República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 Casación Rad. N° 42555 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MAGISTRADO PONENTE Expediente No. 42555 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ZILLAH EUGENIA MÉNDEZ DE LA ESPRIELLA contra la sentencia de 20 de mayo de 2009, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- La citada demandante convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que fuera condenado, en lo que interesa al recurso extraordinario, al pago de la pensión de vejez, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indexada conforme al índice de precios al consumidor. Así mismo, pidió sanción moratoria por el no pago oportuno del reajuste de las mesadas pensionales y la indexación de la deuda.

Como apoyo de su pedimento expuso que nació el 8 de junio de 1945, por lo que cuenta con más de 55 años; que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, a 1° de abril de 1994, tenía 48 años de edad y había trabajado más de 15 años. Que cotizó válidamente 1.200 semanas, lo que le permite dentro del régimen de transición que el monto de su prestación sea del 90% del salario base de liquidación. El Instituto mediante Resolución N° 0988 de 27 de junio de 2005, negó la prestación deprecada.

Señala también la actora que prestó servicios al Distrito de Cartagena y cotizó a la Caja de Previsión Social de ese Municipio entre el 5 de octubre de 1984 y el 9 de junio de 1988, y el 5 de abril de 1993 y el 31 de agosto de 1994 un total de 260,01 semanas. Se trasladó al fondo de pensiones Porvenir el 1° de diciembre de 1999, pero con anterioridad había aportado a pensiones Colmena desde el 18 de mayo de 1995.

A partir del 1° de noviembre de 2002, retornó al régimen de prima media al fondo de pensiones administrado por el Instituto. El régimen de transición exige que la persona haya cotizado un mínimo de 500 semanas y el mismo Instituto en la citada Resolución reconoce que aportó 774 válidamente cotizadas, que en realidad son 777 semanas por cuanto la conversión es de 7 días por semana y ella tiene sufragados 5.439 días.

Dice que el Instituto no le tuvo en cuenta unas cotizaciones por tiempo laborado en la empresa Contactos Ltda., y en el Fondo Mixto de Promoción Turística, como tampoco los vertidos al Fondo de Pensiones COLMENA S.A.. Sumados todos esos aportes completa las 1.200 semanas, que le permiten acceder a la prestación en el porcentaje arriba indicado.

El Instituto posteriormente emite la Resolución número 1178 de 12 de diciembre de 2005, y corrige algunos errores y afirma que sí está amparada por el régimen de transición, pero niega la pensión porque las 500 semanas deben ser sufragadas dentro de los últimos 20 años de vida laboral, lo cual no tiene fundamento jurídico alguno. En ese acto la entidad demandada persiste en desconocer las semanas cotizadas correspondientes a Contactos Ltda., Fondo Mixto de Protección Turística y al Fondo de Pensiones COLMENA. 2.- En la respuesta al libelo el Instituto aceptó unos hechos y negó otros, se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la demandante no cotizó el número mínimo de semanas exigido por el régimen de transición, ni la Ley 33 de 1985.

Propuso como excepción la de prescripción. 3.- Mediante sentencia de 13 de julio de 2007, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, absolvió a la demandada de todos los cargos. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante el Tribunal Superior de Cartagena, mediante la sentencia gravada, confirmó el fallo de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a este recurso sostuvo el Juzgador Ad quem que no se discute que la demandante nació el 8 de junio de 1945, por lo que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones -1° de abril de 1994-, tenía 48 años de edad, en consecuencia, cumplió uno de los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

También se encuentra demostrado que el 18 de mayo de 1995 cotizó en el Fondo de Pensiones Colmena a partir del ciclo de junio de ese año y hasta mayo de 1999; luego cotizó en el Fondo de Pensiones Porvenir desde el 1° de diciembre de 1999 hasta cuando regresó al Instituto, esto es, en el mes de octubre de 2002. Permaneció allí hasta julio de 2003, fecha en la cual se registra la novedad de retiro del sistema.

Las documentales obrantes en el proceso muestran a su vez que la actora empezó su vida laboral el 5 de octubre de 1984, por lo que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 9 años de servicio. En las anteriores condiciones, debía el Tribunal establecer si le es aplicable el régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a una persona que habiendo cumplido con los requisitos para ello, se traslada al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuviera (15) o más años de servicio.

Estimó el sentenciador Ad quem, luego de analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con apoyo en la sentencia C-789 de 2002, que los beneficios del régimen de transición no son aplicables a quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, como tampoco a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Agregó que “es claro que la situación de la actora se encuadra en el inciso quinto de la referida norma, por cuanto aquella escogió el régimen de ahorro individual con solidaridad al afiliarse y cotizar en los fondos privados Colmena y Porvenir, y posteriormente se trasladó al ISS en octubre de 2002, como ya se vio en los preliminares de esta providencia. De acuerdo con ese inciso quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las personas que se trasladen al ISS habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, no son beneficiarias del régimen de transición pensional”.

