42603(24-03-10) — Corte Suprema

42603(24-03-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Elsy Del Pilar Cuello Calderón

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: […] "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: [...]». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto Tesis: «Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «La actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, así lo ha definido esta Sala en sentencias como las del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955, de tal manera que no se equivocó el sentenciador». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «La Corte, como lo señala la censura, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045. En la última de las sentencias aludidas, dijo la Corporación: "Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normativídad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social". En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto». CONSIDERACIONES I: Estimó el Tribunal que el actor completó 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de oficial, lo que le permite acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpla el requisito de tener 55 años de edad, en tanto el cambio de la aludida naturaleza jurídica de la entidad no afectaba para nada el derecho de jubilación del actor; además, adujo que la prestación debe ser pagada por la demandada hasta cuando el trabajador reúna los requisitos que establecen los reglamentos del ISS, momento en el cual la pensión estará a cargo de dicha entidad de seguridad social y será compartida con el Banco, si existiere un mayor valor a su cargo. Por su parte, la censura orienta el ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes. Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: \"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. \" Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: \". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Concluyó el Tribunal que el ingreso base de liquidación se debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual deberá ser actualizado con base en el IPC desde la fecha de desvinculación del actor (5 de julio de 1993) hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión, es decir, 3 de agosto de 2006, de conformidad con lo determinado por esta Sala en la sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278. La actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, así lo ha definido esta Sala en sentencias como las del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955, de tal manera que no se equivocó el sentenciador. En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. CONSIDERACIONES III: La Corte, como lo señala la censura, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045. En la última de las sentencias aludidas, dijo la Corporación: “Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normativídad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”. En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para revocar en el tema de los intereses moratorios, la sentencia condenatoria de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del recurso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 42603 HERNANDO BAUTISTA MUÑOZ Vs. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.42603 Acta No.09 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por HERNANDO BAUTISTA MUÑOZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se le reconociera y pagara al demandante la pensión vitalicia de jubilación, a partir del 3 de agosto de 2006, en cuantía del 75% del salario devengado durante el último año de servicios, actualizado desde la fecha de retiro, la indexación, los reajustes de ley y los intereses por mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que prestó sus servicios al BANCO POPULAR, en la ciudad de Bogotá, del 16 de junio de 1971 al 5 de julio de 1993, es decir, 22 años y 20 días, en su condición de trabajador oficial; su último cargo fue el de Analista 3 de la Sección de Impuestos y su salario promedio durante el último año de servicio, $352.348.67; la terminación del vínculo contractual fue por mutuo acuerdo, solicitó al Banco la pensión con resultado adverso, y que cumplió 55 años de edad, el 3 de agosto de 2006.

El BANCO POPULAR S.A. se opuso a las pretensiones, de los hechos, admitió lo relativo al cargo, la forma de terminación del contrato laboral, la reclamación del actor y la correspondiente respuesta; los restantes, los negó, o dijo, que no eran propiamente hechos; propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985”, “petición antes de tiempo”, “prescripción”, “falta de causa para pedir”, “cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para aceder (sic) a las pretensiones”, “buena fe”, compensación” y “cosa juzgada”, El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en sentencia del 28 de febrero de 2008, condenó al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar al actor, una pensión de jubilación, a partir del 3 de agosto de 2006, en cuantía mensual de $1.146.894.91, hasta cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, quedando a cargo de la entidad demandada el mayor valor, si lo hubiere; además, le impuso a la accionada los intereses moratorios y las costas del proceso.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Banco, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia del 30 de junio de 2009, confirmó la del a quo; le impuso las costas al recurrente. Encontró probado los siguientes hechos: el demandante laboró para la entidad bancaria demandada desde el 16 de junio de 1971 hasta el 5 de julio de 1993, es decir, 21 años, 9 meses y 9 días; cuando cumplió 20 años de servicios al Banco, ostentaba la calidad de trabajador oficial; cumplió los 55 años de edad, el 3 de agosto de 2006, fecha para la cual la entidad ya había sido privatizada, y que desde el 24 de mayo de 1973, el demandante ha estado afiliado al ISS.

