presenta recuadro en el que relaciona sumas que dice recibidas desde el 15 de agosto de 2003 hasta la misma fecha del 2004, por un valor total de $94.530.250,00 de los cuales excluyendo las sumas que no tienen connotación salarial $63.177.453, constituyen la base para liquidar las prestaciones sociales definitivas y en tal razón, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $5.264.788 y no a $4.335.530.

Alude luego al Decreto 62 de 1970 que aprueba los estatutos de la demandada, para trascribir al efecto el artículo 29 del mismo conforme al cual las relaciones de la petrolera con sus servidores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y referir que el 249 del estatuto aboral contempla la liquidación del auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por año de servicio y proporcional por fracción; de igual manera reproduce el artículo 253 del CST y subraya de él la expresión promedio de lo devengado; para luego copiar los artículos 127 y 128, que definen la noción de salario para distinguirla de los conceptos excluidos de la misma.

En adelante y después de manifestar que la demandada tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por quien fuera su trabajador pero tomó valores inferiores a los realmente percibidos (f. 19 del cuaderno de la Corte), pasa a efectuar la siguiente descripción: Por concepto de “descanso trabajado”, “dominicales y/o festivos”, “sobretiempo diurno convencional”, “sobre tiempo diurno dominical y/o festivo”, “sobretiempo nocturno convencional”, “sobre tiempo nocturno dominical y/o festivo”, reunidos por la Empresa en el concepto de “EXTRAS DOMINICALES”, que aparece relacionado en el documento denominado GANANCIAS ULTIMO AÑO DE SER VICIO PARA PENSIÓN DE Jubilación (Folios 95 y 170 del expediente), el demandante percibió un promedio de $1.081.541; no obstante la empresa tuvo en cuenta la suma de $1.058.921 por este concepto, como se evidencia al examinar los comprobantes de pago de salarios visibles a folios 41 a 71 del expediente.

Por concepto de prima de vacaciones ECOPETROL incluyó $188.235, cuando en realidad el promedio devengado por el demandante ascendió a la suma de $390.909 por este concepto, como lo evidencia el comprobante de pago correspondientes al 15 de agosto de 2004, que se refiere a la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 71). Por concepto de prima de habitación, la suma tomada por la Empresa es $150.132 mientras que el promedio realmente devengado corresponde a $252.394, como lo demuestran los comprobantes de pago correspondientes al último año laborado.

(Folios 47 a 71 del expediente). En relación a la liquidación de la pensión de jubilación, subraya que: Los rubros percibidos por el trabajador en el último año de servicios sumaron en total $94. 530.250. De estos pagos, se descuentan los valores cancelados por concepto de cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones, los cuales no constituyen factor salarial.

Excluidos los factores no constitutivos de salario, para efecto de liquidar la pensión de jubilación a favor del demandante, el total anual devengado, fue de $63. 177.453, con un promedio mensual de $5.264. 788, como lo demuestra la siguiente relación resumida: Sin embargo, la Empresa liquidó la pensión de jubilación reconocida al demandante, con un total anual de $52.026.362 (folios 82y 466 del expediente) y un promedio mensual de $4. 335.530.

En resumen, ECOPETROL S.A., liquidó los derechos del demandante sobre una base salarial de $52.026.362, para un promedio de $4. 335.530. El demandante demuestra que la base salarial asciende a $63.177.453, para un promedio de $5.264.788. A continuación realiza las siguientes consideraciones: Mediante Decreto 1760 del 26 de junio de 2003, por el cual Los yerros de hecho anotados por la falta de apreciación de pruebas documentales, como se indica, condujo a la falta de aplicación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica cuál es la base para liquidar una pensión de jubilación, por mandato expreso del artículo 29 del Decreto 062 de 1970, La norma del C.S. T señala: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe e! trabajador en dinero o en especie como ‘contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones” (Destaqué); sin embargo, es del caso tener en cuenta, que además de las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por tener la condición de Trabajadores oficiales, los servidores de ECOPETROL S.A., también tienen la posibilidad de celebrar Convenciones Colectivas de Trabajo, en ejercicio del derecho de Asociación Sindical y negociación colectiva, con el propósito de mejorar sus condiciones laborales.

