42605(20-03-13) — Corte Suprema

42605(20-03-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2013

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Decreto 1042 de 1978Decreto 1045 de 1978Decreto 1760 de 2003Decreto 1848 de 1969Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3118 de 1968Decreto 3135 de 1968Decreto 416 de 1997Decreto 604 de 1997Decreto 797 de 1949Decreto 807 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 2027 de 1951Ley 2351 de 1965Ley 26 de 1976Ley 41 de 1975Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: DERECHO COLECTIVO - CONVENCIÓN COLECTIVA - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS - Artículo 1° de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS DERECHO COLECTIVO - CONVENCIÓN COLECTIVA - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS - Artículo 3 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS DERECHO COLECTIVO - CONVENCIÓN COLECTIVA - BENEFICIARIOS - Admisión del carácter mayoritario del sindicato - Basta demostrar la calidad de trabajador oficial Tesis: «...el Tribunal no podía negarle a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001 -2004, cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad, y por ende la calidad de trabajadora oficial, habida consideración además, de que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el carácter de mayoritario, cualificación reconocida en los términos del artículo 357 del CST, como se deriva del texto mismo convencional donde las partes firmantes reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales - SINTRAISS, actuaba como sindicato mayoritario». DERECHO COLECTIVO - CONVENCIÓN COLECTIVA - BENEFICIARIOS - Declaración judicial del contrato de trabajo realidad DERECHO COLECTIVO - SINDICATOS - PRUEBA DEL CARÁCTER MAYORITARIO Tesis: «...“el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, por cuanto en este tópico la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico; por tanto, las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo”». DERECHO COLECTIVO - CONVENCIÓN COLECTIVA - BENEFICIARIOS - El pago de la cuota sindical no es exigible si la vinculación fue en forma irregular Tesis: «Ha de anotarse además, que no es exigible en este caso el pago de la cuota sindical, toda vez que tal situación obedeció a la forma irregular de vinculación de la demandante, por lo que en este aspecto igualmente hubo desatino del Tribunal». SERVIDORES PÚBLICOS - TRABAJADORES OFICIALES - PRESTACIONES SOCIALES - INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA - No existe norma que consagre dicho derecho - El artículo 3 de la Ley 41 de 1975 consagra el pago a cargo del Fondo Nacional del Ahorro SERVIDORES PÚBLICOS - TRABAJADORES OFICIALES - PRESTACIONES SOCIALES - PRIMA DE SERVICIOS - No existe norma que consagre dicho derecho SERVIDORES PÚBLICOS - TRABAJADORES OFICIALES - PRESTACIONES SOCIALES - BONIFICACIÓN DE SERVICIOS - No existe norma que consagre dicho derecho APLICACIÓN DE LA LEY - El Decreto 1042 de 1978 sólo aplica a los empleados públicos del sector nacional SERVIDORES PÚBLICOS - TRABAJADORES OFICIALES - PRESTACIONES SOCIALES - No es dable la aplicación analógica de las normas que regulan las prestaciones de los trabajadores del sector privado Tesis: «...en tratándose de prestaciones sociales y salarios no es dable la aplicación analógica de disposiciones que regulan esas clases de remuneración, dado que cada régimen regulatorio bien de los distintos servidores públicos, ora de los trabajadores del sector privado, contempla de manera integral los beneficios económicos a que son acreedoras las personas que les prestan sus servicios subordinados y que se rigen por ellos. Los jueces laborales no tienen competencia para crear por analogía prestaciones sociales a los trabajadores oficiales, pues tal facultad está asignada al Congreso de la República en los términos del numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Constitución Política que dicta las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para “Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”; funciones que son indelegables». APLICACIÓN DE LA LEY - ANALOGÍA - Las normas que regulan las prestaciones sociales de los trabajadores del sector privado no son aplicables a los trabajadores oficiales DERECHO COLECTIVO - CONVENCIÓN COLECTIVA - BENEFICIOS O DERECHOS CONVENCIONALES A FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVIDORES PÚBLICOS - TRABAJADORES OFICIALES - SALARIO - DOMINICALES Y FESTIVOS - Necesidad de probar el tiempo laborado CONSIDERACIONES I: La controversia gira en torno a definir si la actora es beneficiaria de la convención colectiva suscrita por el Instituto y el sindicato –mayoritario- SINTRASEGURIDAD SOCIAL, al haber dado por probado el Tribunal la existencia de un contrato realidad y la calidad de trabajadora oficial de aquélla desde el 31 de diciembre de 1991 hasta el 25 de junio de 2003. El Ad quem negó los beneficios convencionales al considerar que la demandante no probó las circunstancias en que se produjo la omisión de la pasiva frente al reconocimiento de los derechos convencionales y, porque no acreditó en el proceso el pago de la cuota ordinaria sindical, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 50 de 1990. Al respecto se ha de indicar, que el Tribunal no podía negarle a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001 –2004, cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad, y por ende la calidad de trabajadora oficial, habida consideración además, de que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el carácter de mayoritario, cualificación reconocida en los términos del artículo 357 del CST, como se deriva del texto mismo convencional donde las partes firmantes reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales – SINTRAISS, actuaba como sindicato mayoritario. Este es el contenido de la cláusula primera del acuerdo convencional: “Denominación de las partes: Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional, que dentro del desarrollo del presente texto se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SINTRAISS, entidad con personería jurídica …se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C. S. T. y representante de las organizaciones sindicales …, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No 87 de 1948 aprobado por la Ley 26 de 1976” De la misma manera, la cláusula tercera reitera la condición de mayoritario del sindicato suscriptor de la convención y expresa que son beneficiarios de ella tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que sin serlo, no renuncien a sus beneficios, esto en armonía con el artículo 471 del C. S. T., subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965, que preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. Señala a la letra el artículo 3° de la convención: “BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. (…).” Esta Sala de la Corte respecto de la aplicación de la convención colectiva y de la procedencia de sus beneficios, a los trabajadores oficiales del Instituto, cuyo reconocimiento de tal calidad se ha dado judicialmente luego de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo realidad, ha señalado lo siguiente: “2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura. En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa. Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad. La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: ‘“ARTÍCULO 3. BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION ‘Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efecto de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala). ‘Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a: SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ. ‘Para el caso de los médicos que laboran en el Instituto y que adquirieron la calidad de empleados públicos en razón del Decreto 416 de 1997 serán beneficiarios al tenor del Decreto 604 de 1997. ‘En el caso del personal de Trabajadores Oficiales al servicio del Instituto representados por SINTRASEGURIDAD SOCIAL, la organización gremial que pretenda su representación, deberá acreditar el 75% o más de afiliados dentro del ISS de conformidad con la Ley.”’. Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo”. (Sentencia de 16 de septiembre de 2009, rad. N° 36609, que ratificó la de 1° de julio de ese año, rad. N° 33759). Resulta oportuno recordar también el criterio de esta Corporación, en el sentido de que “el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, por cuanto en este tópico la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico; por tanto, las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo”. (Sentencia de 28 de agosto de 2012, rad. N° 36929). Por lo demás, no se alegó ni probó por la convocada a proceso que la demandante hubiera renunciado expresamente a los beneficios convencionales. Así las cosas, incurrió el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las anteriores cláusulas de la convención colectiva suscrita entre las partes, con vigencia 2001-2004. Respecto de las otras convenciones colectivas que denuncia la acusación, a más de que no se sustentó específicamente por el censor dónde estuvo el desatino manifiesto de valoración como se exige en el recurso extraordinario, existe imposibilidad de la Sala para pronunciarse: frente a las vigentes para los años 1992-1994 (fl. 668 a 717) y 1994-1996 (fl. 615 a 605), porque de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, proferida por la Corte Constitucional, hasta el 19 de noviembre de 1996 el vínculo de la demandante con la entidad fue legal y reglamentario como funcionaria de la Seguridad Social; y el Acuerdo Convencional en vigor para los años 1996-1999 (fl.485 a 560), toda vez que no tiene fecha de suscripción, no puede ser verificado el requisito legal del depósito en tiempo, lo cual le resta validez. Ha de anotarse además, que no es exigible en este caso el pago de la cuota sindical, toda vez que tal situación obedeció a la forma irregular de vinculación de la demandante, por lo que en este aspecto igualmente hubo desatino del Tribunal. Finalmente, la circunstancia de que se concluya que a la actora le eran aplicables los beneficios convencionales, no implica la prosperidad de la pretensión principal de reintegro, y la subsidiaria de indemnización convencional por la terminación unilateral del contrato de trabajo, pues no desvirtuó el recurrente el otro pilar de la sentencia sobre estos aspectos, en el sentido de que no encontró “que exista prueba del despido”. Esto es, el Tribunal no declaró probado que hubo despido y por tanto, no hubo pronunciamiento sobre el particular. Por las razones precedentes, los cargos prosperan en los estrictos términos anotados, y en consecuencia se casará la sentencia, en cuanto el Ad quem no le concedió a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004. CONSIDERACIONES II: Se duele la recurrente de la decisión del ad quem en cuanto no condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de: los intereses a la cesantía, prima de servicios y bonificación de servicios. No pudo incurrir en error el Tribunal frente a las pretensiones indicadas, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo gravado, no existe norma legal que consagre dichos derechos para los trabajadores oficiales del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro; sobre las primas de servicios, tampoco se encuentra fundamento legal, dado que, el Decreto 1042 de 1978 sólo se aplica a los empleados públicos del sector nacional; de otra parte el mencionado decreto, consagra la bonificación de servicios sólo para empleados públicos, que se desempeñan en las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero ibidem. Por lo demás, en tratándose de prestaciones sociales y salarios no es dable la aplicación analógica de disposiciones que regulan esas clases de remuneración, dado que cada régimen regulatorio bien de los distintos servidores públicos, ora de los trabajadores del sector privado, contempla de manera integral los beneficios económicos a que son acreedoras las personas que les prestan sus servicios subordinados y que se rigen por ellos. Los jueces laborales no tienen competencia para crear por analogía prestaciones sociales a los trabajadores oficiales, pues tal facultad está asignada al Congreso de la República en los términos del numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Constitución Política que dicta las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para “Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”; funciones que son indelegables. En consecuencia no prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: No puede abordar la Sala el estudio del presente cargo, toda vez que, incurre la censura en error al formular el mismo, por lo siguiente: No puede el recurrente acusar la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las normas que enlista en la proposición jurídica, por cuanto, el ad quem para negar el reintegro pretendido –pretensión principal-, así como la indemnización por despido sin justa causa –pretensión subsidiaria-, cimentó su decisión en un aspecto eminentemente probatorio, al concluir que la demandante no logró acreditar la configuración del despido sin justa causa, sin hacer mención alguna respecto de las disposiciones relacionadas por la censura en la proposición jurídica, y por ende, tampoco pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida ni el la infracción directa de las normas acusadas del Código Sustantivo del Trabajo; además, este último conjunto normativo no le es aplicable al sub lite dada la calidad de trabajadora oficial de la demandante. Por tanto, debió el recurrente invocar la vía indirecta. En la medida en que el censor afirma que hubo terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, contraría la técnica del recurso, que le impone por el sendero de puro derecho, la aceptación de la situación fáctica tal como fue establecida en la sentencia gravada; y lo que aseveró el Tribunal fue que no encontró “que exista prueba del despido”. Como el Tribunal no dio por probado que hubo despido, mal podría reclamársele que procediera a su calificación de justo o injusto. En consecuencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia advierte la Sala tal como se señaló con ocasión del recurso de casación, que no puede pretender la demandante el reconocimiento y pago de los derechos convencionales contenidos en las convenciones colectivas vigentes para los años 1992-1994 (fl. 668 a 717) y 1994-1996 (fl. 615 a 605), pues, de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, proferida por la Corte Constitucional, la actora estuvo ligada al ISS hasta el 19 de noviembre de 1996 por un vínculo legal y reglamentario de carácter oficial, como funcionaria de la Seguridad Social; tampoco se le pueden reconocer los derechos convencionales contenidos en el Acuerdo Convencional vigente para los años 1996-1999 (fl.485 a 560), toda vez que, se observa que aquel no tiene fecha de suscripción y en consecuencia, carece de validez. Así las cosas entra la Corporación a determinar las prestaciones extralegales, contenidas solo en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y “Sintraseguridadsocial” para la vigencia 2001-2004 (fls. 411 a 442 cdno. 1, y 444 a 480 del cdno. 2) de la cual es beneficiaria la demandante, de conformidad con el artículo 3°, que hizo extensivos sus beneficios a todos los trabajadores de la entidad demandada, para las acreencias causadas a partir del 2001, teniendo en cuenta para ello como último salario devengado el valor de $509.595.oo, al no haber sido materia de controversia. Invoca la demandante el beneficio consagrado en el artículo 37 convencional, que estipula en síntesis que las vacantes en la planta de cargos se llenarán preferiblemente por aquellas personas que siendo de planta de contratación civil o supernumerarios que llenen los requisitos para el cargo y registren una trayectoria laboral impecable y tengan dos o más años de vinculación con el ISS, sin que sea relevante aquella, para el sub lite, dado que en el trámite procesal se dio por probada la existencia de un contrato de trabajo. INCREMENTOS SALARIALES Pretende el demandante el incremento salarial contenido en el artículo 38 convencional, que hace referencia a la liquidación de la labor realizada en dominicales y festivos, atendiendo los lineamientos de los artículos 2° y 3° del Decreto 186 del 27 de enero de 1987. Revisadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra la Sala que la actora no aportó prueba al plenario de la que se desprenda el tiempo laborado en dominicales y festivos, por tanto, se absolverá a la demandada de esta pretensión, en apoyo con la Ley. AUXILIO DE CESANTÍA E INTERESES SOBRE LA MISMA. Frente al auxilio de cesantía se ha de indicar que el artículo 62 de la convención colectiva (fl. 429) no indica una forma diferente de liquidar aquellas a la forma utilizada por el Tribunal para liquidar dicha prestación. Respecto de los intereses sobre el auxilio de cesantía, según el artículo 62 convencional: a partir del año 2001 asciende a la suma de $798.256.21. VACACIONES Por concepto de prima de vacaciones según el artículo 48 convencional (Fl. 425), asciende a la suma de $142.026, equivalentes a los 5 días de más que la norma convencional reconoce, sobre lo dispuesto en la norma legal, toda vez que, el juez de segunda instancia liquidó dicha prestación de conformidad con los artículos 43 a 48 del Decreto 1848 de 1969. PRIMA DE VACACIONES Por concepto de prima de vacaciones le corresponde la suma de $852.156.08, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 convencional (Fl. 426). PRIMA DE SERVICIOS Según lo dispuesto en el artículo 50 convencional (Fl. 426) la prima de servicios asciende a la cuantía de $852.156.08. Por las razones anteriores, en sede de instancia se impondrán las respectivas condenas conforme dispuso la Sala. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los dos primeros cargos. Las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente Radicado No. 42605 Acta No. 09 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELSY YANETH SANTANA ÁNGEL contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. Que se tenga como efectivamente servido, mediante contratos de trabajo (supernumeraria) al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el tiempo comprendido entre el 18 de julio de 1988 al 10 de agosto de 1988; del 9 de enero de 1990 al 25 de enero de 1990; del 19 de junio de 1990 al 13 de julio de 1990; del 08 de octubre de 1990 al 08 de noviembre de 1990; del 06 de diciembre de 1990 al 1° de enero de 1991; del 02 de enero de 1991 al 25 de enero de 1991; del 26 de noviembre de 1991 al 20 de enero de 1992.

