República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 42569 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 42569 Acta No.09 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARLENE DE JESÚS DORIA PÉREZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 24 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La actora pidió condenar al demandado a pagarle la pensión de vejez a partir del 4 de abril de 2006, las mesadas ordinarias y las adicionales debidamente indexadas, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Expuso que entre 1973 y 2006 cotizó al ISS más de 730 semanas; es beneficiaria del régimen de transición, pues tenía más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por tanto le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; el ISS, mediante Resolución 06186 de 2006, le negó la pensión porque “ sólo tenía 456 dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima, lo que no es cierto, pues cotizó en dicho tiempo 593 semanas ”; interpuso los recursos de ley sin obtener respuesta (fls. 1 a 2).
En la contestación, el ISS aceptó lo de las semanas cotizadas dentro de los extremos indicados y que le negó la pensión por las razones allí expuestas. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y “ las genéricas ” (fls. 16 a 19). El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión de Montería, por sentencia de 31 de julio de 2008, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al ISS a pagar a la actora la pensión de vejez “ en cuantía mensual de $449.805,oo a partir del 4 de abril de 2006 ”, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, la indexación, los reajustes y las costas (fls. 43 a 48) LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante sentencia de 24 de julio de 2009, revocó la del a quo y absolvió al ISS de las pretensiones; impuso costas a la demandante en las dos instancias (fls. 9 a 15 C. del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem estimó necesario verificar si la actora tenía 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (4 de abril de 1986 y el mismo día y mes de 2006); desestimó la declaratoria de confeso en la forma como la entendió el juez, por la falta de comparecencia de la parte a la audiencia y precisó que debía examinar el material probatorio “ no sin antes advertir que, como quiera que la demandante fungió como trabajadora independiente los últimos años de cotización ”, tendría en cuenta lo preceptuado por el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 “Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud”; agregó que “ habida cuenta de lo anterior, a folios 5 a 10 del cuaderno principal, se arriman los reportes de cotización de la accionante, los que principian del año 1995, aparece a folio 5 ejusdem, para el periodo abril de 1999, febrero de 2002 y enero de 2003, aportes a pensión mas no en salud, del 7 a 10, también se observa la misma situación, en definitiva desde la arista puesta de relieve precedentemente tendríamos que, al no contribuir al riesgo de salud, no se tendrían en cuenta los consignados en pensión, no obstante, observa la Sala que, la vigencia del Decreto 510 de 2003 se erigió para el 5 de marzo de esa anualidad, por lo que, prima facie, habrá de acotarse que, el imperativo de la norma no surte efectos retroactivos, en consecuencia, la exigencia que la misma prohija, no se demandaría sino hasta la data vislumbrada, dándose al traste aquellas cotizaciones ulteriores.
“ De lo expuesto, radicarían en cabeza de la actora un número de 256 semanas en su historial, ahora bien, sólo si en gracia de discusión aceptáramos que, hubiere que contabilizarse todo lo reportado en las autoliquidaciones, éstas alcanzan únicamente 404 semanas, en definitiva, las 500 que reza la norma no se configuraron; al develarse esta potísima ausencia de requisitos invocados por la accionante, siendo principal, el hecho del reconocimiento del derecho prestacional especial, caen de su propio peso, las demás prestaciones a favor de la señora Marlene Doria declaradas por el juez de primer grado ”.
En suma afirmó que las pruebas “ brillaron por su ausencia ”. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, confirme la del juzgado y la adicione con la condena al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos que tuvieron réplica oportuna. No obstante que están dirigidos por diferente vía, se estudiarán en forma conjunta dada su estrecha conexión, el común propósito y por razones de método. PRIMER CARGO Acusa la sentencia “ por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 758 de 1990) en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 42, 48, 53 de la Constitución Nacional ”. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1). No dar por demostrado, estándolo, que la asegurada Doria Pérez, tiene más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. “2). Dar por demostrado, sin estarlo, que la asegurada no tenía la densidad de cotizaciones para pensionarse con base en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 semanas dentro de los 35 y los 55 años ”.
Como pruebas no apreciadas señala las documentales de folios 24 a 27; como erróneamente estimadas, las de folios 5 a 11 y la respuesta al hecho 4° de la demanda. En la demostración reproduce el hecho 4° referido y la correspondiente respuesta, luego de lo cual afirma que el apoderado del ISS confesó que le negó la pensión “ por semanas, pero que en realidad tiene 593 dentro de los 35 y 55 años de edad.
De allí que haya existido un yerro evidente del Tribunal, al apreciar con error la respuesta a la demanda en que se confiesa que la demandante cumple con las semanas para hacerse merecedora de la pensión de vejez ”. Aduce que al examinar la historia laboral de folio 24, “ aparecen aportadas entre 1993 y 1994, 496 días, que equivalen a 70.8 semanas.
Así mismo, en los documentos de folios 5 a 11, erróneamente apreciados por el ad quem, aparecen certificadas 440 semanas aportadas entre 1995 y 2006 ”, por lo que sumadas dan 510, entre los 35 y 55 años de edad, suficientes para acceder a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990. SEGUNDO CARGO Por la vía directa denuncia la “ interpretación errónea, de los artículos 2 del Decreto 510 de 2003, en armonía con los artículos 5° de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 5° de la Ley 797 de 2003, artículos 12, 20, y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 31, 46, 47, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional ”.
Aduce que dada la vía escogida acepta que “ la demandante no aportó a salud aunque sí en pensiones desde el 5 de marzo de 2003 y hacia delante ”. Reproduce el inciso segundo del artículo 3° del Decreto 510 de 2003 y explica que dicha norma no expresa que las cotizaciones a pensión se pierden por no haber aportado a salud, “ lo que la norma dice es que la base de cotización debe ser igual y que en todo caso, se igualarán dichas base (sic) en caso de que aquella sea superior a la de salud, contrario a lo que el Tribunal entiende en el sentido que dichas cotizaciones no pueden tenerse en cuenta ”.
Considera equivocada la conclusión del ad quem “ cuando afirma que el artículo 3° del Decreto 510 de 2003 dispone que las cotizaciones en pensión serán válidas siempre y cuando se efectúe el respectivo pago de la pensión en salud ”. Reproduce el referido artículo y el 5° de la Ley 797 de 2003 y aduce que “ En las normas transcritas no se ordena que las cotizaciones realizadas por una persona al Sistema General de Pensiones en calidad de independiente no sean tenidas en cuenta por el hecho de no haber cotizado dicha persona al Sistema de Salud.
La referida norma se aplica a una hipótesis diferente: cuando una persona que está cotizando como dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios. La norma invocada también busca que la base de cotización para pensiones y para aportes en salud sea igual. Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida del derecho, sino que el excedente solo este, no sea contabilizado para determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante ”.
Recaba que “la entidad accionada” no solo estableció requisitos adicionales a los legales “ sino que además impuso una consecuencia que es a todas luces inconstitucional e ilegal, como lo es el no reconocimiento de la prestación, desatendiendo que cumple con los requisitos para adquirir y disfrutar la misma; aparte de ser un requisito que no se encuentra, itero, consagrado en las normas vigentes; vulnerando de esta forma el derecho al debido proceso, ya que desconoce el principio de legalidad, que es uno de los elementos constitutivos de este derecho ”.
En su apoyo trascribe apartes de la sentencia T 072 de 2008 de la Corte Constitucional LA RÉPLICA Frente al primer cargo aduce que el recurrente falta a la verdad al decir que el ISS confesó que la demandante tenía 593 semanas cotizadas; sostiene que basta leer “ la demanda inicial y la contestación ”, para concluir que el ISS negó que la afiliada hubiera cotizado esas semanas durante los 20 años anteriores al día en que cumplió 55 años de edad.
En punto al segundo, dice que “ quien lea la sentencia – si obra de buena fe – de inmediato verifica que el Tribunal no le hizo producir efectos en el caso al artículo 2° del Decreto 510 de 2003 ”, puesto que dicho precepto no fue aplicado. Reconoce que la sentencia “ contiene una defectuosa redacción y puntuación ” que podría justificar la mala comprensión del recurrente, pero que “ si se dejan de lado estos defectos que deslucen la providencia y la oscurecen, no cabe la menor duda de que el juez de alzada expresó que el Decreto 510 de 2003 no era aplicable en el caso por haberse expedido el 5 de marzo de 2003, en tanto que la situación de Marlene de Jesús Doria Pérez quedó definida o consumada en vigencia del Acuerdo 49 de 1990 ”.
Que la verdadera razón por la que el Tribunal revocó la sentencia inicial y absolvió al ISS fue la desidia de la parte demandante al no probar los supuestos de hecho que pretendía hacer valer. SE CONSIDERA Quedó por fuera de debate que la demandante estaba en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1° de abril de 1994, sobrepasaba los 35 años de edad (nació el 4 de abril de 1951).
El objeto del recurso es verificar con las pruebas acusadas si la actora tenía demostradas 500 semanas de cotizaciones al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, o si por el contrario, no reunía ese número de semanas como lo estableció el Tribunal. La contestación al hecho 4° de la demanda no contiene confesión en los términos del artículo 195 del C. de P. C. para derivar en un error de hecho en casación laboral.
En efecto, en aquel se afirmó: “ La demandante presento (sic) la solicitud de pensión desde el pasado 10 de abril de 2006, pero le fue negada, mediante la Resolución No 006186 del 28 de junio de 2006 argumentando que solo tenía 456 semanas dentro de los últimos 20 años al cumplimiento de su edad mínima, lo que no es cierto, como ya lo dijimos en el numeral 2° de la presente demanda, pues la señora MARLENE DE JESÚS DORIA PÉREZ, cotizó en dicho tiempo 593, según reporte se (sic) semanas ”; y el ISS contestó: “ Es cierto como así se demuestra en el reporte de semanas cotizadas en pensiones ”.
Tal respuesta no deja claro si sólo tenía 456 semanas o 593, pero en todo caso, se remitió al reporte de semanas en pensiones y al que precisamente el Tribunal, después de desestimar la presunta confesión que encontró probada el a quo y al examinar el contenido de los folios 5 a 10, en una “ defectuosa redacción y puntuación” como lo resaltó el opositor, encontró demostrado que “ estas alcanzan únicamente 404 semanas ”.
Con independencia de si la actora cotizó para salud que fue el argumento que tuvo en cuenta el ad quem para no validarle algunas semanas, el examen cuidadoso de los folios 5 a 11, indica que el total de días cotizados, aún los que no contienen aportes a salud, entre enero de 1995 y marzo de 2006, como dependiente y como independiente, registra un total de 2.670, que equivalen a 381,4285 semanas.
Si a ellas se le suman los 496 días certificados a folio 24, por aportes entre agosto de 1993 y 31 de diciembre de 1994, que representan 70,85, semanas como bien lo aduce la censura, el gran total demostrado dentro de los 20 años anteriores a cuando cumplió los 55 años la demandante (4 de abril de 1986 – 4 de abril de 2006) es de 452,2785, insuficientes para acceder a la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. De todos modos, el total de semanas referidas son menores a las 456 que tuvo como probadas el ISS en la resolución 006186 de 28 de junio de 2006, mediante la cual le negó el derecho a la pensión por vejez pretendida (fl. 23).
Las documentales de folios 25 a 27, que el recurrente denuncia como no apreciadas, en nada inciden, porque contienen el informe sobre los índices de precios al consumidor de 2002 a 2007. Lo anterior demuestra que el Tribunal, pese a su desafortunada argumentación, destacada por el replicante, no incurrió en los errores fácticos que le endilga la censura, pues en realidad la parte actora no demostró los fundamentos de hecho, porque como lo dijo el ad quem, las pruebas “ brillaron por su ausencia ”, y siendo ello así, ninguna incidencia tendría lo planteado en el segundo cargo, en punto a la validez o no, de las cotizaciones sin aportes a salud, de los trabajadores independientes, de conformidad con el Decreto 510 de 2003, habida cuenta que, en todo caso, la totalidad de semanas demostradas, se reitera, aún las carentes de esos aportes a salud, resultó insuficiente a los propósitos perseguidos.
Los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte demandante toda vez que hubo réplica. Se imponen como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 24 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del proceso instaurado por MARLENE DE JESÚS DORIA PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en las consideraciones. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 10