Luego al referirse a la Convención Colectiva a los efectos de su disertación: Al expediente se allegó copia de la Convención Colectiva suscrita entre ECOPETROL S.A. y la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo “USO”, vigente entre el 1° de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002, prorrogada en los términos del artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo, con la correspondiente constancia de depósito ante el Ministerio de la Protección Social, por lo que en los términos de los artículos 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, esta norma convencional es ley para las partes y sus disposiciones rigen los contratos de trabajo, como el de mi mandante, para mejorar las condiciones laborales de los trabajadores vinculados con la empresa.

En este acuerdo convencional, respecto de los factores de salario se dispuso.’ Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley “. (Artículo 118) Y en cuanto a la Pensión de jubilación, el artículo 109 señala: “La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente a setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de cincuenta (50) años le hayan prestado servicios, por veinte (20) años o más, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo.

Con todo, la Empresa reconocerá la pensión plena a quienes habiendo prestado servicios por más de veinte (20) años, reúna setenta (70) puntos en un sistema en el cual cada año de servicio a Ecopetrol equivale a un (1) punto y cada año de edad a otro punto “. (Resaltado en la copia) Las normas convencionales son claras. “todas tas primas y subvenciones” que reciba el trabajador de ECOPETROL constituyen salario, y la pensión de jubilación corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios, es decir, todo lo que constituye salario, para un trabajador de dicha empresa, devengado en el último año de servicios.

Solo pueden excluirse los factores taxativamente señalados en la Convención Colectiva de Trabajo. Y ello no puede ser de otra manera, porque estos son los derechos y garantías mínimas creadas convencionalmente a favor de los trabajadores de ECOPETROL y sus familias, pactadas de manera clara y enfática al dar el alcance de “LEY”, a las normas convencionales pactadas entre las partes.

El concepto “último año de servicios “, en este caso corresponde al último período de trescientos sesenta y cinco días durante los cuales el demandante laboró al servicio de la entidad, lo que significa que todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en dicho período, se deben incluir en el promedio que sirve de base para determinar el valor de la pensión de jubilación. Finaliza refiriendo que Si se hubieran tenido en cuenta los hechos narrados en la demanda, debidamente probados como se señala en el cargo y aplicado correctamente las normas citadas en la proposición jurídica, el salario promedio para la liquidación de las prestaciones sociales definitivas, especialmente el auxilio de cesantías y sus intereses y la pensión de jubilación, reconocida al demandante, habría sido de $5.264. 788 y no de $4.227.510 y $4.335.530, respectivamente.

LA RÉPLICA.- No existe la posibilidad de hacer una selección de los beneficios previstos en las dos normas (Acuerdo 01 de 1977 y Convención Colectiva), señala el antagonista del recurso, Ecopetrol obró de acuerdo con la ley laboral vigente en la liquidación del contrato de trabajo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No puede la Sala emprender el análisis de la acusación que se le ha propuesto al incurrir la censura en diferentes y graves desatinos técnicos como se explica a continuación: La determinación colegiada se encuentra soportada en diversas columnas, a saber: 1) Ambos regímenes, Acuerdo 01 de 1977 y Convención colectiva de trabajo, son incompatibles; 2) En virtud del principio de inescindibilidad no puede el juez, seleccionar disposiciones diferentes de dos o más normativas, incompatibles entre sí; 3) Que, contrario a lo reclamado, la empresa si tomó al efecto la totalidad de los factores de salario; 4) Si bien los valores tomados por la empresa resultan inferiores a los devengados no aporta (el demandante) al expediente los parámetros comparativos exactos en los que se apoya,; 5) No demuestra el demandante haberse encontrado imposibilitado para trabajar o en efecto haber laborado los 58 días no remunerados y en tal virtud no tenidos en cuenta para la liquidación final; 6) La Bonificación por jubilación sí fue liquidada no sólo con el salario ordinario por el percibido, sino también con las horas extras y el tiempo suplementario que de acuerdo con lo establecido en la convención, no forma parte de dicha clase de salario.