SEGUNDA. Que se tenga como efectivamente servido, mediante contrato de trabajo Nombramiento Provisional al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el tiempo comprendido entre el 18 de julio de 1988 y el 20 de enero de 1992, como se señala en la certificación laboral expedida por el jefe de recursos humanos del I.S.S.- Zona Occidente; de fecha 13 de agosto de 1996.

TERCERA. Que se declare judicialmente que entre EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como empleador y ELSY JANETH SANTANA ANGEL, como trabajadora, existió un contrato de trabajo, sin solución de continuidad, en el lapso comprendido entre el 24 de marzo de 1992 y el 30 de noviembre de 2003, y que como consecuencia de esta declaratoria se tenga dicho tiempo como efectivamente servido al Instituto de Seguros Sociales.

CUARTA. Que se declare judicialmente que dicho Contrato a término indefinido fue terminado en forma unilateral y sin justa causa por la empresa INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el día 30 de noviembre de 2003. QUINTA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones judiciales se condene a pagar a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor de mi mandante las sumas de dinero por los conceptos salariales, prestacionales del orden legal y extralegal o convencional que entre otros a continuación se relacionan: 5.1 Pago del auxilio de cesantías durante todo el vínculo laboral; 5.2 Pago de intereses a las cesantías, durante todo el vínculo laboral; 5.3 Pago prima de servicios anual y semestral por todo el tiempo laborado; 5.4 Pago de prima de navidad por todo el tiempo laborado; 5.5 Pago de vacaciones por todo el tiempo laborado, 5.6 Pago de la prima de vacaciones por todo el tiempo laborado; equivalente a treinta (30) días de salario básico, de acuerdo a la convención Colectiva vigente con el I.S.S. 5.7 Pago de bonificación por servicios; 5.8 Pago de la Indemnización moratoria, que trata el artículo 1° del Dec.797 de 1949; 5.9 Pago de la Indexación ó corrección monetaria. 5.10 El Reintegro al cargo que tenía mi poderdante en el I.S.S., y como consecuencia el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de recibir desde el despido hasta su reintegro al I.S.S. 5.11 Reconocimiento y pago de la incapacidad de maternidad, de fecha 21 de agosto de 1994. 5.12 Pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, por parte del I.S.S Patrono a la respectiva E.P.S (Empresa Promotora de Salud), durante todo el tiempo del vínculo laboral de la demandante con el I.S.S. 5.13 Devolución de los aportes que mi mandante efectuó al Sistema de Seguridad Social en salud, a la E.P.S. — I.S.S., en una proporción mayor a la que ordena la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios. 5.14 Pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por parte del I.S.S. Patrono a un Fondo de Pensiones, durante todo el tiempo del vínculo laboral de la demandante con el I.S.S. 5.15 El pago correspondiente al reajuste salarial que se le dejó de efectuar durante los últimos cinco (5) años, anteriores al 30 de noviembre de 2003 a mi poderdante. 5.16 El pago de todas las prestaciones sociales, teniendo como base los salarios reajustados de conformidad con lo ordenado por el Gobierno Nacional y acatado por el Consejo Directivo del I.S.S. 5.17 Que se tenga como efectivamente servido al sector público, y en especial al I.S.S., los periodos laborados como supernumeraria, a partir del 18 de julio de 1988 y hasta el 20 de enero de 1992, y por el tiempo comprendido a partir del 24 de marzo de1992 hasta el 30 de noviembre de 2003. 5.18 Devolución de los dineros, retenidos por concepto de retención en la fuente; durante todo el tiempo que duro el vínculo laboral de la demandante con el I.S.S., mediante supuestos contratos de prestación de servicios. 5.19 Se reconozcan y paguen todas los derechos, salarios y prestaciones sociales de conformidad con los beneficios establecidos en las Convenciones Colectivas vigentes durante toda la relación laboral de mi mandante con el I.S.S., y que si se aplicaron a los trabajadores Oficiales de planta del I.S.S. (Bonificaciones, prima técnica, incremento salarial, vacaciones, prima de servicios, etc). 5.20 Reconocimiento y pago de la prima técnica, correspondiente al 10 % de la asignación básica, de conformidad con las Convenciones Colectivas vigentes en la relación laboral. 5.21 Reconocimiento y pago de las vacaciones, que corresponden a veinte (20) días hábiles de descanso remuneratorio a quienes tengan diez 10 años de servicios al I.S.S., de conformidad con las convenciones colectivas que se le aplican a mi poderdante. 5.22 Reconocimiento y pago de la prima de vacaciones, correspondiente a treinta (30) días de salario básico, de conformidad con las.

Convenciones Colectivas. 5.23 Reconocimiento y pago de la prima de servicios, en adición a la prima legal, equivalente a dos (2) primas de servicio al año, cada una de ellas corresponde a quince (15) días de salario pagaderos en los primeros quince t15 días del mes de junio quince (15) días de salario en los primeros quince (15 días del mes de diciembre, de acuerdo a la Convención Colectiva vigente con SINTRAISS. 5.24 Reconocimiento y pago del Auxilio de Maternidad, equivalente a un 20% del salario mínimo legal mensual, de conformidad con la convención colectiva vigente con el I.S.S. 5.25 Reconocimiento y pago del subsidio familiar, que equivale a la suma resultante del reparto del cuatro por ciento (4%), conforme a la ley del valor de la nómina general mensual por cada hijo, hasta la- edad de 18 años.

(Convención Colectiva — SINTRAISS). 5.26 Se ordene la actualización de las sumas adeudadas por la empresa INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por concepto de Prestaciones Sociales, salarios y demás sumas determinadas legal y convencionalmente, mediante la aplicación de la corrección monetaria por la devaluación de la moneda. II. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA.

De no prosperar el Reintegro al cargo de mi poderdante, solicito se le conceda la respectiva Indemnización por Despido Injustificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de las distintas Convenciones Colectivas de Trabajo, celebradas por SINTRAISS, vigentes durante la relación laboral de mi poderdante con el I.S.S. SEGUNDA.

De no prosperar que existió un Único contrato de trabajo a término indefinido, en el periodo comprendido entre el 24 de marzo de 1992 y el 30 de noviembre de 2003, sin interrupción, entre el SEGURO SOCIAL y la señora ELSY JANETH SANTANA, solicito se tengan en cuenta los siguientes contratos de trabajo celebrados por mi poderdante con el I.S.S. y como consecuencia el pago de todos los derechos legales y extralegales o convencionales, por cada uno de los contratos de trabajo, que a continuación se señalan: TERCERA.

Que se declare judicialmente que entre EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, como empleador y la señora ELSY JANETH SANTANA, como trabajadora, existieron varios contratos de trabajo, de la siguiente forma y dentro de los siguientes periodos: un contrato de trabajo en el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 1991 y el 28 de febrero de 1993; en el lapso comprendido entre el 9 de marzo de 1993 y el 8 de septiembre de 1994; en el lapso comprendido entre el 14 de octubre de 1994 y el 2 de abril de 1997; en el lapso comprendido entre el 14 de abril de 1997 y el 10 de julio de 1998; en el lapso comprendido entre el 16 de julio de 1998 y el 30 de noviembre de 1998; en el lapso comprendido entre el 18 de diciembre de 1998 y el 30 de septiembre de 2001; en el lapso comprendido entre el 8 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2001; y en el lapso comprendido entre el 6 de noviembre de 2001 y el 30 de noviembre de 2003, de conformidad con la misma certificación laboral de fecha 10 de marzo de 2006, expedida por el jefe del Departamento de recursos humanos — Seccional Cundinamarca y Distrito Capital del SEGURO SOCIAL.

CUARTA. Que así mismo, y como consecuencia de las anteriores declaraciones judiciales se condene a pagar a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor de mi poderdante por cada uno de los contratos de trabajo señalados en el numeral anterior, las sumas de dinero por los conceptos salariales, y prestacionales del orden legal y extralegal o convencional causados a partir del 24 de marzo de 1992, que entre otros a continuación se relacionan: 4.1 Pago de la Indemnización prevista en la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías a 16 de febrero de cada año, durante toda la vinculación laboral de la demandante con el I.S.S., a razón de un día de salario por cada día de mora en la consignación hasta el momento en que se efectúe el pago. 4.2 Pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, por parte del I.S.S Patrono a la respectiva E.P.S. (Empresa Promotora de Salud), durante todos los contratos de trabajo en que existió vinculo laboral de la demandante con el I.S.S. 4.3 Devolución de los aportes que mi mandante efectuó al Sistema de Seguridad Social en salud, a la E.P.S. — I.S.S., como trabajadora independiente, por expresa orden del Seguro Social. 4.4 Pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social — PENSIÓN - a un Fondo de Pensiones, por parte del I.S.S Patrono, durante todo el tiempo del vinculo laboral de la demandante con el I.S.S. 4.5 El pago correspondiente al reajuste salarial que se le dejó de efectuar durante los últimos cinco (5) años anteriores al 30 de noviembre de 2003, a mi poderdante. 4.6.

El pago de todas (sic) los salarios y prestaciones sociales, teniendo como base los salarios reajustados de conformidad con lo ordenado por el Gobierno Nacional y acatado por el Consejo Directivo del I.S.S., por cada uno de los contratos de trabajo. 4.7 Que se tenga como efectivamente servido al sector público, y en especial al I.S.S., el tiempo comprendido como supernumeraria al I.S.S., comprendido entre el 18 de julio de 1988 al 10 de agosto de 1988; del 9 de enero de 1990 al 25 de enero de 1990; del 19 de junio de 1990 al 13 de julio de 1990; del 08 de octubre de 1990 al 08 de noviembre de 1990; del 06 de diciembre de 1990 al 10 de enero de 1991; del 02 de enero de 1991 al 25 de enero de 1991; del 26 de noviembre de 1991 al 20 de enero de 1992. 4.8 Devolución de los dineros, retenidos por concepto de retención en la fuente; durante todo el tiempo que duro el vínculo laboral de mi demandante con el I.S.S., por cada uno de los contratos de trabajo. 4.9 Se reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales y salarios de conformidad con los beneficios establecidos en las Convenciones Colectivas celebradas con SINTRAISS vigentes durante toda la relación laboral de mi mandante, y que si se aplicaron a los trabajadores oficiales de planta del I.S.S. (prima técnica; vacaciones; prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de maternidad, subsidio familiar, etc.). 4.10 Se ordene la actualización de las sumas adeudadas por la empresa INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por concepto de Prestaciones Sociales, salarios y demás beneficios legales y extralegales, mediante la aplicación de la corrección monetaria por la devaluación de la moneda. 4.11 Se ordene el pago de la incapacidad de maternidad, ocurrida el 21 de agosto de 1994. 4.12.

La devolución de los dineros correspondientes a la Retención en la Fuente de los años 1994 a 2003, que se descontaron durante la vinculación laboral de mi poderdante con el I.S.S. 4.13. Pago del auxilio de cesantías, por cada uno de los contratos de trabajo celebrados con el I.S.S. 4.14. Pago de intereses a las cesantías. 4.15. Pago prima de servicios anual y semestral. 4.16.

Pago de prima de navidad;(sic) 4.17. Pago de vacaciones. 4.18. Pago de prima de vacaciones. 4.19. Pago de bonificación por servicios. 4.20. Pago de la Indemnización moratoria de que trata el artículo 1° del Dec.797 de 1949, por cada uno de los contratos de trabajo celebrados por mi mandante con el I.S.S., a partir del 21 de noviembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003. 4.21.

Pago de la Indexación ó corrección monetaria, por todos los conceptos anteriormente mencionados. QUINTA. Que se declare judicialmente que cada uno de los Contratos de trabajo celebrados a partir del 31 de diciembre de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2003, fueron terminados en forma unilateral y sin justa causa por parte de la empresa INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEXTA. En virtud de las atribuciones que le confiere al señor juez el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, al hacer la liquidación de las acreencias laborales que le correspondan como trabajador, tenga en cuenta señor juez, los criterios de ULTRA y EXTRA PETITA. SEPTIMA. En caso de oposición a los pedimentos de la presente demanda, se le condene al pago de las costas del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho.” Como fundamento de sus pretensiones manifestó que fue contratada inicialmente por el demandado mediante contratos de trabajo, para realizar distintos reemplazos como supernumeraria; que realizó funciones como auxiliar de odontología así: desde el 18/07/88 hasta el 10/08/88; desde el 09/01/90 hasta el 25/01/90; desde el 19/06/90 hasta el 13/07/90; desde el 08/10/90 hasta el 08/11/90; desde el 06/12/90 hasta el 01/01/90; desde el 02/01/91 hasta el 25/01/91; desde el 26/11/91 hasta el 20/01/92; que en la ejecución de dichos contratos el ISS no le canceló prestaciones sociales, ni efectuó pagos al sistema de seguridad social; que a partir del 24 de marzo de 1992 fue vinculada por supuestos, contratos de prestación de servicios; el horario de trabajo asignado fue de 6 horas diarias de lunes a sábado, en turnos de 7 a.m. a 1 p.m., hasta completar 36 horas semanales, desempañando como funciones asistir al odontólogo y los pacientes asignados por los Jefes o Coordinadores del Área de Odontología del Seguro Social en la seccional de Cundinamarca, o designados por los respectivos Gerentes; el 30 de noviembre de 2003, el I.S.S. le dio por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral y sin justa causa, argumentando el cumplimiento del plazo del mismo; en las épocas de navidad y año nuevo, se le concedía descanso, siempre y cuando pagara las horas de trabajo que correspondían a dichos días; la prestación de sus servicios al ISS mediante contratos de prestación de servicios de forma interrumpida desde el 24 de marzo de 1992 hasta el 30 de junio de 2003; que laboró en varias oportunidades sin remuneración alguna, pese a no tener contrato suscrito; afirma que durante todo su vínculo laboral, los trabajadores del ISS estuvieron vinculados al sindicato de trabajadores SINTAISS; que no ha recibido los beneficios, convencionales, que sí reciben los trabajadores oficiales que tienen contrato laboral con el ISS; que prestó sus servicios a partir del 24 de marzo de 1992 hasta el 30 de junio de 2003 como auxiliar de servicios asistenciales, reconociéndole, por concepto de últimos honorarios cancelados la suma de $509.595.oo.

Agrega que, mediante contrato No. VA-019137 del 1° de julio de 2003 se dio por terminado el contrato por parte del ISS de forma unilateral el día 30 de noviembre de 2003; los contratos suscritos se dieron en consideración a sus calidades, por lo tanto, no podía hacer cesión del mismo, por lo que debía realizar la labor asignada de forma personal; cumplía con el horario de trabajo estipulado por el superior jerárquico; durante la relación laboral no se le efectuaron los incrementos de ley; estaba sometida a la subordinación o dependencia de sus superiores jerárquicos –Gerentes del Centro de Atención Ambulatoria y Coordinadoras- mediante el cumplimiento de órdenes diarias que disponían lo concerniente al cumplimiento de sus funciones, horario, prestación personal del servicio y sitio de trabajo; debía solicitar permiso y autorización para poder ausentarse de su trabajo; las funciones asignadas las realizó de conformidad con lo dispuesto en los Estatutos del ISS, y fueron de aquellas que la institución realiza de manera permanente y continua, al encontrarse dentro de las funciones ordinarias del objeto social del ISS; no disfrutó del tiempo que se concede como descanso para las vacaciones anuales, ni de las incapacidades por enfermedad, ni de los beneficios convencionales; agotó la reclamación administrativa el 20 de mayo de 2005.

El demandado no contestó la demanda impetrada en su contra. Mediante sentencia del 31 de julio de 2008, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en descongestión, absolvió al demandado de todos los cargos impetrados en la demanda y condenó en costas a la parte activa. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 29 de mayo del 2009, revocó el fallo del juzgado y en su lugar, declaró que entre la demandante y el ISS existió un contrato de trabajo desde el 31 de diciembre de 1991 hasta el 25 de junio de 2003, y en consecuencia, condenó a la parte pasiva a pagar las siguientes suma de dinero, indexadas: $3.978.021 por concepto de cesantías; $5.854.680 por concepto de vacaciones; $951.244 por licencia de maternidad; absolvió a de las demás pretensiones de la demanda y, condenó en costas a la demandada.

Consideró el Tribunal: “LA RELACION LABORAL. Afirma la demandante que prestó sus servicios a la accionada mediante diferentes contratos de trabajo, de forma interrumpida desde el 18 de julio de 1988 hasta el 20 de enero de 1992 y posteriormente de forma continua desde el 24 de marzo de 1992 hasta el 30 de junio de 2003. El Juez de primera instancia definió en la sentencia objeto de recurso, que la relación estuvo regida mediante contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 (folio 943).

Para resolver lo pertinente, se debe tener en cuenta que la demandante afirma haber prestado servicios personales a favor del Instituto de Seguros Sociales que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, y que según lo establece el artículo 50 del decreto 3135 de 1968, los servidores de entidades como la demandada son trabajadores oficiales, salvo aquellos que desempeñen funciones de dirección confianza y manejo o los que los estatutos expresamente asignen la condición de empleados públicos.

Como las funciones que desempeñó el demandante no son de dirección, confianza o manejo (Auxiliar de Servicios Asistenciales), la relación laboral cuyo reconocimiento pretende sería, en caso de declararse, necesariamente de orden contractual (trabajador oficial), por oposición a las relaciones laborales de los empleados públicos que son de naturaleza legal y reglamentaria y cuyo conocimiento se asigna la jurisdicción contencioso administrativa.

En consecuencia, esta Sala tiene competencia para declarar la existencia del vínculo contractual que la demandante pretende. Resuelto lo anterior se tiene que el problema a dilucidar consiste en definir si existió o no contrato de trabajo entre la demandada y el demandante. Al respecto es relevante, además del artículo 53 de la Constitución Política que reconoce la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el artículo 1° de la ley 6ª de 1945, aplicable a los trabajadores oficiales, según el cual hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio; y no es, por tanto contrato de trabajo, el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla, y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del empleador.

De estos elementos la Sala encuentra en el expediente, que la prestación del servicio personal del demandante y su remuneración se demuestran con las certificaciones expedidas por la Jefe de Recursos Humanos (folios 9 y 10), los contratos suscritos entre las partes a lo largo de la relación (folios 37 a 116), y algunas de las planillas de nómina correspondientes al periodo en que se suscitaron los hechos objeto de litigio, en las que se relaciona el pago de una remuneración a la actora como contraprestación de los servicios prestados (folios 124 a 1733), pruebas con las cuales se evidencia que desde el punto de vista formal la relación entre las partes estuvo regida por contratos de prestación de servicios regulados por la ley 80 de 1993, que en el numeral 3° del artículo 32, establece: ‘Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el término estrictamente indispensable ’ Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles mediante sentencia C- 154 de 1997, en la que la Corte Constitucional dijo: (…) Atendiendo a la jurisprudencia Constitucional y acreditada la existencia del servicio personal remunerado, se debe estudiar ahora si la demandante prestó los servicios bajo la continuada dependencia o subordinación del ISS, elemento definido en la ley como la facultad de exigir al trabajador el cumplimiento de ordenes, e imponer reglamentos y sanciones.

Revisado el expediente, a folios 13, 14, y 16 se observan diferentes memorandos por medio de los cuales se imparten instrucciones a la accionante relacionadas con su permanencia en el sitio de trabajo, así como la realización de determinadas funciones; así mismo aparece visible a folios 20 a 22, copia del acta de reunión suscrita el 18 de abril de 1995, en la cual se cita a la demandante junto con otros profesionales, a efectos de rendir informe sobre los elementos de trabajo suministrados para la ejecución de la actividad contratada.

De otro lado, se encuentran las declaraciones de los testigos ANA MEREDITH MOTAÑES GOMEZ (folios 389 a 393), RUBEN DARIO ROJAS ZUÑIGA (folios 393 a 398) DORIS HIDALGO LÓPEZ (folios 398 a 402) y ROLANDO LÓPEZ (folios 402 a 407), quienes coinciden en afirmar que la demandante cumplía con un horario de trabajo, recibía ordenes de sus jefes inmediatos, estaba obligada a ejecutar la labor contratada en las instalaciones de la entidad y con los instrumentos que a ella le suministraban.

Al respecto resulta particularmente relevante la declaración de ANA MEREDITH MONTAÑEZ, quien frente al horario de trabajo y a las órdenes impartidas por el empleador manifestó ( ) De 7 de la mañana a 1 de la tarde de lunes a sábado, siempre era el mismo horario, ese horario lo definía el gerente y la coordinadora del CAA aunque a veces variaba el horario, ella tenía que cumplirlo si no lo cumplía pues le pasaban memorando o le descontaban el día ( ) el jefe inmediato en ese momento era el odontólogo que le mandaba a hacer cosas y el siguiente era el coordinador del área de odontología y el gerente de campo, si ella no cumplía las ordenes del coordinador o del odontólogo la regañaban y le pasaban un memorando ( ) Ella tenía un lugar específico que era en el CAA LA GRANJA en los consultorios de odontología, a ella le decían en que consultorio le tocaba y ella tenía que ir, siempre le tocaba regirse por las ordenes del coordinador ( ) autonomía no tenía porque tenía que cumplir las ordenes del odontólogo que era el jefe inmediato de uno en ese momento.

Frente a la posibilidad de ausentarse del sitio de trabajo RUBEN DARIO ROJAS ZUÑIGA manifestó: ( ) Tocaba pedir un permiso por escrito al jefe inmediato que era la Dra. NELLY BEJARANO y ella a su vez lo llevaba al gerente que era el dr. REYES MURILLO que era el gerente del CAA de la GRANJA ( ) y frente al registro de entrada y salida de las instalaciones del ISS agregó: CLAUDIA GUTIERREZ ( ) ella hacía que los trabajadores firmaran un libro a la entrada y a la salida de la jornada laboral ( ) la portera en esa época era quien manejaba el libro”.

Estas pruebas son evidencia suficiente para definir que la demandante laboró bajo dependencia o subordinación del ISS, de lo cual se concluye que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo. Respecto de los extremos del contrato se tomarán como inicio el 31 de diciembre de 1991 y finalización el 25 de junio de 2003, según la prueba documental aportada por la demandada visible a folio 10.

El último salario devengado fue la suma de $509.595 tal como se demuestra con el mismo documento. Frente a la continuidad del servicio, la Sala observa que si bien en la prueba documental visible a folio 44, la demandada certifica que transcurrieron cortos lapsos entre la suscripción de uno y otro contrato de prestación de servicios, no existen interrupciones considerables que permitan desvirtuar la continuidad del servicio y los testigos coinciden en afirmar que la labor se ejecutó de manera continua (folios 391, 396, 400 y 404).

Por ello se debe concluir que la relación entre las partes estuvo regida por un mismo contrato de trabajo. Ahora, en lo que respecta a la declaración de diversos contratos de trabajo entre el 18 de julio de 1988 y el 30 de diciembre de 1991, no encuentra la Sala prueba documental que acredite que la actora tuviera un jefe inmediato que le diera órdenes de trabajo o que le impusiera horarios y reglamentos para ese entonces, y las declaraciones recaudadas no son pertinentes para el efecto, pues cada uno de los deponentes afirma haber ingresado a la institución demandada con posterioridad a esta fecha; sólo aparece en el expediente una certificación (folio 9) y un memorando entregado a la actora en esta época (folio 13), documentos de cuya lectura no se llega al convencimiento judicial de la existencia del elemento subordinación. Tampoco opera presunción alguna a favor de la actora en lo que respecta a este periodo, pues según lo dispone expresamente el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de servicios con la administración pública no generan relación laboral, en consecuencia la carga de la prueba en contrario, es decir del elemento subordinación, recaía en la actora; como no aparece la prueba pertinente y suficiente, la Sala debe absolver de las pretensiones formuladas en este sentido.

CESANTÍAS E INTERESES. Solicita el demandante el pago del auxilio de cesantía y los intereses a la misma por todo el tiempo laborado. Para la liquidación de cesantías se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 6 de 1945, según el cual, los empleados y obreros nacionales de carácter permanente tienen derecho a esta prestación a la terminación del contrato de trabajo a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Hechas las operaciones aritméticas del caso sumando los valores recibidos como salario mensual en cada año, se obtiene un valor de $3.978.021 por concepto cesantías, causados a la terminación del contrato para efectos de la indexación, y a esta suma será condenada la demandada. Respecto de los intereses sobre cesantías no existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales, tampoco proceden las sanciones que se pudieran causar por la no consignación de las cesantías en un fondo, pues además de que no se podría sancionar la conducta de quien consideró de buena fe que no estaba obligado al pago de cesantías por desconocer la existencia del vinculo laboral, para los trabajadores oficiales no se puede aplicar el artículo 99 de la ley 50 de 1990, pues esta norma sólo rige para el sector privado.

PRIMAS DE SERVICIOS. Tampoco hay consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS. Las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 sólo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que el Decreto 1045 de 1978 no contempla la prima de servicios, razón por la cual se absolverá de esta pretensión. VACACIONES.

Pretende el demandante el pago de las vacaciones por todo el tiempo laborado. Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 43 a 48 del Decreto 1848 de 1969, las vacaciones de la demandante ascienden a la suma de $5.854.680, teniendo en cuenta que su último salario fue de $509.595 y el número total de días laborados (4136), este derecho se causa como compensación del descanso a la terminación del contrato para efectos de la indexación. BONIFICACIÓN POR SERVICIOS.

El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, creó esta prestación como un beneficio exclusivo de los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, razón suficiente para excluir al demandante de su reconocimiento, pues como quedó dicho su condición es la de un trabajador oficial.

DERECHOS CONVENCIONALES. Solicita el demandante le sean reconocidos las primas técnica, de vacaciones, de servicios en adición a la legal, y de antigüedad, establecidas en la convención colectiva a los cuales considera tiene derecho. Conforme lo dispone el artículo 25 del CPT y SS son los hechos y no las pretensiones los que se deben acreditar mediante los diferentes medios probatorios que establece la Ley, en consecuencia constituía un deber de la demandante manifestar las circunstancias en que se produjo la omisión de la demandada frente al reconocimiento de estos derechos.

Del mismo modo, resulta relevante el artículo 68 de la Ley 50 de 1990 en virtud del cual los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de beneficiarse de la convención colectiva, deberán pagar al sindicato durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato, hecho que tampoco se encuentra acreditado en el proceso.

Como consecuencia de todo lo anterior, se impone absolver a la demandada de esta pretensión. REINTEGRO E INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO. Reclama la actora estas pretensiones en forma principal y subsidiaria respectivamente, con fundamento en que la terminación del contrato se produjo como consecuencia de una decisión unilateral, ilegal e injusta del empleador.

Para resolver lo pedido, debe tenerse en cuenta que sobre la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, la jurisprudencia ha señalado que el trabajador debe demostrar el despido y al empleador le corresponde demostrar la justa causa invocada. Dijo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia: ‘( ) La jurisprudencia tanto del extinguido tribunal supremo como de esta sala, ha considerado que el trabajador le basta con demostrar el hecho del despido, y que al patrono corresponde probar su justificación. Y es natural que así sea, pues el trabajador debe demostrar que el patrono no cumplió con su obligación de respetar el termino del contrato, y este último para exonerarse de la indemnización proveniente de la rescisión del contrato, debe comprobar que dejo de cumplir la obligación por haberse producido alguna de las causales señaladas en la ley’.‘ Esta solución jurisprudencial es la jurídica, pues el contrato de trabajo es bilateral y cada parte debe cumplir con sus obligaciones, a menos que la otra incumpla con las suyas o se produzca algún otro hecho exonerativo’ (CSJ, Cas.

Laboral, Sent. Oct. 11/73). Con fundamento en lo anterior y luego de revisado el expediente, no encuentra la Sala que exista prueba del despido, pues ni los documentos aportados, ni en los testimonios recibidos se encuentra referencia directa al hecho que debió ser acreditado por la demandante conforme a lo dicho, en consecuencia se debe negar la pretensión formulada en este sentido.

DEVOLUCIONES y AUMENTOS SALARIALES. Solicita la demandante el pago de incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados con fundamento en el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, la devolución de los aportes efectuados con destino al sistema de seguridad social, y la retención en la fuente, sin embargo no informa sobre los hechos que le sirven de soporte a estas pretensiones, pues tan sólo se limita a indicar que no han sido pagados.

De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del CPT., es claro que en la demanda se deben determinar y clasificar los hechos que sirven de apoyo a lo pedido, por cuanto son ellos y no las pretensiones los que se deben acreditar a través de los diferentes medios probatorios establecidos por la Ley, y teniendo en cuenta que en el presente asunto ni siquiera se ha cumplido con esa mínima exigencia al presentar la demanda, se debe negar, absolver y confirmar.

No obstante lo anterior y sólo en gracia de discusión, si tuvieran soporte fáctico estas pretensiones, advierte la Sala, que no es procedente la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes a la seguridad social integral, toda vez que el reclamo de estos dineros corresponde a la entidad respectiva de seguridad social. Frente a la solicitud de devolución de los dineros pagados por retención en la fuente, no se demostró qué se hubiera efectuado la retención que alega ni el porcentaje en que se efectuó la retención de valores efectuados por encima de lo legal, tal como lo solicita la demanda.

En consecuencia se absolverá a la demandada de estas pretensiones. LICENCIA DE MATERNIDAD. La demandante solicita el pago de este concepto con fundamento en haber dado a luz el 21 de julio de 1994, situación plenamente conocida por el empleador quien no pagó la incapacidad, pese a haber sido concedida por la respectiva institución hospitalaria.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-483 de 2001, con ponencia del Dr. Eduardo Montealegre Lynnet ha dejado sentado que este derecho se instituyó como una garantía laboral que tiene la mujer que ha dado a luz, para disponer de un período de ochenta y cuatro (84) días, a efectos de recuperarse físicamente y poder permanecer al lado de su nuevo hijo, y, de otra parte, garantizarle un ingreso económico que percibiría como si siguiera laborando normalmente, y que tiene por objeto, también, respaldar los gastos de la madre y su hijo ( ) Para la procedencia de esta prestación económica es indispensable que el patrono se encuentre al día en el pago de las cotizaciones a la respectiva EPS, pues, de lo contrario, a él correspondería asumir tanto las prestaciones asistenciales como económicas que fueren necesarias, como sanción por su incumplimiento.

Así las cosas, es claro de acuerdo con la documental aportada (folio 10), que la actora ejecutó su actividad personal durante las 12 semanas en que debía gozar de licencia y durante ese lapso recibió la respectiva remuneración. Nótese que este último ocurrió el 21 de agosto de 1994 (folio 33) y el servicio se prestó de manera continua hasta el 8 de septiembre y posteriormente durante la vigencia del nuevo contrato suscrito (del 14 de octubre de 1994 al 3 de abril de 1995).

Como el fundamento legal de la licencia de maternidad, de acuerdo al aparte jurisprudencial trascrito, se asimila al de las vacaciones, pues representa un descanso remunerado que se reconoce a un trabajador -en este caso específico a la mujer en el periodo siguiente a la gestación-, la Sala fulminará la condena solicitada en contra de la demandada, dado que el descanso no se pudo hacer efectivo en la relación laboral.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el artículo 33 de Decreto 1848 de 1969 establece para la licencia un término de duración de 8 semanas, se condena a la demandada a pagar como compensación de este concepto la suma de $951.244, derecho que para efectos de la indexación se entiende causado al terminar el contrato de trabajo cuando operó la compensación. INDEMNIZACIÓN MORATORIA.

En relación con la indemnización moratoria, la Sala debe precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, ella se causa cuando 90 días después de terminada la relación laboral, el empleador no cancela al trabajador salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones. Al respecto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha establecido que en todo caso esa indemnización no es automática ni inexorable, por que el empleador puede acreditar buena fe con hechos y razones que permitan exonerarlo.

Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de septiembre de 1995 dijo: (…) En el caso bajo examen, si bien la parte demandada adeuda una suma por concepto de prestaciones sociales, la Sala considera que se abstuvo de cancelar estos derechos a la finalización del nexo, por que entendió de buena fe que no estaba obligada a hacerlo, pues estuvo siempre convencida que la relación con el demandante estuvo regida por contratos de prestación de servicios regidos por la ley 80 de 1993.

Tal modalidad contractual se pactó por escrito con la trabajadora y su eficacia la defendió la demandada durante toda la relación de trabajo y a lo largo del proceso judicial; en consecuencia la evidencia procesal permite concluir que la demandada entendió que no estaba obligada a reconocer las prestaciones sociales que se ordena pagar, y sostuvo su postura de abstención con razones serias y objetivas aunque equivocadas.

En consecuencia no se puede entender mala fe del empleador, lo que impone absolver a la demandada de esta sanción. Como en subsidio se reclamó la indexación de las condenas y tal pedimento es procedente, se ordenara al demandado indexar las sumas correspondientes desde la fecha en que se hicieron exigibles los derechos, con base en la siguiente formula: R= Rh Ind.

F. Ind.I. En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial, vigente para la fecha en que se causó cada derecho y debió hacerse el respectivo pago.” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte “CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D. C., el (sic) mayo 29 de 2009, (folios 964 a 980 del expediente), en cuanto confirmó el fallo de primera instancia respecto de absolver a la demandada de las demás pretensiones Y (sic) para que en Sede (sic) de instancia REVOQUE el numeral cuarto del resuelve de la ya referida sentencia del tribunal superior de Bogotá y en su lugar (sic) a reconocer todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, proveyendo en costas a cargo de la parte demandada.” Con tal propósito formula cuatro cargos, de los cuales la Sala estudiará conjuntamente los dos primeros por perseguir el mismo fin pese a invocar vías diferentes, los cargos restantes se estudiaran por separado, así: PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA, del artículo 68 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el artículo 39 del Decreto 2351 de 1965; lo que condujo a la indebida inaplicación del artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo y a la infracción directa de los artículos 16, 19 y 416 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con el artículo 68 del Decreto 2351 de 1965, preámbulo, 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53 y 55 (sic) 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.” En la demostración del cargo indica que, el ad quem al interpretar erróneamente el artículo 68 de la Ley 50 de 1990, concluyó que no le era aplicable la convención colectiva, ni los derechos derivados de ella, pese a haber sido suscrita por un sindicato mayoritario, toda vez que, la actora no demostró en el interior del proceso el pago de la cuota sindical que hace referencia el mencionado artículo; que no existe disposición laboral o en la contentiva sindical que exprese que el no pago de la cuota por beneficio sindical sea factor para perder los beneficios convencionales, o para no poder llegar a ser beneficiario de estos, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con el 471 del Código Sustantivo del Trabajo; transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Corporación el 21 de febrero de 2006, radicado 26.899.

