Expediente 42614 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No.42.614 Acta No.022 Bogotá, D.C., veintiséis de (26) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por DARÍO DE JESÚS HENAO GIRALDO contra la sentencia del 11 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el BANCO POPULAR S. A.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se condene al demandado al pago de la pensión de jubilación, a partir del 7 de mayo de 2006, en la cuantía establecida en la ley, previa actualización del promedio devengado en el último año de servicios. En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó servicios al Banco entre el 26 de noviembre de 1971 y el 19 de diciembre de 1992; su último salario mensual fue de $502.951,37; que nació el 7 de mayo de 1951, o sea cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2006; que durante todo el tiempo de servicios tuvo la condición de trabajador oficial y estuvo afiliado al ISS, no obstante tiene derecho a la pensión establecida en la Ley 33 de 1985; que la pensión debe actualizarse con base en los IPC vigentes a la fecha de terminación de la relación (índice inicial) y el momento de cumplimiento de los requisitos (índice final).

El Banco, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del actor; aceptó la prestación de servicios y sus extremos temporales, así como la fecha de nacimiento y la calidad de trabajador oficial del actor; adujo que el último salario promedio fue la suma de $262.291.22 y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y subrogación. III.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia de 14 de diciembre de 2007 en la cual, el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, absolvió de las pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del demandante, el ad quem en providencia de 11 de junio de 2009, revocó la absolutoria de primer grado, y en su lugar condenó al pago de la pensión reclamada, a partir de 7 de mayo de 2006, en cuantía inicial de $591.519, 29, con los incrementos legales, más las mesadas causadas, con la advertencia de que el banco debía seguir haciendo los aportes a los regímenes de salud y pensiones para que cuando el actor cumpla 60 años la pensión pueda ser compartida con el fondo al que el trabajador se encuentre afiliado, momento en el que solamente quedará a su cargo la diferencia entre una y otra, si la hubiere.

Dijo que el monto de la pensión lo determinaría de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como para la fecha en que esta ley entró en vigencia al trabajador le faltaban más de 10 años para cumplir los requisitos, tomó en cuenta la totalidad de las cotizaciones hechas en su vida laboral, desde diciembre de 1971, lo que dio como resultado un IBL de $788.692 y una mesada inicial de $591.519, 29.

Puntualizó que no puede aplicar la fórmula de actualización del Decreto 1748 de 1995, porque éste regula lo concerniente a los bonos pensionales. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada en lo referente a la cuantificación de la mesada inicial y al monto del retroactivo pensional, para que en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar condene al demandado a pagar una mesada inicial de $1.734.382,44, a partir de 7 de mayo de 2006, calculada en la forma prevista en el Decreto 1748 de 1995.

Por la causal primera de casación formula dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán conjuntamente en razón a que denuncian las mismas normas sustantivas, vienen enfilados por la misma vía y plantean argumentos similares. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía directa los: ….artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la ley 33 de 1985, así como los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración aduce que, al margen de cualquier asunto fáctico, el ad quem dejó de observar las nuevas directrices de la jurisprudencia nacional y aplicó literalmente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues respecto de las personas que adquieren el derecho a la pensión por más de 20 años de servicio a entidades del Estado de acuerdo con lo previsto en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 73 del Decreto 1848 de 1969, la base de la pensión no puede modificarse, haciendo la condición económica del trabajador más desfavorable.

Anota que el objeto del citado artículo 36 es preservar, para efectos del reconocimiento pensional, el valor real del ingreso que en su momento percibía el trabajador, en orden a facilitarle la conservación del nivel de vida que tenía cuando estaba en el servicio activo y de mitigar en su favor los efectos malignos de la devaluación monetaria.

Citó en su apoyo varias providencias de esta Corporación. VII. LA RÉPLICA Plantea que de la lectura del cargo se desprende que la acusación está mal orientada pues debió proponerse por interpretación errónea y no por aplicación indebida, como quiera que el ataque se construye con fundamento en la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala de fecha 8 de octubre de 2008, radicado 34.643.

Que de todas formas el entendimiento dado por el Tribunal a las normas sobre actualización de la mesada inicial es igualmente válido y por ende no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga. VIII SEGUNDO CARGO Denuncia la infracción directa “de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969 y 1 de la ley 33 de 1985, y los artículos 13, 48, 53, 228 y 230 de la C. Política, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 8º de la Ley 157 de 1887”.

En la demostración explica que el Tribunal ha debido acoger los pronunciamientos de esta Sala sobre la actualización del IBL en cuanto a que dicho ingreso está constituido por el promedio de lo devengado en el último año de servicios y que para su actualización debe aplicarse la fórmula consagrada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, conforme lo determinó la sentencia T – 098 de 2005 de la Corte Constitucional y los fallos de 4 de diciembre de 2007 y 13 de diciembre de 2008, radicados 31.391 y 31.222.

IX. LA RÉPLICA Reitera que la acusación ha debido proponerse por interpretación errónea en tanto se sustenta en la no observancia por el Tribunal de unos pronunciamientos de esta Sala sobre el tema de la actualización de la mesada inicial. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No son de recibo las objeciones del replicante para descalificar los cargos, pues claramente se percibe que estos en lo fundamental apuntan a contradecir la tesis del Tribunal en cuanto a la forma de determinar el IBL y de realizar la actualización del mismo y para ello echa mano de diversos pronunciamientos de esta Corte, de modo que las imprecisiones en que haya podido incurrir la censura al calificar el quebranto de la ley, son superables en la medida que los planteamientos desplegados en la demostración del cargo para rebatir la tesis vertida en el fallo recurrido, son claros e idóneos.

De acuerdo con lo dicho, entonces, se estima que el ataque como viene planteado, satisface las exigencias técnicas del recurso extraordinario. Como quiera que los cargos se formulan por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos y jurídicos que el ad quem estableció: que el actor prestó servicios al banco entre el 26 de noviembre de 1971 y el 19 de diciembre de 1992, que nació el 7 de mayo de 1951, o sea cumplió 55 años de edad el mismo mes y día del año 2006; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que tiene derecho a la pensión establecida en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la cual debe ser pagada por el demandado hasta cuando al actor le sea reconocida la pensión de vejez, y que a partir de este momento queda a cargo del banco solamente la diferencia entre una y otra, si la llegare a haber.

Por lo tanto, el tema objeto de controversia se reduce a determinar si la fórmula de indexación aplicada por el Tribunal se atiene a las directrices trazadas por la Sala, o si, por el contrario, se aparta de ellas, como sostiene el recurrente. Para el efecto, es preciso traer a colación lo razonado por la Corte en fallo de 4 de diciembre de 2007, radicación 31.391, en torno del punto materia de debate: “Como consideraciones de instancia se ha de indicar que la pensión se pretende con base en la Ley 33 de 1985, a la que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por estar el actor en el régimen de transición; efectivamente el actor para el año de 1994 tenía más de cuarenta años, y más de quince de servicios.

“Se observa que el reclamante cumplió con más de 20 años de servicios – desde 14 de marzo de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1993 - y los 55 años, el 22 de mayo de 2000, por lo tanto la pensión que le reconoció la demandada en el acta de conciliación era una pensión de jubilación legal. “Esta calificación del derecho pensional invoca otro marco de consideraciones respecto a la indexación de la primera mesada pensional, la de pensiones legales, que nos remite a los derroteros que ha señalado la mayoría de esta Sala según los cuales los parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que se traduce en:.

“Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Criterio reiterado en la sentencia de 6 de diciembre de 2007, radicado, 32.020 en la que se dijo: “Así las cosas, para determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Debe indicarse que, sobre el punto relativo al mecanismo de actualización, no existe norma dentro del propio compendio convencional, como tampoco de ello se ha ocupado la Ley. “En la sentencia con radicación 29022 del 31 de julio de 2007, en proceso adelantado contra la entidad aquí también demandada, esta Corte, para indexar la base salarial de la pensión convencional, acogió la fórmula que tradicionalmente venía adoptándose para las pensiones legales.

Esta fórmula, conviene también recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, se insiste, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en tratándose de pensiones convencionales, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad, dado que tanto los titulares de una pensión legal como los de una convencional, tendrían el mismo derecho a que se les liquidara la aludida prestación con igual método, es decir, se repite, el establecido en el art. 36 Ibídem, actualizando el ingreso base, anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Surge entonces evidente el yerro cometido por el Tribunal, pues para determinar el IBL no tomó el promedio salarial del último año de servicios, con su correspondiente indexación, como enseña la jurisprudencia trascrita, sino el promedio cotizado durante toda la vida laboral del actor, debidamente actualizado, sin aplicar la fórmula que establecen los pronunciamientos transcritos, circunstancia suficiente para casar la sentencia únicamente en cuanto al monto de la mesada inicial, y en sede de instancia revocar el fallo de primer grado.

Los anteriores criterios resultan aplicables independientemente del tiempo que le faltara al trabajador para cumplir los requisitos para la pensión, exceptuándose sólo aquellos casos en que se presenten cotizaciones con cargo al empleador oficial ya en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que aquí no ocurrió, pues si bien aparecen unas cotizaciones posteriores a su retiro del banco, estas no tienen ninguna incidencia frente a la pensión de jubilación concedida por el tribunal, ni tampoco frente al procedimiento para la actualización de la mesada inicial.

Para la definición de instancia, se tiene en cuenta que el trabajador laboró al servicio del Banco hasta el 19 de diciembre de 1992; cumplió 55 años de edad el día 7 de mayo de 2006 y su último promedio salarial fue de $262.291,22 (folio 61), suma que será tomada pues sirvió al demandado para liquidar las prestaciones sociales finales. Con esos datos se procede a hacer la actualización y el monto de la mesada inicial, así como las mesadas adeudadas hasta el 7 de mayo de 2011, momento en que el demandante cumple 60 años de edad y por ende entra a operar la compartibilidad pensional ordenada en el fallo, siempre que se conceda al trabajador la pensión de vejez, por parte del ente de Seguridad Social que corresponda.

De acuerdo con lo dicho, las operaciones arrojan el siguiente resultado: En consecuencia, el valor de la mesada pensional que le corresponde al actor, a partir del 7 de mayo de 2006 es de un millón ciento noventa mil doscientos cincuenta y ocho pesos con veintiún centavos $1.190.258.21) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

Y las mesadas acumuladas ascienden a la suma de noventa y tres millones ochocientos mil doscientos setenta y cinco pesos con ochenta y seis centavos ($93´800.275.86), a 7 de mayo de 2011. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que los cargos salieron avantes. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 11 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario de DARÍO DE JESÚS HENAO GIRALDO contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto al monto de la mesada inicial y la cuantía de las mesadas adeudadas.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la decisión del Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, en cuanto absolvió de las pretensiones de la demanda y en su lugar condena al demandado a pagar la pensión de jubilación del actor por la suma de ($1.190.258.21) a partir del 7 de mayo de 2006. Así mismo, se condena al Banco a pagar la suma de $93´800.275.86, por concepto de mesadas pensionales causadas, del 7 de mayo de 2006 al 7 de mayo de 2011, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2