Adujo que la calidad de trabajador oficial que tenía el demandante al cumplir los 20 años de servicios, en 1991, “no se pierde por haberse cambiado la naturaleza jurídica de la entidad demandada posteriormente (21 de noviembre de 1996)”. Citó, en su apoyo, la sentencia de esta Sala del 18 de agosto de 1999, radicación 11818. Advirtió que independientemente de que la demandada sea hoy una entidad de naturaleza privada, “está obligada en virtud del régimen de transición al reconocimiento y pago de pensiones como la del demandante”; agregó que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al entrar en vigencia la referida ley, “el accionante contaba con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad”, de tal suerte que se le debe aplicar la Ley 33 de 1985.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 10 de agosto de 2000, radicación 14163 y de otra que no identificó. Precisó que al no tener el demandante más de 15 años de servicios cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, adquiere el derecho a los 55 años de edad; además, explicó: “El primer requisito, correspondiente al tiempo de servicios fue cumplido por el demandante, pues se repite nuevamente, que para la fecha de presentación de la demanda contaba con más de 20 años de servicio al Banco Popular, y el segundo requisito, relativo a la edad se encuentra igualmente cumplido, pues los 55 años fueron cumplidos el día 3 de agosto de 2006.

Por ello, la pensión deprecada debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora hasta cuando el trabajador haya reunido los requisitos que establecen los reglamentos del ISS, momento en el cual la pensión estará a cargo de dicha entidad de seguridad social y será compartida con el Banco si existiere un mayor valor a su cargo”.

Posteriormente, expresó: “En relación con el Ingreso Base de Liquidación, debe resaltarse que cuando entró a regir la ley 100 de 1993, o sea el 1° de abril de 1994, al demandante le faltaba para cumplir el requisito de la edad, desde ésta fecha hasta el 3 de agosto de 2006, un periodo de 12 años, 5 meses y 2 días, por lo tanto, conforme a lo estipulado en el inciso 3° del artículo 36 de la mencionada ley, se tendría que promediar lo devengado durante este periodo.

Sin embargo, se observa que en tal periodo el demandante solo cotizó 3 meses y cinco días, pues durante el tiempo posterior no aparece que estuviera trabajando, ya que el contrato de trabajo terminó desde el 5 de julio de 1993, por lo tanto, dicha situación resulta aparentemente como un vacío normativo para efectos de aplicar literalmente el inciso referido, motivo por el que resulta aplicable en su totalidad el régimen anterior, obteniendo el monto de la mesada pensional en la forma establecida en dicho régimen, esto, por mandato legal consagrado en forma expresa en el Artículo 40 que trata de la conservación de los beneficios del régimen de transición en el Decreto 2527 del año 2000, por medio del cual se reglamenta entre otros el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no el de los últimos 10 años, como erradamente pretende el apelante.

En tales condiciones, el ingreso base de liquidación se debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año de servicios prestados al Banco Popular (art. Ley 33 de 1985), el cual debe ser actualizado con base en el Índice de Precios al Consumidor. Para hacer claridad respecto a este tema de la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que a pesar de ser aplicada por el a quo al presente caso, tal y como se observa en la parte resolutiva de sentencia no aparece así en la parte motiva de la misma, siendo objeto de apelación por la parte actora, habrá de decirse que para el caso de autos se deben exponer los criterios que expuso la Corte Suprema en un caso similar”.

Copió apartes de la sentencia del 6 de julio de 2000, “radicación 1336” (sic). Para efectos de la liquidación, explicó que los factores a tener en cuenta son los contenidos en el artículo 45 del Decreto 1048 de 1975 y no los que figuran en la historia laboral del demandante expedida por el ISS, “sin embargo, teniendo en cuenta que al efectuar las operaciones matemáticas de rigor a efectos de calcular el IBL de la pensión, se obtiene una suma superior a la señalada por el a quo, esto es, $352.348.67 (fl. 399), valor éste que resulta más favorable a la parte demandada, es por lo que esta Sala mantendrá esta decisión en aplicación del principio denominado que impide al juzgador de segunda instancia modificar la sentencia en perjuicio del único apelante”; agregó: “Para proceder a efectuar la actualización del ingreso base de liquidación, se tendrá en cuenta el certificado contentivo de índice de precios al consumidor ocurrido entre el mes de 5 de julio de 1993 y el 5 de agosto de 2006, expedido por el DANE.

Con estos dos elementos, se obtendrá el ingreso base de liquidación actualizado de la mesada pensional del demandante, año por año, desde el 5 de julio de 1993 fecha de su desvinculación, hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión 3 de agosto de 2006. “ Para el efecto de la cuantificación, ésta se hará aplicando el inciso primero del artículo 11 Decreto 1748 de 1995 el cual determina que para actualizar un valor monetario desde una fecha cualquiera hasta otra, se lo multiplica por el IPCP (IPC pensional) de la segunda fecha y se lo divide por el IPCP de la primera fecha; es decir, se aplica la actualización anual con base en la variación del índice de precios al Consumidor según certificado expedido por el DANE, obedeciendo para una mayor comprensión del cálculo la aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se obtiene o determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial y como quiera que se trata de una actualización anual, la forma se aplicará separadamente año por año, comenzando por el valor del salario promedio devengado por el actor en su último año de servicios marcado de la fecha de desvinculación hacia atrás (5 de julio de 1993) efectuándole a dicho valor un proceso de actualización desde el 5 de julio de 1993 hasta llegar a la fecha en la cual debe ser pensionado y que corresponderá al cumplimiento de la edad de jubilación (3 de agosto de 2006).

Finalmente, se refirió a la mora en el pago de la pensión reclamada, en los siguientes términos: “Consagra el artículo 141 de la ley 100 de 1993, que a partir del primero de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.

Tema en el cual ha de tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 36 ibidem, el cual ordena tener en cuenta las demás disposiciones contenidas en la presente ley respecto de las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, prescindiendo de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas, aspecto este último que con la vigencia de la ley 797 de 2003, única hace prescindir de la edad, y somete las demás condiciones y requisitos a la ley 100 de 1993 reformada por la ley 797 del año en curso, siguiendo la enseñanza reciente de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, la correcta interpretación de la norma en comento, nos indica que “a partir del 1° de enero de 1994 en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratoria vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si esta se produce con anterioridad al 10 de enero de 1994, esta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8° de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6° del Decreto 1672 de 1963, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil Colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el Banco, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones; en subsidio persigue que se case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la cuantía de la pensión del actor fijada por el a quo y la condena a los intereses moratorios, para que en sede de instancia modifique el fallo de primer grado y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y revoque la condena a intereses moratorios, y en su lugar, absuelva por ese concepto; con dicho propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de “ los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990”.

Al fundamentar la acusación, aduce que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, “al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales”, consideración que a todo lo largo del proceso esgrimió la demandada como sustento de su posición jurídica.

Expone que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, y el demandante sólo cumplió la edad de 55 años, el 3 de agosto de 2006, es decir, no consolidó ese derecho mientras la entidad tenia el carácter oficial, “apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”; agrega que el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el ISS, y por tanto es esta entidad la que “tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda”.

Copia el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y el 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y luego señala: “Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor HERNANDO BAUTISTA MUÑOZ, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1948 y en el Decreto 1650 de 1977”.

Explica que como el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, “se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continúa teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos”.

Insiste que al ISS le corresponde el reconocimiento de la pensión, una vez que el trabajador cumpla los requisitos previstos en sus reglamentos. Cita una sentencia de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2009, sin señalar radicado. RÉPLICA Aduce que no se equivocó el Tribunal en su decisión, puesto que se apoyó en reiterados pronunciamientos de la Corte, algunos de los cuales menciona; agrega que el actor completó los 20 años de servicios como trabajador oficial, por lo que tiene derecho a la pensión implorada.

SE CONSIDERA Estimó el Tribunal que el actor completó 20 años de servicios cuando el Banco Popular S.A. tenía la naturaleza jurídica de oficial, lo que le permite acceder a la pensión prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, una vez cumpla el requisito de tener 55 años de edad, en tanto el cambio de la aludida naturaleza jurídica de la entidad no afectaba para nada el derecho de jubilación del actor; además, adujo que la prestación debe ser pagada por la demandada hasta cuando el trabajador reúna los requisitos que establecen los reglamentos del ISS, momento en el cual la pensión estará a cargo de dicha entidad de seguridad social y será compartida con el Banco, si existiere un mayor valor a su cargo.

Por su parte, la censura orienta el ataque con el objeto de demostrar que dada la naturaleza jurídica de la accionada, al momento de cumplir el actor los requisitos para pensionarse, el régimen aplicable es el privado y no el de los trabajadores oficiales; que no lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el demandante fue afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM, dicha entidad es la llamada a pensionarlo por vejez, cuando cumpla los requisitos correspondientes.

Frente a los temas, objeto de debate, la Corte ha señalado que la transformación de la entidad oficial no puede afectar la situación de quienes precisamente habían prestado sus servicios a ella, independientemente de que sólo con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse, puesto que si el actor durante más de 20 años de de servicio, ostentó la calidad de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter, así lo expresó en la sentencia del 25 de junio de 2003, radicación 20114, reiterada entre otras, en la del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Ahora, el hecho de que las partes hubieren cotizado al ISS, para los riesgos de IVM, no significa per se que la demandada quede relevada de sus obligaciones frente al régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, normatividad aplicable al caso que se examina; igualmente se debe precisar que no es de recibo el argumento del recurrente de que el actor no se beneficiaba de la citada ley y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que al finalizar el vínculo laboral ya el Banco se había privatizado, por cuanto el requisito de tiempo de servicio, para acceder a la jubilación, ya estaba más que satisfecho.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. En la demostración expone lo siguiente: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor HERNANDO BAUTISTA MUÑOZ, como lo dispuso el Tribunal, al confirmar la decisión condenatoria proferida en primera instancia, encontrará que, en todo caso, no es procedente la actualización del salario promedio devengado por el actor, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose en las sentencias de esa H. Corte de fechas 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13066) y 30 de noviembre de 2000”.

Entonces, por haberse desvinculado el señor Bautista Muñoz del Banco Popular el 5 de junio de 1993, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que, como se observa en los fundamentos fácticos de la demanda, en especial el hecho diez, el señor HERNANDO BAUTISTA MUÑOZ está solicitando el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones”.

RÉPLICA Aduce que el fallo recurrido está en armonía con la posición jurisprudencial de la Corte; en ese sentido copia apartes de la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044. SE CONSIDERA Concluyó el Tribunal que el ingreso base de liquidación se debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual deberá ser actualizado con base en el IPC desde la fecha de desvinculación del actor (5 de julio de 1993) hasta el día a partir del cual ha de reconocerse la pensión, es decir, 3 de agosto de 2006, de conformidad con lo determinado por esta Sala en la sentencia del 14 de noviembre de 2007, radicación 31278.

La actualización del IBL para determinar la primera mesada pensional, es procedente, en razón a que la pensión reclamada se causó en vigencia de la Constitución Política de 1991, así lo ha definido esta Sala en sentencias como las del 6 de diciembre de 2007, radicación 32020, 28 de mayo de 2008, radicación 34069 y del 24 de febrero de 2009, radicación 33955, de tal manera que no se equivocó el sentenciador.

En esas condiciones, tampoco prospera este cargo. TERCER CARGO Denuncia la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, “el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1º y 2º del decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”. Al fundamentar la acusación afirma que la condena por intereses es improcedente, por cuanto únicamente después de haberse determinado en forma definitiva la obligación de la demandada a reconocer la pensión de jubilación oficial reclamada por el demandante, “podrá sostenerse que el Banco Popular haya incurrido en mora en el pago de las mesadas pensionales” Copia apartes de la sentencia de esta Sala radicada con el número 18963, la cual ha sido reiterada en numerosas oportunidades.

RÉPLICA Considera que el Tribunal le dio el sentido estricto al artículo 141 de la Ley 100 de 1993; cita la sentencia C–601 de 2000 de la Corte Constitucional. SE CONSIDERA La Corte, como lo señala la censura, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre la improcedencia de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los eventos de pensiones reconocidas que no sean de aquellas que se conceden con sujeción a su normatividad integral, así lo ha definido en sentencias como la del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, del 24 de mayo de 2007, radicación 30325 y la del 1º de septiembre de 2009, radicación 37045.

En la última de las sentencias aludidas, dijo la Corporación: “Tiene razón la censura en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al demandantes no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normativídad integral de la Ley 100 de 1993, que consagra el pago de intereses moratorios, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social”.

En el caso que se examina, la pensión reconocida proviene de la aplicación de la normatividad anterior a los trabajadores oficiales, esto es, la Ley 33 de 1985; de tal manera que resulta próspero el cargo y por tal razón habrá de casarse la sentencia impugnada en este aspecto. En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en precedencia, para revocar en el tema de los intereses moratorios, la sentencia condenatoria de primer grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2009, en el proceso ordinario de HERNANDO BAUTISTA MUÑOZ contra el BANCO POPULAR S.A., en tanto confirmó la decisión condenatoria del a quo, en punto a los intereses moratorios.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, revoca esa decisión condenatoria de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.42603 Ref: BANCO POPULAR S.A. VS. HERNANDO BAUTISTA MUÑOZ Con el respeto de siempre por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia frente a la motivación esgrimida para considerar inviable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Estimo que, si bien, las pensiones de jubilación en algunos casos no ameritan la imposición de los mencionados intereses, en eventos en los que dicha prestación es reconocida en fecha tan posterior a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social integral, bien vale un nuevo análisis de la situación. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 42603 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 29