Agrega que, el ad quem efectuó un análisis superficial obviando las garantías convencionales que de manera accesoria se encuentran ligadas directamente al vínculo laboral que existió entre el ISS y la demandante; que de conformidad con la reiterada jurisprudencia proferida por esta Sala debió el Tribunal declarar la aplicación de la convención colectiva suscrita entre el ISS y el sindicato -SINTRAISS- como una consecuencia directa e invariable de la naturaleza laboral del vínculo que existió entre la demandante y la entidad demandada; transcribe apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 17 de mayo de 2004, radicado 21.919; al ignorar el ad quem los artículos 416 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que consagra la garantía de extensión de la convención colectiva suscrita por un sindicato mayoritario a trabajadores no sindicalizados, al establecer que el no pago de la cuota por beneficio convencional es una causal de exclusión de los beneficios convencionales, sin importar que la relación fuese de carácter laboral de derecho privado, tenía su aplicación directa dada la naturaleza de trabajadora oficial que ostentó la demandante.

RÉPLICA Expone el opositor que el ad quem cimentó su decisión en dos pilares, el primero: en cuanto a que la actora no probó las circunstancias en que se produjo la omisión de la demandada frente al reconocimiento de los derechos reclamados, y el segundo, que no estaba acreditado el pago de la cuota ordinaria al sindicato. Indica que, el primer cargo está dirigido a desvirtuar el segundo pilar, dejando incólume el primero de ellos; que señala el censor que el Tribunal en ninguna parte de su fallo expuso que la convención colectiva no le era aplicable al actor, sino que consideró que la aplicación de la convención estaba sujeta a que se demostrara la manera en que el ISS negó el reconocimiento de los derechos convencionales, prueba, que alega el replicante, no esta ofrecida en el proceso, por lo que dicho razonamiento debía ser derruido por el recurrente dada la presunción de legalidad y acierto que cobija la sentencia impugnada.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía “INDIRECTA …la ley sustancial en la modalidad dé FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 127, 128, 260, 263 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los artículos 57- 4, 59 - 1 - 9 del mismo estatuto y con el Decreto 807 de 1994, en armonía con el artículo 1° del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 79, 20, 21, 55, 259, 260, 266, 357, 470, 476, 477 y 479 2 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 2°, 4, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.” En la demostración del cargo señala: “La violación en este caso se produjo a causa de evidentes errores de hecho por indebida apreciación de las pruebas allegadas al proceso, factor utilizado por el Ad - Quem, para de esta forma dar una interpretación errónea a (sic) los medios probatorios que se relacionan más adelante, lo que condujo finalmente al tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de los intereses que reclamo.

Convención colectiva de trabajo 1992 - 1994 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (folios 668 a 712 del expediente). Convención colectiva de trabajo 1994 - 1996 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL;

Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (folios 614 a 667 del expediente). Convención colectiva de trabajo 1996 - 1999 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales-ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales (folios 408 a 483 del expediente).

Convención colectiva de trabajo 1997 - 1998 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales (folios 484 a 504 del expediente). Convención colectiva de trabajo 2001- 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, sindicato Nacional de trabajadores del Instituto de seguros sociales (folios 505 a 613 del expediente) ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO: 1.

No dar por probado, estándolo, que las partes a través de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 – 1999, 2001- 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales - ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, acordaron en su artículo 30 que ELSY YANETH SANTANA ANGEL, le son aplicables los beneficios contenidos en la convención colectiva, que se encontraba vigente para la fecha de su desvinculación. 2.

Dar por probado sin estarlo, que el espíritu convencional de beneficiarios de la convención colectiva de trabajo establecido en el artículo 3° de las convenciones de las vigencias 1992 - 1994, 1994- 1996, 1996- 1999, 2001 - 2004, suscritas entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, no le son aplicables a los trabajadores oficiales a pesar de NO haber efectuado renuncia expresa a los beneficios convencionales. 3.

No dar por probado, estándolo, que las partes a través de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, acordaron en sus artículos 37 y 38 que ELSY YANETH SANTANA ANGEL, le son aplicables los beneficios referentes a incremento salariales de carácter convencional de conformidad con el tiempo de vinculación para las referidas vigencias convencionales. 4.

Dar por probado sin estarlo, que los beneficios de la convención colectiva de trabajo estableció en los artículos 37 y 38 de las convenciones de las vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscritas entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, no le son aplicables a los trabajadores oficiales a pesar de NO haber efectuado renuncia expresa a los incrementos salariales de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 38 de la contentiva convencional. 5.

No dar por probado, estándolo, que las partes a través de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizacciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIAISOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, acordaron en sus artículos 59 y 62 que ELSY YANETH SANTANA ANGEL, le son aplicables los beneficios referentes a auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas de carácter convencional de conformidad con el tiempo de vinculación para las referidas vigencias convencionales. 6.

Dar por probado sin estarlo, que los beneficios de la convención colectiva de trabajo estableció en los artículos 59 y 62 de las convenciones de las vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscritas entre el Instituto de Seguros Sociales ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, no le son aplicables a los trabajadores oficiales a pesar de NO haber efectuado renuncia expresa a los beneficios referentes a auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas de carácter convencional, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 62 de la contentiva convencional. 7.

No dar por probado, estándolo, que las partes a través de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, acordaron en sus artículos 48 y 49 que ELSY YANETH SANTANA ANGEL, le son aplicables los beneficios referentes a VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES de carácter convencional de conformidad con el tiempo de vinculación para las referidas vigencias convencionales. 8.

Dar por probado sin estarlo, que los beneficios de la convención colectiva de trabajo estableció en los artículos 48 y 49 de las convenciones de las vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001- 2004, suscritas entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, no le son aplicables a los trabajadores oficiales a pesar de NO haber efectuado renuncia expresa a los beneficios referentes VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES de carácter convencional, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 y 49 de la contentiva convencional. 9.

No dar por probado, estándolo, que las partes a través de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996- 1999, 2001- 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, acordaron en su artículo 50 que ELSY YANETH SANTANA ANGEL, le es aplicable el beneficio referentes (sic) a PRIMA DE SERVICIOS de carácter convencional de conformidad con el tiempo de vinculación para las referidas vigencias convencionales. 10.

Dar por probado sin estarlo, que los beneficios de la convención colectiva de trabajo estableció en el artículo 50 de las convenciones de as videncias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscritas entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato (sic) Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales (sic), no le son aplicables a los trabajadores oficiales a pesar de NO haber efectuado renuncia expresa al beneficio referente a PRIMA DE SERVICIOS de carácter convencional, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la contentiva convencional. 11.

No dar por probado, estándolo, que las partes a través de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, acordaron en su artículo 103 la integración plena de las diversas convenciones colectivas de trabajo y que por lo tanto conforman estas un mismo cuerpo. 12.

Dar por probado sin estarlo, que los beneficios consagrados en las convenciones colectivas de trabajo de las vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001- 2004, suscritas entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales, en su artículo 103 no establecen la integración plena de las diversas convenciones colectivas de trabajo y que por lo tanto conforman estas un mismo cuerpo.

DESARROLLO DEL CARGO Me permito observar que cuando el ataque se dirige contra sentencia por violación indirecta de la ley sustantiva laboral y descansa en la falta o incorrecta apreciación de los medios de prueba que generan los errores ostensibles de hecho en que incurre el juzgador ad - quem, se exige un examen global de las pruebas analizadas en el fallo impugnado.

Ello me lleva inicialmente a explicar que se aceptan las apreciaciones que hace la Sala Laboral de Honorable Tribunal Superior en relación con la aplicabilidad de las normas convencionales durante la vigencia de la relación jurídico-laboral El juzgador de segunda instancia no aprecio (sic) acertadamente las pruebas allegadas al expediente, según la relación precedente, lo que lo llevo (sic) a incurrir en los ostensibles errores de hecho ya enunciados.

Los anotados errores manifiestos de hecho, impidieron que el juzgador de segunda instancia, despachara condena favorable en relación con el reconocimiento de la aplicación de la convención colectiva, incrementos salariales de carácter convencional, auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas con carácter convencional, beneficios por vacaciones, prima de vacaciones prima de servicios, consagrada en los artículos 30, 37, 38, 59, 62, 48, 49, 50 y 103 de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994, 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001- 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato (sic) Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales (sic), cuerpos convencionales de carácter normativo y con naturaleza privada que establecieron en su artículo 3° ‘serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al sindicato nacional de trabajadores del ISS, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo)…’ De acuerdo al artículo transcrito, se podría pensar que no es viable aplicar la convención colectiva teniendo en cuenta que la demandante no perteneció a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales - ISS, sin embargo este argumento pierde su fundamento, ya que no se le puede exigir a la demandante este requisito en virtud a que el Instituto accionado nunca la reconoció como su trabajadora y, de otro lado, se encuentra demostrado que SINTRASEGURIDADSOCIAL es un sindicato mayoritario tal y como se establece en el artículo 1° de la convención colectiva y de conformidad con lo consagrado en el artículo 38 del decreto 2351 de 1965, ‘Las convenciones Colectivas celebradas por esta organización sindical se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados’ De otro lado no se probo que la demandante hubiere renunciado de manera expresa a los mencionados beneficios, es por ello que el acuerdo colectivo tiene plena aplicación para cuando ELSY YANETH SANTANA ANGEL fue desvinculada del cargo.

En gracia de discusión, el que un derecho de carácter extra legal sea reconocido y debidamente validado por las partes, tal y como lo permite la legislación laboral al dar permisibilidad de acción a la autonomía de la voluntad a los extremos de la relación jurídico-laboral, reconoce la posibilidad que los suscribientes de una convención colectiva fijen un nuevo parámetro respecto de los mínimos que ha de regir el contrato de trabajo, tan es así que los pactos de carácter colectivo a que se hace mención se entienden parte integrante del contrato que vincula a una persona con la empresa en una relación laboral; ahora bien, dicha manifestación hecha por las partes al expresar su voluntad y suscribir la mencionada convención manifiesta de forma definitiva su plena aceptación respecto a los parámetros fijados, prueba de lo anotado se clarifica en el hecho, que el mencionado acuerdo colectivo en ningún momento fue denunciado por alguna de las partes, manteniendo de esta forma plena validez de los acuerdos efectuados, incluso en relación con lo referido a la extensión a terceras personas que se encontraran vinculadas de forma alguna con el instituto.

Tal posición es reiterada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral que en sentencia de abril 25 de 2006, …, expediente: 24425,…: (…) Así las cosas, para la época en que se llevo a cabo la suscripción del mencionado texto convencional la parte actora se encontraba ya vinculada con el instituto; ahora bien, basta recordar que ‘donde el legislador no hizo diferenciación no le es dado al intérprete hacerlo’ lo anterior mantiene coherencia con la reiterativa jurisprudencia de la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al manifestar que a esta corporación no le es dado determinar el alcance de una norma de carácter convencional, por tal motivo es que al no existir diferenciación alguna por parte del legislador en la oportunidad que en este caso son los suscribientes de la Convención Colectiva, mal hace el interprete fijando restricciones y exclusiones a los derechos convenidos, al pretender dar un alcance excluyente a la mencionada norma que en ningún momento se e quiso dar, tan así es, que si las parte hubiesen querido restringirlo o imponerle un especifico limite en oportunidad o hubiese consagrado.

Adicional a esto en sentencia de Junio 05 de 2007, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, …expediente:…29469, manifestó: (…) De conformidad con esto, la apreciación que hace el Tribunal Superior de Bogotá D.C., al proferir su fallo es a todas luces violatorio de la seguridad jurídica que se convino con la celebración de la convención colectiva, pues mal hace el ad -quem en dar un alcance a la norma que en ningún momento se la había otorgado por las partes, ahora bien, salta a la vista la flagrante vulneración al debido proceso y el total desconocimiento de los medios probatorios integrantes del proceso por parte del mencionado juzgador, al pretender dar el alcance excluyente con fundamento en un cuestionable criterio de no pago, así como de ausencia normativa, sin entrar en consideración del estudio de la regulación privada fijada por las partes en acuerdo convencional, cosa esta, con la que se evidencia un manifiesto yerro por parte del ad- quem, pues mal hace el, que teniendo acceso a los criterios y regulaciones auto tutelares de los suscribientes de los acuerdos colectivos, en los cuales se plasma la categórica extensión a trabajadores no sindicalizados, se releve de su estudio, vulnerando de esta forma no solo el debido proceso, sino también los principios básicos de la asociación y de los efectos de favorabilidad pactados por las partes titulares del conflicto colectivo; es así que el fundamento otorgado por el Ad- quem denota una actitud reprochable al entregarse al azar para lograr establecer una interpretación completamente errada y alejada de fundamento.

Ahora bien, la misma sala (sic) Laboral de La Corte en Sentencia de octubre 10 de 1994,…expediente: 6574 manifiesta: (…). Si el tribunal hubiese interpretado correcta y legalmente la Convención Colectiva, habría llegado a la conclusión que la hoy parte recurrente tiene pleno derecho al reconocimiento de la aplicación de la convención colectiva, incrementos salariales de carácter convencional, auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas con carácter convencional, beneficios por vacaciones, prima de vacaciones prima de servicios, consagrada en los artículos 30, 37, 38, 59, 62, 48, 49, 50 y 103 de las Convenciones colectivas de trabajo con vigencias 1992 - 1994; 1994 - 1996, 1996 - 1999, 2001 - 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales -ISS, y las organizaciones sindicales denominadas SINTRAISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL; sindicato Nacional de trabajadores del instituto de seguros sociales en las condiciones pactadas por las partes, es decir, sin restricción o categorización excluyente alguna” RÉPLICA Indica el opositor que el recurrente dejo de lado el argumento total que le fue expuesto por el Tribunal para denegar el reconocimiento de los derechos convencionales reclamados, motivo por el cual los yerros denunciados en este cargo, en caso de existir, serían intrascendentes porque la sentencia seguiría apoyada en el pilar no atacado.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La controversia gira en torno a definir si la actora es beneficiaria de la convención colectiva suscrita por el Instituto y el sindicato –mayoritario- SINTRASEGURIDAD SOCIAL, al haber dado por probado el Tribunal la existencia de un contrato realidad y la calidad de trabajadora oficial de aquélla desde el 31 de diciembre de 1991 hasta el 25 de junio de 2003.

El Ad quem negó los beneficios convencionales al considerar que la demandante no probó las circunstancias en que se produjo la omisión de la pasiva frente al reconocimiento de los derechos convencionales y, porque no acreditó en el proceso el pago de la cuota ordinaria sindical, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 50 de 1990. Al respecto se ha de indicar, que el Tribunal no podía negarle a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001 –2004, cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad, y por ende la calidad de trabajadora oficial, habida consideración además, de que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el carácter de mayoritario, cualificación reconocida en los términos del artículo 357 del CST, como se deriva del texto mismo convencional donde las partes firmantes reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales – SINTRAISS, actuaba como sindicato mayoritario.

Este es el contenido de la cláusula primera del acuerdo convencional: “Denominación de las partes: Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional, que dentro del desarrollo del presente texto se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – SINTRAISS, entidad con personería jurídica …se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C. S. T. y representante de las organizaciones sindicales …, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No 87 de 1948 aprobado por la Ley 26 de 1976” De la misma manera, la cláusula tercera reitera la condición de mayoritario del sindicato suscriptor de la convención y expresa que son beneficiarios de ella tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que sin serlo, no renuncien a sus beneficios, esto en armonía con el artículo 471 del C. S. T., subrogado por el 38 del Decreto 2351 de 1965, que preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

Señala a la letra el artículo 3° de la convención: “BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. (…).” Esta Sala de la Corte respecto de la aplicación de la convención colectiva y de la procedencia de sus beneficios, a los trabajadores oficiales del Instituto, cuyo reconocimiento de tal calidad se ha dado judicialmente luego de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo realidad, ha señalado lo siguiente: “2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura.

En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad.

La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: ‘“ARTÍCULO

3. BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION ‘Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efecto de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS reconoce su representación mayoritaria. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala). ‘Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a: SINTRAISS, ASMEDAS, ANDEC, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ. ‘Para el caso de los médicos que laboran en el Instituto y que adquirieron la calidad de empleados públicos en razón del Decreto 416 de 1997 serán beneficiarios al tenor del Decreto 604 de 1997. ‘En el caso del personal de Trabajadores Oficiales al servicio del Instituto representados por SINTRASEGURIDAD SOCIAL, la organización gremial que pretenda su representación, deberá acreditar el 75% o más de afiliados dentro del ISS de conformidad con la Ley.”’.

Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo”.

(Sentencia de 16 de septiembre de 2009, rad. N° 36609, que ratificó la de 1° de julio de ese año, rad. N° 33759). Resulta oportuno recordar también el criterio de esta Corporación, en el sentido de que “el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, por cuanto en este tópico la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico; por tanto, las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo”.

(Sentencia de 28 de agosto de 2012, rad. N° 36929). Por lo demás, no se alegó ni probó por la convocada a proceso que la demandante hubiera renunciado expresamente a los beneficios convencionales. Así las cosas, incurrió el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las anteriores cláusulas de la convención colectiva suscrita entre las partes, con vigencia 2001-2004.

Respecto de las otras convenciones colectivas que denuncia la acusación, a más de que no se sustentó específicamente por el censor dónde estuvo el desatino manifiesto de valoración como se exige en el recurso extraordinario, existe imposibilidad de la Sala para pronunciarse: frente a las vigentes para los años 1992-1994 (fl. 668 a 717) y 1994-1996 (fl. 615 a 605), porque de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, proferida por la Corte Constitucional, hasta el 19 de noviembre de 1996 el vínculo de la demandante con la entidad fue legal y reglamentario como funcionaria de la Seguridad Social; y el Acuerdo Convencional en vigor para los años 1996-1999 (fl.485 a 560), toda vez que no tiene fecha de suscripción, no puede ser verificado el requisito legal del depósito en tiempo, lo cual le resta validez.

Ha de anotarse además, que no es exigible en este caso el pago de la cuota sindical, toda vez que tal situación obedeció a la forma irregular de vinculación de la demandante, por lo que en este aspecto igualmente hubo desatino del Tribunal. Finalmente, la circunstancia de que se concluya que a la actora le eran aplicables los beneficios convencionales, no implica la prosperidad de la pretensión principal de reintegro, y la subsidiaria de indemnización convencional por la terminación unilateral del contrato de trabajo, pues no desvirtuó el recurrente el otro pilar de la sentencia sobre estos aspectos, en el sentido de que no encontró “que exista prueba del despido”.

Esto es, el Tribunal no declaró probado que hubo despido y por tanto, no hubo pronunciamiento sobre el particular. Por las razones precedentes, los cargos prosperan en los estrictos términos anotados, y en consecuencia se casará la sentencia, en cuanto el Ad quem no le concedió a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004.

TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la VÍA DIRECTA en la modalidad de INFRACCION DIRECTA de los artículos 10, 13, 16, 19, 46, 47, 62, 64, del Código Sustantivo de Trabajo, en relación con los artículos 48, 49 y 50, artículo 8 de la ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1615, 1616, 1617, preámbulo, 4, 53 de la Constitución Política.” En la demostración del cargo indica el recurrente que el ad quem se rebeló a aplicar los principios y garantías básicas consagradas en la normatividad laboral, como civil, pues no puede el fallador de segunda instancia dejar de aplicar la normativa general a falta de disposición particular, argumentando la falta de regulación en materia de trabajadores oficiales.

Agrega que, no solo se alejó el ad quem de la norma sustancial, sino que también se apartó de manera injustificada de la reiterada jurisprudencia proferida por esta Sala, en casos similares al del sub lite; transcribe apartes de las sentencias proferidas por esta Corporación, el 25 de octubre de 1999, radicado 12090 -que hace referencia a la procedibilidad del pago de intereses moratorios-, y el 23 de marzo de 1995, radicado número 7303 –hace referencia a analogía como procedimiento lógico en el derecho-.

Finaliza su argumentación diciendo que, si el ad quem no se hubiese rebelado contra las normas enlistadas en la proposición jurídica fueran otras las resultas del proceso, en aplicación de los principios a la igualdad, garantía mínima de los trabajadores y favorabilidad; insiste en exponer que la demandante tiene derecho a beneficiarse del pago de los conceptos de intereses a la cesantía, prima de servicios y bonificación de servicios.