Citó posteriormente el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, y dijo que “para que pueda ser aplicado el régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es menester que al 1° de abril de 1994 la persona tuviera 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas. “Como quiera que la demandante no tenía quince (15) o más años de servicio cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pues sólo tenía algo más de 9 años, resulta forzoso colegir que aquella no es beneficiaria de las disposiciones del régimen de transición pensional, de conformidad con el inciso quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 declarado condicionalmente exequible por la sentencia C-789 de 2002, y con fundamento igualmente en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003”.

Por último, el Tribunal expuso que tampoco le asistía a la actora derecho a pensionarse a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues si bien satisfacía el requisito de la edad, pues cumplió 55 años el 8 de junio de 2000, no alcanzó a reunir el número mínimo de semanas de cotización exigido por dicha preceptiva, porque en toda la vida laboral sufragó 774 semanas de aportes.

En efecto, las semanas que alega cotizó en Colmena fueron vertidas en un lapso simultáneo al que aparece en Porvenir lo que impide que se contabilicen dos veces, existiendo una posible multiafiliación. III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica.

El recurrente solicita la casación de la sentencia gravada y en sede de instancia se revoque la del Juzgado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal fin propone dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa por “interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 14, 35, 50, 142 y 272 de la ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; 13, 48 y 53 de la Constitución Política”.

En el desarrollo afirma el censor que el Tribunal se equivoca cuando sostiene que las personas que ingresaron al régimen de transición por edad, lo pierden cuando se cambian al régimen de ahorro individual con solidaridad, así hubiera retornado posteriormente al régimen de prima media con prestación definida. Afirma que esa conclusión fruto de la exégesis de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, “es equivocada, no consulta verdadera (sic) dimensión que reporta haber adquirido el régimen de transición, independientemente de si a él se ingresó por edad, o por tiempo de servicios, lo cual ha sido bastante desarrollado por la jurisprudencia constitucional”.

Agrega después que: “ No cabe duda que en la sentencia C-789 de 2002, que definió la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y que citó el tribunal en su fallo, únicamente se refirió, en la condición de exequibilidad, a que quedaban excluidos de la pérdida del régimen de transición, quienes a él hubieren ingresado por acreditar 15 o más años de servicios cotizados.

“Sin embargo, ello no lleva a concluir que las personas que ingresaron a ser beneficiarías del régimen de transición, por edad, lo perdieran cuando se afiliaran al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornaran posteriormente al régimen de prima media, ya que la sentencia C 789 de 2002 no es la única que se ha pronunciado fijando los alcances del régimen de transición, su pérdida y recuperación. “Lo anterior es así, ya que la propia Corte Constitucional en sentencia posterior, C -754 de 2004, se refirió resolvió (sic) explícitamente si el legislador podía válidamente modificar las condiciones de acceso al régimen de transición previsto originalmente en la ley 100 de 1993, afectando, por consiguiente, a las personas que habían ingresado a él por el cumplimiento de la edad y/o el tiempo de servicios o semanas cotizadas.

“La Corte fue enfática en determinar que un cambio semejante determinaba la inconstitucionalidad de la norma reformatoria ya que haber cumplido los requisitos para ingresar al régimen de transición, constituía un verdadero derecho. “Es decir, en su sentencia, la Corte aclara que si bien en la sentencia C-789 de 2002 se explicó que quienes están en el régimen de transición no tienen un derecho adquirido a la pensión en si misma, si consolidaron un derecho a adquirir la pensión con las reglas establecidas en el régimen de transición al que válidamente ingresaron.

“… “La errada valoración del artículo 36 de la ley 100 que realizó el tribunal en su fallo determinó desconocer que la demandante, por haber ingresado al régimen de transición al haber cumplido más de 35 años a 1 de abril de 1994, tenía un derecho sobre el mismo, lo que implica que las reglas de su derecho pensional debían valorarse en edad, semanas cotizadas y monto de la pensión, en el régimen anterior a la ley 100 de 1993 que le fuera aplicable, ya que había retornado al régimen de transición. “Para confirmar tal acierto, téngase en cuenta que en esa misma sentencia C-754 de 2004, la Corte hace un recuento de decisiones que redundan en establecer que ingresar al régimen de transición, por edad o por tiempo, consolida una situación que implica el respeto al mismo a la hora de definir las reglas pensionales sobre las que se edifica una pensión” El opositor aduce que la tesis expuesta por el Tribunal respecto de la hermenéutica de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está acorde con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y con el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía directa, “por la aplicación indebida del artículo 3 del decreto 3800 de 2003, lo que lo condujo a la infracción directa de los artículos 14, 35, 50, 142 y 272 de la ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; 13, 48 y 53 de la Constitución Política”.

Señala el impugnante en la demostración de la acusación que la aplicación del citado Decreto es indebida, “por la potísima razón de que su vigencia se había suspendido desde el Auto de 5 de marzo de 2009, proferido por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado …”. Adicionalmente, el Decreto acusado de todos modos no podría ser aplicado, porque creó una condición de imposible cumplimiento para avalar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, como lo ha reconocido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de diciembre de 2009, rad.