Del ataque que el cargo comporta emergen indemnes algunos de los señalados pilares al obviar el recurrente, en un primer término, la consideración del ad quem conforme a la cual no encontraba demostrada la justificación que alegara el demandante respecto a los 58 días perdidos, a efecto de computar el tiempo total de servicio no tenidos en cuenta por la empresa a los propósitos de la liquidación; este dislate de la censura se revela como de la mayor importancia toda vez que por sí mismo tiene la virtualidad de determinar la inviabilidad de la acusación, en razón a constituirse este término en el elemento esencial del cálculo demandado.

De igual importancia aparece la inobservancia de la impugnante al ignorar en su ofensiva a la decisión colegiada la reflexión que esta realizara en cuanto a establecer que en efecto, y contrario a lo expuesto en la demanda, la empresa si tomó, a los propósitos de la liquidación, la totalidad de los factores salariales; circunstancia que no controvierte y de manera opuesta acepta (f. 19 del cuaderno de la Corte), después de manifestar que la demandada tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por quien fuera su trabajador pero tomó valores inferiores a los realmente percibidos; mutando así el que fuera petitum de la demanda inicial para perseguir ya, en ámbito de casación, la señalada reliquidación a partir de la premisa según la cual el superior se equivoca al no establecer que los valores tenidos en cuenta por la empresa fueron inferiores a los que debían corresponder.

Así mismo y ya en razón a la única vía escogida para derruir la determinación colegiada, quedan sin ataque las disquisiciones del juez plural en torno al principio de inescindibilidad, que no le permiten a su juicio seleccionar disposiciones diferentes de dos o más normativas, incompatibles entre sí; - diferente a la aplicación simultánea que no pretende, según sus palabras, la impugnante- que conduciría a razonamientos de estricto derecho para los que el recurso no trazó la vía adecuada.

Lo discurrido anteriormente deja en evidencia la trasgresión de la regla técnica conforme a la cual es deber del recurrente atacar la totalidad de los soportes sobre los que se edifica la sentencia que se impugna, como con frecuencia lo advierte la Sala: “El ejercicio cabal e idóneo del recurso extraordinario de casación, implica para la parte recurrente la obligación de destruir razonadamente los temas sobre los cuales el juzgador de alzada forma su convencimiento, ya que la sentencia judicial que a través de su empleo procura anularse, se entiende acertada y ajustada a la ley, de manera que lo que con él se controvierte es precisamente la legalidad que la protege y ello indiscutiblemente no se consigue con planteamientos ajenos a la providencia cuestionada o con consideraciones subjetivas de la parte que intenta imponer su razón sin tener en cuenta a naturaleza propia del recurso.”.-Sentencia radicación 27322 del 15 de agosto de 2006.

Bastaría lo discurrido para fundar la desestimación del recurso impetrado mas no se deja pasar inadvertidas otras deficiencias técnicas en las que se acude a un razonamiento jurídico extraño a la vía de los hechos en el que se apela al texto de las normas del Código Sustantivo del Trabajo para establecer los conceptos del salario, liquidación del auxilio de cesantías que no conducen de manera eficaz a derruir los cimientos fácticos de la determinación atacada.

No resulta fundado el cargo. No se casará la sentencia. Costas a cargo del recurrente; al efecto se fijan agencias en derecho en la suma de Tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de julio de 2009, en el juicio promovido por RODOLFO MORA CARVAJAL contra ECOPETROL S. A. Costas a cargo del recurrente; al efecto se fijan agencias en derecho en la suma de Tres millones de pesos ($3.000.000).

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 23