RÉPLICA Indica que es incontrovertible que el ad quem se haya rebelado “a aplicar los principios y garantías básicas consagradas en la normatividad laboral”, toda vez que, con una discutida apreciación de algunos testimonios, consideró que existía entre la demandante y el ISS una relación regida por un contrato laboral, pese a obrar en el expediente prueba documental que demostraba la existencia de varios contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993.

Expone que existe una diferencia sustancial entre lo que concluyó el Tribunal y lo que afirma el recurrente en el cargo, toda vez que, el censor parte de la falta de norma aplicable al asunto, por lo que le reprocha al Tribunal el desconocimiento del principio de integración contenido en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, pero la decisión desestimatoria de varias de las pretensiones de la actora no está cimentada en la inexistencia de disposición legal sino en que las normas que consagran la prima de servicios, los intereses a la cesantía o la bonificación no estaban consagradas para trabajadores oficiales, o no beneficiaban a los trabajadores del ISS, razones que debieron ser combatidas por el recurrente.

V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se duele la recurrente de la decisión del ad quem en cuanto no condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de: los intereses a la cesantía, prima de servicios y bonificación de servicios. No pudo incurrir en error el Tribunal frente a las pretensiones indicadas, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo gravado, no existe norma legal que consagre dichos derechos para los trabajadores oficiales del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro; sobre las primas de servicios, tampoco se encuentra fundamento legal, dado que, el Decreto 1042 de 1978 sólo se aplica a los empleados públicos del sector nacional; de otra parte el mencionado decreto, consagra la bonificación de servicios sólo para empleados públicos, que se desempeñan en las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero ibidem.

Por lo demás, en tratándose de prestaciones sociales y salarios no es dable la aplicación analógica de disposiciones que regulan esas clases de remuneración, dado que cada régimen regulatorio bien de los distintos servidores públicos, ora de los trabajadores del sector privado, contempla de manera integral los beneficios económicos a que son acreedoras las personas que les prestan sus servicios subordinados y que se rigen por ellos.

Los jueces laborales no tienen competencia para crear por analogía prestaciones sociales a los trabajadores oficiales, pues tal facultad está asignada al Congreso de la República en los términos del numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Constitución Política que dicta las normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno para “Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”; funciones que son indelegables.

En consecuencia no prospera el cargo. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA, de los artículos 47, 48, 49 y 50 del decreto 2127 de 1945; lo que condujo a la indebida inaplicación de los artículos 62, 66 del Código Sustantivo del Trabajo y a la infracción directa de los artículos artículo 3°, 5°, 6° de la Ley 50 de 1990; 10, 13, 16, 19, 46, 47, 62, 64, 65 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, preámbulo, 1°, 2°, 4°, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53 y 55 (sic) 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.” En la demostración del cargo indica que, la interpretación errónea se da en la medida en que el ad quem estableció que la terminación del contrato de trabajo no se probó un despido sin justa causa, por cuanto no se encuentra al interior del proceso prueba alguna del despido por parte del ISS, a pesar que la causal de vencimiento del término pactado para que pueda entrar a operar como medio justo de terminación del contrato de trabajo establece determinadas, claras y especificas características de formalidad como lo es el preaviso.

Indica que el ad quem al interpretar de manera errada la normatividad formulada en la proposición del cargo, incurrió en error dado que, a pesar de ser este un medio de terminación del contrato de trabajo, corresponde al juez establecer si la falta de motivación por parte del empleador, bajo el argumento del paso del tiempo establecido para la prestación personal del servicio, se configura como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; transcribe apartes de las sentencias con radicados 18244 y 20619 proferidas por esta Sala el 3 de octubre de 2002 y el 21 de julio de 2003, respectivamente.

Reitera la censura que el Tribunal interpreta de manera errada la normatividad toda vez que, al carecer de motivación que fundamente la causal invocada por parte del empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, el despido se releva de ser calificado, pues al habérsele puesto en consideración tal circunstancia en la causa petendi de la demanda, lo obliga de manera directa a efectuar la calificación, pues de lo contrario el juez de instancia afectaría de manera grave y consustancial las correspondientes indemnizaciones a las que tendría derecho el trabajador con ocasión de la declaratoria de despido injusto, tales como las indemnizaciones por mora o por despido sin justa causa; transcribe apartes de la sentencia radicado No. 18660, proferida por esta Sala el 19 de septiembre de 2002.

RÉPLICA Señala el opositor que la conclusión del Tribunal está basada en aspectos meramente probatorios, y el ataque del casacionista lo hace por la vía directa, imputándole al ad quem un yerro por interpretación de varias normas sustanciales, sin que el cargo tenga eficacia para derruir el razonamiento del Tribunal sobre el punto debatido.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- No puede abordar la Sala el estudio del presente cargo, toda vez que, incurre la censura en error al formular el mismo, por lo siguiente: No puede el recurrente acusar la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, las normas que enlista en la proposición jurídica, por cuanto, el ad quem para negar el reintegro pretendido –pretensión principal-, así como la indemnización por despido sin justa causa –pretensión subsidiaria-, cimentó su decisión en un aspecto eminentemente probatorio, al concluir que la demandante no logró acreditar la configuración del despido sin justa causa, sin hacer mención alguna respecto de las disposiciones relacionadas por la censura en la proposición jurídica, y por ende, tampoco pudo incurrir el ad quem en la aplicación indebida ni el la infracción directa de las normas acusadas del Código Sustantivo del Trabajo; además, este último conjunto normativo no le es aplicable al sub lite dada la calidad de trabajadora oficial de la demandante.

Por tanto, debió el recurrente invocar la vía indirecta. En la medida en que el censor afirma que hubo terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, contraría la técnica del recurso, que le impone por el sendero de puro derecho, la aceptación de la situación fáctica tal como fue establecida en la sentencia gravada; y lo que aseveró el Tribunal fue que no encontró “que exista prueba del despido”.

Como el Tribunal no dio por probado que hubo despido, mal podría reclamársele que procediera a su calificación de justo o injusto. En consecuencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia advierte la Sala tal como se señaló con ocasión del recurso de casación, que no puede pretender la demandante el reconocimiento y pago de los derechos convencionales contenidos en las convenciones colectivas vigentes para los años 1992-1994 (fl. 668 a 717) y 1994-1996 (fl. 615 a 605), pues, de conformidad con lo expuesto en la sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, proferida por la Corte Constitucional, la actora estuvo ligada al ISS hasta el 19 de noviembre de 1996 por un vínculo legal y reglamentario de carácter oficial, como funcionaria de la Seguridad Social; tampoco se le pueden reconocer los derechos convencionales contenidos en el Acuerdo Convencional vigente para los años 1996-1999 (fl.485 a 560), toda vez que, se observa que aquel no tiene fecha de suscripción y en consecuencia, carece de validez.

Así las cosas entra la Corporación a determinar las prestaciones extralegales, contenidas solo en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y “Sintraseguridadsocial” para la vigencia 2001-2004 (fls. 411 a 442 cdno. 1, y 444 a 480 del cdno. 2) de la cual es beneficiaria la demandante, de conformidad con el artículo 3°, que hizo extensivos sus beneficios a todos los trabajadores de la entidad demandada, para las acreencias causadas a partir del 2001, teniendo en cuenta para ello como último salario devengado el valor de $509.595.oo, al no haber sido materia de controversia.

Invoca la demandante el beneficio consagrado en el artículo 37 convencional, que estipula en síntesis que las vacantes en la planta de cargos se llenarán preferiblemente por aquellas personas que siendo de planta de contratación civil o supernumerarios que llenen los requisitos para el cargo y registren una trayectoria laboral impecable y tengan dos o más años de vinculación con el ISS, sin que sea relevante aquella, para el sub lite, dado que en el trámite procesal se dio por probada la existencia de un contrato de trabajo.

INCREMENTOS SALARIALES Pretende el demandante el incremento salarial contenido en el artículo 38 convencional, que hace referencia a la liquidación de la labor realizada en dominicales y festivos, atendiendo los lineamientos de los artículos 2° y 3° del Decreto 186 del 27 de enero de 1987. Revisadas las pruebas obrantes en el proceso, encuentra la Sala que la actora no aportó prueba al plenario de la que se desprenda el tiempo laborado en dominicales y festivos, por tanto, se absolverá a la demandada de esta pretensión, en apoyo con la Ley.

AUXILIO DE CESANTÍA E INTERESES SOBRE LA MISMA. Frente al auxilio de cesantía se ha de indicar que el artículo 62 de la convención colectiva (fl. 429) no indica una forma diferente de liquidar aquellas a la forma utilizada por el Tribunal para liquidar dicha prestación. Respecto de los intereses sobre el auxilio de cesantía, según el artículo 62 convencional: a partir del año 2001 asciende a la suma de $798.256.21.

VACACIONES Por concepto de prima de vacaciones según el artículo 48 convencional (Fl. 425), asciende a la suma de $142.026, equivalentes a los 5 días de más que la norma convencional reconoce, sobre lo dispuesto en la norma legal, toda vez que, el juez de segunda instancia liquidó dicha prestación de conformidad con los artículos 43 a 48 del Decreto 1848 de 1969.

PRIMA DE VACACIONES Por concepto de prima de vacaciones le corresponde la suma de $852.156.08, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 convencional (Fl. 426). PRIMA DE SERVICIOS Según lo dispuesto en el artículo 50 convencional (Fl. 426) la prima de servicios asciende a la cuantía de $852.156.08. Por las razones anteriores, en sede de instancia se impondrán las respectivas condenas conforme dispuso la Sala.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los dos primeros cargos. Las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de mayo de 2009, en el proceso seguido por ELSY YANETH SANTANA ANGEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto no dispuso que la actora tiene derecho a las prestaciones convencionales.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se condena al ISS al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: la suma de $ 798.256.21 por auxilio de cesantía; la suma de $142.026 por vacaciones, la suma de $852.156.08 por prima de vacaciones, la suma de $852.156.08 por prima de servicios. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los dos primeros cargos.

Las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE