32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 42641 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 42641 Acta No. 08 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil doce (2012) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de julio de 2009, dentro del juicio ordinario laboral que en su contra promovió CLARA LAURA GUTIÉRREZ DE OSPINO.
ANTECEDENTES El Instituto controvierte la sentencia recurrida en casación, confirmatoria de la condenatoria proferida, el 14 de julio de 2008 por la Juez 17 Laboral del Circuito de Bogotá. En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es de señalar que el Instituto concedió a la accionante pensión de invalidez, estructurada esta condición desde el 17 de junio de 2003 (fl. 90), efectiva a partir del 4 de noviembre de 2004 (cuando se retiró del servicio público), en la que aplicó un porcentaje del 73.50% sobre un ingreso base liquidación de $603.255.oo, todo lo anterior conforme a la Resolución 032165 de 15 de agosto de 2006, en la cual se señalan las resoluciones que la antecedieron y sobre las que tenía que definir algunos aspectos (fls. 89 a 92).
La accionante demandó, en síntesis, y para lo que concierne al recurso, que la pensión de invalidez se le concediera en un monto del 75% y con estimación de todo su tiempo cotizado correspondiente a 30 años 2 meses y 15 días laborados al Estado, porque se le había concedido pero con un IBL menor y con estimación de menos tiempo. La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS, y compensación. Las instancias culminaron en la forma antecitada.
La a quo condenó al ISS a reconocer y reliquidar la pensión de la actora a partir del 17 de junio de 2003 en cuantía inicial de $452.441.25, más aumentos legales, efectiva a partir del 4 de noviembre de 2004, más diferencias debidas, con indexación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, mediante la sentencia gravada, determinó que el porcentaje a aplicar al IBL no discutido de $603.255.oo era de un 75%, derivado de haber cotizado 1510 semanas, por lo que, por las primeras 500 se tenía derecho a un 45% y, por las restantes 1010 se adicionaba un 30.3%.
Argumentó así: “CONSIDERACIONES PENSIÓN DE INVALIDEZ. Pretende la demandante la reliquidación de la pensión de invalidez de origen común en cuantía igual al 75% del IBL del último salario devengado, a lo cual se opone la demandada por haber sido ya reconocida la pensión. Como quiera que no fue objeto de apelación el monto del Ingreso Base de Liquidación definido por el a-quo, la Sala se atendrá a lo resuelto en la sentencia de primera instancia que lo determinó en $603.255, IBL sobre el cual se deberá liquidar la pensión de invalidez de la actora (folio 198).
La controversia que debe resolver la Sala en esta instancia, se centra entonces en definir el porcentaje que se debe aplicar al Ingreso Base de Liquidación al momento de determinar el monto de la pensión de invalidez, dado el tiempo cotizado al régimen general de pensiones, por ser éste el objeto de la apelación. Como la invalidez de la accionante se estructuró el 17 de junio de 2003 (folio 188), la norma aplicable para determinar el monto o porcentaje de la pensión de invalidez es el artículo 40 de la ley 100 que establece:.
"MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66% " De las pruebas del expediente se observa que la demandante cotizó al ISS un total de 10.572 días que equivalen a 1.510 semanas, tal como lo dice expresa y claramente la Resolución 032165 del 15 de agosto de 2006 (folios 89 a 92), mediante la cual se concedió a la actora pensión de invalidez de origen común, lo que desvirtúa el fundamento de la apelación en este punto; como también obra la calificación de la perdida de capacidad laboral emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, mediante la cual se determinó como porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante el 54,25%, (folios 186 a 188), la consecuencia necesaria es que el monto o porcentaje que se debe aplicar sobre el IBL es del 75%, pues si cotizó 1510 semanas y por las primeras 500 tiene derecho a un 45%, por las restantes 1010 semanas se debe adicionar un 30,3%, lo que arroja una cifra superior al 75% (75,3%), que es el monto máximo permitido en la ley.
De lo anterior resulta como valor de la pensión de invalidez de Clara Laura Gutiérrez de Ospino la suma de $452.441,25 tal como acertadamente lo definió la Juez de primera instancia cuya sentencia se confirma. COMPENSACIÓN. La demandada solicita que se declare esta excepción, sin embargo, no expone las razones por las cuales esta excepción pudiera declararse probada, lo que es suficiente para desestimar su pretensión. Pero de todas formas, vista la resolución que reconoció la pensión, se observa que si bien la demandante ha recibido mesadas pensionales desde el 4 de noviembre de 2004, este hecho no la hace deudora de la demandada pues los pagos se han efectuado en un valor inferior al que corresponde como quedó definido; además la sentencia de primera instancia en su numeral segundo condenó al pago de la diferencia entre lo pagado y la liquidación ordenada, con lo cual se definió una eventual condición de deudores recíprocos, razón suficiente para negar la excepción de compensación. Costas a cargo de la demandada en la apelación.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la casación total del fallo recurrido, para que en instancia se revoque íntegramente la de la quo, y se absuelva de todas las pretensiones. Con tal derrotero presenta un cargo, por vía indirecta, que no fue destinatario de réplica. CARGO ÚNICO Planteado de la siguiente forma: “Capítulo VI. El cargo único La decisión acusada VIOLÓ INDIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 38, 39 (modificado por los artículos 11 de la Ley 797 de 2003 y 1° de la Ley 860 de 2003) y 40 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, debido a que el Tribunal incurrió en los siguientes ERRORES DE HECHO: • Dar por evidenciado, a pesar de no estarlo, que el actor cotizó 1.510 semanas válidas y efectivas al Seguro Social. • No dar por probado, estándolo, que el actor sólo sufragó 1.472 semanas válidas y efectivas al Seguro Social.
La evidencia erróneamente estimada por parte del ad quem: 1. La Resolución número 032165 del 15 de agosto de 2006 (folios 89 al 92 del primer cuaderno del expediente). Capítulo VIl. La demostración del cargo De acuerdo con el fallo del juez colegiado, " se observa que la demandante cotizó al ISS un total de 10.572 días que equivalen a 1.510 semanas ( ), la consecuencia necesaria es que el monto o porcentaje que se debe aplicar sobre el IBL es del 75% ".
(Folios 217 y 218 del primer cuaderno del expediente). El Tribunal incurrió en un evidente, mayúsculo, grosero y trascendental yerro al analizar la Resolución número 032165 del 15 de agosto de 2006 (folios 89 al 92 del primer cuaderno del expediente) ya que, si bien la actora tuvo una pérdida de origen común de su capacidad laboral del 54.25%, la mencionada Resolución expresó claramente, situación que valoró equivocadamente el ad quem: “Que revisado el reporte de semanas (…) luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 por cuanto existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo, se estableció que el asegurado acredita un total de ( ) días válidamente cotizados al ISS.
( ) El asegurado cotizó 10310 días representados en 1472 semanas para el sistema general de pensiones ". (Folio 90 del primer cuaderno del expediente). Por lo tanto, es absolutamente indiscutible que el juez de apelación pasó por alto que, de acuerdo con la Resolución número 032165 del 15 de agosto de 2006 la asegurada Gutiérrez de Ospino tenía períodos de afiliación no cancelados y, otros, sufragados en forma extemporánea, tardía, sin la cancelación de los respectivos intereses de mora.
En consecuencia, no se podían sumar en forma simple y mecánica los tiempos de afiliación de la actora debido a que se requería realizar un proceso de imputación de pagos según lo establecido por el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999. Una vez realizado el necesario y obligatorio, por mandato legal expreso, proceso de imputación de pagos, se determinó que la demandante sólo tenía 1.472 semanas válidas y efectivas cotizadas al Seguro Social, las cuales, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, literal a), la hacen acreedora a recibir una pensión de invalidez cuyo monto es del 73.50% del ingreso base de liquidación.” NO HUBO RÉPLICA CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha de destacarse, en primer lugar, la incongruencia entre el alcance de la impugnación, que propende por casación total de la sentencia recurrida y absolución, en instancia, respecto de todas las pretensiones, cuando del desarrollo del cargo se infiere que no se discute la concesión de la pensión sino el porcentaje aplicado al IBL.
Al materializar el recurso de casación con la respectiva demanda, a lo que se restringe aquél es a una diferencia en la tasa de reemplazo, pues, mientras que la censura, hace eco de la Resolución 032165 de 15 de agosto de 2006 (fl. 91), que lo fijó en un 73.50%, el Tribunal consideró que era de un 75% sobre el ingreso base liquidación, éste no discutido ($603.255) (fl.218).
El censor alega que el ad quem dio por evidenciado, sin estarlo, que la accionante cotizó 1510 semanas válidas y efectivas al Seguro Social y que, en cambio, no tuvo por acreditado que solo le sufragó 1472 del mismo carácter. Y arguye que tal yerro provino de la errónea estimación de la Resolución 032165 del 15 de agosto de 2006 (fls. 89 al 92 cdno de instancias), porque aseveró que la demandante había cotizado al ISS un total de 10572 días, equivalentes a 1510 semanas, cuando dicho acto había aludido a la existencia de períodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se hubiera pagado el interés respectivo y que el asegurado (sic) había cotizado 10310 días representados en 1472 semanas para el sistema general de pensiones, por lo que no se podían sumar aquéllos en forma simple y mecánica sino que, previo el proceso de imputación de pagos previsto por el Decreto 1818 de 1996, modificado por el Decreto 1406 de 1999, el monto de su pensión era de 73. 50 del IBL.
El cargo no ha de prosperar. En efecto es de recordar que el error de hecho (dar algo por probado que, en realidad no lo está, o no dar por acreditado lo que sí lo está) debe aparecer configurado de una manera absolutamente evidente, coruscante, indiscutible, ostensible, lo cual acá, realmente, no se da, puesto que mientras que la alusión a las 1472 semanas, que el casacionista truncamente transcribe, se hace en la resolución de marras en un párrafo relativo a la fidelidad al sistema, lo cual puede llevar a la incertidumbre o duda sobre si se refiere a la totalidad de semanas cotizadas al sistema pensional, o si a la totalidad cotizada en el lapso de fidelidad, en ese mismo documento se deja sentado que “… el tiempo cotizado a otras entidades de previsión del sector público y el cotizado al ISS, acredita los 10572 días. ” (fl. 90), por lo que, entonces, mal puede decirse que exista error de estimación de este documento por parte del sentenciador, en el grado requerido para estructurar la categoría conceptual de yerro fáctico.
Además, es de destacar que el Tribunal, para llegar a la conclusión a la que arribó sobre el número total de semanas cotizadas por la actora, no solo se fundamentó en la Resolución 032165 de 2006, invocada en el cargo, sino en las otras pruebas del expediente, tal como lo dice a folio 217: “ De las pruebas del expediente se observa que la demandante cotizó al ISS un total de 10.572 días que equivalen a 1510 semanas…”, lo que implicaba, para el censor, una labor, insoslayable, de un mayor análisis probatorio con el resto de medios de instrucción a efectos de evidenciar la equivocación enrostrada, lo cual no honró, y permite, entonces, que la sentencia se sostenga cimentada sobre el resto de pruebas no controvertidas.
Al no haberse acreditado que el ad quem cometiera el dislate fáctico endilgado, sin más hesitación se concluye que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la ausenta de réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de julio de 2009, dentro del juicio ordinario laboral que en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES promovió CLARA LAURA GUTIÉRREZ DE OSPINO. Costas conforme se expresó en la parte motiva.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGUBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 12