N° 36301. El replicante sostiene que aún si la razón estuviera del lado del recurrente en lo que atañe al Decreto 3800 de 2003, ello sería insuficiente para quebrantar la sentencia del Ad quem, porque ésta tiene sólido apoyo en el otro pilar atinente a que la actora al regresar al régimen de prima media, no recuperó el beneficio de la transición pensional porque a 1° de abril de 1994, no tenía 15 o más años de servicio.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998. 1.- El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían trasladar a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual.

Esta Sala de la Corte en varias de sus sentencias y en armonía con lo decidido por la Corte Constitucional en el fallo recién citado, ha sostenido el criterio de que las personas beneficiarias del régimen de transición que hayan accedido a él en virtud únicamente de la edad, y se trasladen al régimen de ahorro individual y luego decidan retornar al régimen de prima media, no recuperan los beneficios de la transición. En fallo de 17 de octubre de 2008, rad.

N° 33287, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: “… los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya inteligencia equivocada se atribuye al Tribunal, son del siguiente tenor literal: ‘Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. ‘Tampoco será aplicable a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida’.

“Contemplan estos dos textos legales, la pérdida del régimen de transición para quienes, siendo sus beneficiarios, se trasladasen al régimen ahorro individual con solidaridad, así decidan cambiarse luego al de prima media con prestación definida. “La Corte Constitucional, mediante sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, declaró ajustados a los mandatos de la Carta Política estas dos disposiciones legales.

Empero, condicionó su constitucionalidad a que se entienda que no se aplican a las personas que tenían quince (15) o más años de servicios cotizados, en el momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones. “… “La anterior conclusión se corresponde con lo que sobre ese específico asunto explicó esta Sala de la Corte en la sentencia proferida el 21 de enero de 2007, en la cual se dijo lo que a continuación se transcribe: ‘De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad’”.

Así las cosas, no se equivocó el Tribunal al considerar que no se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno al régimen de prima media, cuando se hubiere accedido a la transición por el requisito de la edad y no se hubiere cotizado o prestado servicios por 15 o más años, con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, como era el caso de la actora que para ese entonces, “tenía 9 años de servicio” según se asentó en el fallo, conclusión fáctica que dada la vía de ataque seleccionada se entiende admitida por el impugnante.

Ahora bien, el recurrente hace alusión a la sentencia de la Corte Constitucional C-754 de 2004, para afirmar que allí se establece que el régimen de transición constituye un derecho a adquirir la pensión con las reglas del régimen pensional anterior que ella ampara; sin embargo, la providencia se refiere a las personas que una vez ingresaron a la transición permanecieron protegidas por el régimen o lo recuperaron de acuerdo a la ley, siendo distinta la situación que se presenta cuando el afiliado cobijado por la transición voluntariamente renuncia a ella, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En ese caso el retorno al régimen de prima media, y la recuperación del régimen de transición está regido por las reglas establecidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 del a Ley 100 de 1993, en armonía con la sentencia C-789 de 2002 como se dejó indicado en precedencia. No puede olvidar el recurrente que en esta última decisión, la misma Corte Constitucional reconoció que las personas podían voluntariamente renunciar al régimen de transición por no tratarse de un derecho adquirido, y trasladarse al régimen de ahorro individual.

Dijo textualmente la Alta Corporación: “… no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”. 2.- En relación con la aplicación indebida del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, se ha de advertir que es cierto que al momento de proferirse el fallo acusado, dicho precepto en su totalidad, había sido objeto de una medida de suspensión provisional por parte del Consejo de Estado dispuesta mediante auto de 5 de marzo de 2009, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, por lo que no debió el Tribunal acudir a esa disposición, luego el segundo cargo en este aspecto es fundado.

Sin embargo, tal equivocación jurídica del Ad quem resulta intrascendente frente a la decisión adoptada en el sub lite, en cuanto como se vio, las reglas sobre la pérdida y recuperación del régimen de transición están delimitadas fundamentalmente en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia de la Corte Constitucional C-789 de 2002 que fueron correctamente aplicadas.

Hay que tener presente que para la prosperidad de un cargo en casación, el yerro que se le impute al Tribunal debe tener incidencia en el sentido de la decisión. Por lo demás, ya el Consejo de Estado se pronunció sobre la demanda de nulidad del artículo 3° del Decreto 3800 en comento, en fallo de 6 de abril de 2011 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, exp.

N° 1095-07, y aunque retiró del ordenamiento jurídico algunos de sus apartes, dejó vigente la exigencia atinente a que para recuperar el régimen de transición de las personas que se trasladaron al régimen de ahorro individual y luego retornaron al régimen de prima media, debían tener a la entrada en vigor del sistema general de pensiones 15 o más años de servicios o cotizaciones para la pensión de vejez.

Por las razones anteriores, no prosperan los cargos. Sin costas en casación dado que el cargo segundo se encontró fundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de veinte (20) de mayo de dos mil nueve (2009), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso promovido por ZILLAH EUGENIA MÉNDEZ DE LA ESPRIELLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO