CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia Radicación 42566 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 42566 Acta No. 14 Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso REBECA DEL ROSARIO HERRERA DE CORONADO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Tercera Civil Familia Laboral de Decisión, dictada el 27 de julio de 2009 en el proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Rebeca del Rosario Herrera de Coronado demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el propósito de que se lo condene a reliquidarle la pensión de vejez, teniendo en cuenta los valores cotizados durante “… los últimos 10 años …”, actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C., por ser económicamente más favorable dicha opción. Como consecuencia de lo anterior, tiene derecho a que se liquide su mesada pensional, como mínimo en la suma de $905.586.78, o la que determine el despacho y no en la suma de $669.690, tal y como se liquidó en la Resolución No. 012782 del 29 de noviembre de 2006.

De igual forma peticionó el reajuste de la mesada pensional en el monto indicado, junto con los incrementos legales anuales, debidamente indexada desde el 1 de diciembre de 2006. También reclamó el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de todas las condenas. Afirmó que, mediante Resolución No. 012782 del 29 de noviembre de 2006, se le reconoció pensión de vejez, a partir del 1 de diciembre de 2006, por valor de $669.690,oo, con base en un total de 1.169 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $797.250,oo al cual se le aplicó una tabla de reemplazo del 84%.

La pensión de vejez “… se le reconoció y liquidó al actor según a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo normado en el artículo 34 de Ley en mención, en armonía con el art. 36 de la misma ley y el art. 12 del acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Dto. 758 de 1.990”. Sin embargo, y con base en el contenido del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, solicitó el reajuste de la pensión de vejez, con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, insistiendo en la opción de “… el promedio de los últimos diez años …”.

Así las cosas, y hecho el correspondiente cálculo matemático, estableció la actora que: “7.1- El Promedio de toda la vida laboral, ascendió a $684.200.70, 7.2- El promedio de los últimos diez años, ascendió a $905.586.78”. El ente llamado a la causa, al contestar el libelo, se opuso a todos los pedimentos de la demandante; aceptó como ciertos los hechos 1, 2, 3; como no ciertos los hechos 4, 8 y 9 y consideró que no son hechos el 5 y el 6.

Propuso las excepciones previas de ineptitud de la demanda y la falta de competencia por no agotamiento de la vía gubernativa. Y como excepciones de fondo las de inexistencia de causa legal y carencia del derecho del demandante, cobro de lo no debido y prescripción. Tramitado el proceso en la primera instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería dictó sentencia el 10 de marzo de 2009.

En su virtud, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2006, en la suma de $922.203 mensuales. También lo condenó a reconocer y pagar la diferencia de las mesadas causadas a partir del 1 de diciembre de 2006, en la suma de $252.213 mensuales y las diferencias por los años siguientes hasta la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta los incrementos legales.

Igualmente, condenó a la indexación desde el 1 de enero de 2007, y año por año, hasta la fecha de la sentencia. Finalmente, declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso las costas a la parte enjuiciada. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Civil Familia Laboral de Decisión, en la sentencia aquí acusada, revocó el fallo apelado, y, en su lugar, absolvió al demandado de los cargos endilgados; e impuso las costas para la instancia a cargo de la parte demandante.

Comenzó el ad quem destacando el fondo de la controversia, el cual compendió en dos premisas, a saber: “1.Tiene o no derecho el demandante a que se le reconozca la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos diez años? “2.Se puede aplicar el principio de la favorabilidad en el caso particular?” Destacó el colegiado que encaminó su análisis teniendo como base los puntos expuestos en la censura, “…toda vez que no tiene porque entrar a dilucidar inconformidades las cuales no han sido puestas a su consideración…”.

Adicionalmente, estimó el derrotero a seguir, basado en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Transcribió apartes del artículo 36 de la ley 100 de 1993, destacando que la actora es beneficiaria del régimen de transición y que la edad para acceder a la pensión de vejez “… será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados …”.

De donde procedió concluir que el régimen aplicable a la actora es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Reglamentario 758 de 1990, del cual transcribió su artículo 12. Por lo tanto, es un hecho incontrovertible que la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición; pero que cuando el régimen pensional de la Ley 100 de 1993 entró en vigencia le faltaban más de diez años para adquirir el derecho a pensionarse, “…situación que la deja por fuera de la posibilidad de que su pensión sea liquidada de acuerdo al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para cumplir con el término y por lo tanto, debió aplicársele a su caso el otro evento contemplado en la norma, el cual es, realizar la liquidación acorde a lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior (inc. 3º Art. 36 Ley 100/93)…”.

En consecuencia, se estimó procedente conceder la pensión con base en el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral, “…pues le hacían falta a la entrada en vigencia de la ley citada, más de diez años para cumplir con el supuesto de ley (55 años)…”. Y frente al segundo tema planteado, la aplicación del principio de la favorabilidad, consideró el juez de alzada no procedente su aplicación al presente caso, pues no se encontraron plenamente consignados los requisitos exigidos para su aplicación, según lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T – 047/98, de la cual se transcribió parte de su contenido.

Finalizó el colegiado asentando su posición en los siguientes términos: “…no puede esta considerar que se le aplique el Art. 21 de la ley 100/93 puesto que esta normativa esta (sic) dispuesta para liquidar el IBL de las personas que adquieren el derecho a pensionarse en vigencia de la ley 100/93 y el Art. 36, es una norma especial donde se establecen unas opciones para liquidar la pensión a quienes gozan del régimen de transición, en conclusión existen dos normas en una misma disposición que están regulando situaciones diferentes.

Así las cosas no existen dos pautas que regulen los mismos eventos y por ende no hay lugar a la aplicación del principio en cuestión…”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con esa finalidad, formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica y de los cuales la Corte estudiará el primero. PRIMER CARGO Acusa la sentencia gravada por la “…interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 13 ibídem, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

La demostración del cargo la planteó tomando como base el contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, del cual transcribió su contenido, afirmando que contrario a lo decidido por el Tribunal, “…aunque la actora se encuentre inmersa en el régimen de transición puede pedir que se le aplique otra norma y de otro lado, aunque la opción de liquidar la pensión con los diez últimos años la contempla el artículo 21 de la citada Ley de seguridad Social, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, porque indiscutiblemente la normativa (Art. 21 Ley 100 de 1993) alude a “…las pensiones previstas en esta ley…” y dentro de las pensiones de que trata es (sic) ley están incluidas las del régimen de transición…”.

LA RÉPLICA Refuta la oposición lo expuesto por el recurrente en cuanto a la interpretación errónea de las normas acusadas, bajo la consideración de la correcta interpretación de las mismas por el Tribunal, ya que no liquidó la pensión de la señora Herrera de Coronado con base en el promedio de los últimos diez años, “…ya que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 le hacían falta a la actora más de diez años para adquirir el derecho a pensionarse”.

Transcribe el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para concluir que la accionante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la precitada norma, “…pues a la entrada en vigencia de dicha normativa, la actora contaba con más de 35 años de edad, teniendo en cuenta que nació el 18 de octubre de 1951”, siendo procedente la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, “…hay claridad en cuanto a que la señora HERRERA DE CORONADO se encuentra cobijada por el régimen de transición, y que al momento de que entrara en vigencia la ley 100 de 1993, a esta le hacían falta más de diez años para poder acceder al derecho sobre la pensión de vejez, lo que evidentemente la imposibilita para que la pensión sea liquidada de acuerdo al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para cumplir con el término…”.

Concluye realizando la transcripción de dos apartes de la sentencia del ad quem, uno en respaldo de esta última afirmación y otro sobre el tema del principio de la favorabilidad. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que es esencial de su argumentación, el Tribunal consideró: “Ahora bien, como ya se manifestó, la demandante está cobijada por el régimen de transición y de acuerdo a este, al momento de entrar en vigencia la ley (sic) 100 de 1993, a la actora le faltaban más diez años para adquirir el derecho a pensionarse, situación que la deja por fuera de la posibilidad de que su pensión sea liquidada de acuerdo al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para cumplir con el termino (sic) y por lo tanto debió aplicársele a su caso el otro evento contemplado en la norma, el cual es, realizar la liquidación acorde a lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, (inc 3º Art. 36 ley 100/93)”.

Basado en ese razonamiento, concluyó: “De igual manera observa la Colegiatura, a pesar de ser errónea la interpretación que del inciso 3º del Art. 36 realiza el apoderado judicial, el juzgador de primera instancia, accede a lo pedido inicialmente en el libelo de la demanda y realiza el cálculo de la pensión promediando los salarios de los últimos diez (10) años, obteniendo un resultado mayor en el valor de la pensión, que ya había reconocido el I.S.S. mediante resolución 006809 de 2006 y por lo tanto concede las peticiones del accionante”.

De lo antes transcrito se concluye que, pese a que el Tribunal consideró que al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a su pensión de vejez, entendió, para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de esa pensión, que no le resultaba aplicable el artículo 21 de esa ley.

Para la Sala, ese razonamiento es equivocado, como surge de lo que adoctrinó al explicar la forma como se determina el ingreso base de liquidación de afiliados que se hallan en la misma situación de la actora, en la sentencia del 15 de febrero de este año, radicado 43336, en los siguientes términos: “En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el aludido régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vale decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación de la pensión será el especialmente establecido en ese inciso, esto es, “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” “Al explicar los lineamientos generales de ese régimen transitorio, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión, ha dicho esta Sala de la Corte lo que a continuación se transcribe: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.(Sentencia del 20 de agosto de 2008, radicación 33343)” “Los criterios expuestos en la sentencia arriba trascrita surgen de la interpretación armónica de los incisos segundo y tercero del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. “Se colige de la norma citada que el régimen de transición pensional sólo cobija la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, de modo que tales elementos de la prestación no se regulan por la nueva normatividad, sino por la correspondiente al régimen pensional que se aplicaba al beneficiario, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

“Pero la disposición también es nítida al señalar que las demás condiciones y requisitos se regirán por las disposiciones contenidas en la propia Ley 100 de 1993, y en esas condiciones y requisitos deben entenderse comprendidos todos aquellos a los que no se refiere la norma, dentro de ellos, sin duda, el ingreso base de liquidación que, así las cosas, se gobierna por lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es el precepto de esa ley que, de manera general, trata sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en ese cuerpo normativo, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Ahora bien, como se dijo con antelación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció una excepción a la regla general sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición pensional, en relación con beneficiarios que no se disciplinan por la norma anterior, salvedad que es la contenida en el tercer inciso de ese artículo, que, luego de la declaratoria de su inexequibilidad parcial, es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” “Por manera que, dependiendo del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, respecto de los beneficiarios de la transición pensional se presentan dos situaciones: “(i) La de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y (ii) La de quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“ El anteriormente reseñado es, en consecuencia, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, como que al 1 de abril de 1994, cuando comenzó a regir para ella el Sistema General de Pensiones, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a esa prestación”. “De lo expuesto se concluye, entonces, que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Seguro Social, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990”.

(Las subrayas no son del texto de la sentencia). De lo que viene de decirse se concluye que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora se rigió por el artículo 21 de esa ley, de suerte que el cargo es próspero y se casará la sentencia, en cuanto revocó la de primer grado.

No se hace necesario el estudio del segundo cargo, toda vez que persigue el mismo objetivo del que se halló próspero. Las razones jurídicas expreadas en sede de casación son suficientes para confirmar el fallo de primer grado, pues los argumentos esgrimidos por el demandado no son suficientes para obtener la revocatoria de ese proveído, porque es cierto que la actora, por razón de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, podía reclamar que el ingreso base de liquidación de la pensión se estableciera con el promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años, que fue el que, con acierto, tuvo en cuenta el juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, Sala Tercera Civil Familia Laboral de Decisión, dictada el 27 de julio de 2009 en el proceso ordinario laboral que promovió REBECA DEL ROSARIO HERRERA CORONADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia confirma el fallo proferido el 10 de marzo de 2009 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería. Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 2 2