CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente Radicación No. 42530 Acta Nº 06 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por HERNANDO BERMÚDEZ BECERRA contra la sentencia de 30 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA.
ANTECEDENTES HERNANDO BERMÚDEZ BECERRA demandó a la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo del 1º de septiembre de 1973 al 15 de agosto de 1978; el incumplimiento por parte del empleador de la obligación de afiliarlo al régimen del seguro social obligatorio; como consecuencia de lo anterior, reclamó el pago de la pensión de jubilación por aportes, “en los mismos términos en que lo hubiera hecho el Seguro Social” de no haberse omitido la afiliación y pago de las cotizaciones, a partir del 3 de enero de 2006, al amparo de la Ley 71 de 1988, junto al retroactivo pensional, la indexación de la primera mesada, la compensación de los perjuicios ocasionados por no cumplir con las obligaciones de afiliación y cotización al ISS, los intereses moratorios sobre dichos conceptos, lo ultra y extra petita y las costas del proceso (folios 3 a 6); en adición de la demanda, solicitó subsidiariamente, condenar a la demandada conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a pagar los aportes durante el tiempo de su relación laboral.
Afirmó que laboró para varias entidades y durante su vida laboral realizó cotizaciones así: a Caprecom, del 5 de enero de 1970 al 31 de agosto de 1973, como trabajador de Telecom, y al ISS, como asalariado de Bavaria del 16 de agosto de 1978 al 30 de junio de 1979, Universidad Católica del 1º de julio de 1979 al 2 de mayo de 1982, Col Distribuidora de Combustibles del 1º de agosto de 1982 al 28 de febrero de 1989, y como trabajador independiente del 15 de febrero al 31 de marzo de 1999 y del 1º de agosto de 2000 al 30 de junio de 2001; que como laboró desde el 1º de septiembre de 1973 hasta 15 de agosto de 1978, para la Universidad Externado de Colombia un total de 1810, sumadas a las anteriores hubiese alcanzado a la densidad mínima requerida para acceder a la pensión pretendida, pero que al no haberse cotizado ese período se hizo ilusorio su derecho, que ello se evidencia en la Resolución 033036 de 24 de agosto de 2006, emitida por el ISS que no accedió al reconocimiento pensional; es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por ello la edad, tiempo y monto deben regirse por la Ley 71 de 1988; que según el informe expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral del Seguro Social, no se reportan cotizaciones efectuadas por la demandada durante el período en que laboró, con lo cual se demuestra su incumplimiento con la obligación que tenía. La Universidad Externado de Colombia se opuso a las pretensiones; dijo no constarle los servicios que el actor prestó a las entidades, ni las cotizaciones que realizó, tampoco lo que desarrolló en dicho ente pues “no reposa en el archivo histórico e inactivo de la Universidad porque la sola certificación de la relación laboral no acredita, per se la prestación de un servicio”, adujo como excepciones previa y de mérito la de prescripción y solo de fondo las de “ Falta de causa e inexistencia de la obligación, aplicación de la ley en el tiempo” y la que denominó “genérica” (folios 41 a 59).
En los mismos términos se manifestó respecto de la adición a la demanda (folios 70 a 82). El Juzgado 19 Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante sentencia de 24 de febrero de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones e impuso costas a la parte actora (folios 152 al 161). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y al desatar el recurso de alzada, el ad quem por fallo de 30 de junio de 2009, confirmó el de primer grado, sin imponer costas en esa instancia (folios 16 a 23 del cuaderno del Tribunal).
En lo que al recurso extraordinario interesa, advirtió que el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 3 de enero de 2006, fecha en que cumplió la edad y las cotizaciones previstas en la Ley 71 de 1988, por lo que demandó a la Universidad Externado, en cuanto fungió como su empleadora del 1º de septiembre de 1973 al 15 de agosto de 1978, y omitió su afiliación obligatoria y cotizaciones a los riesgos de I.V.M., lo cual le impidió acceder a su pensión. Precisó que no existe reparo respecto de la relación laboral que sostuvo el demandante con la universidad demandada, pues según la documental que obra a folios 67 y 68, se certifica que se vinculó como Director del Departamento de Planeación entre el 1º de septiembre de 1973 y el 15 de agosto de 1978, sin que se encontrara ningún documento que acreditara la afiliación a la Seguridad Social.
Destacó, luego de transcribir lo que prevé el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, el cual reglamentó el 7º de la Ley 71 de 1988, que la última entidad ante la que se efectuaron los aportes fue el ISS de modo que, “aun bajo la hipótesis a la luz de la Ley 100” era aquella la que debía reconocer la pensión, tal como lo dedujo el a quo y que era necesario regirse por el principio de congruencia, el que hacía imposible imponer condena al ente universitario.
En cuanto a la pretensión subsidiaria consistente en el pago del título pensional al ISS, precisó que ello debía definirse con la normatividad vigente al momento en que se ejecutó el contrato de trabajo, dado que las disposiciones del trabajo, “como las demás”, no tienen efecto retroactivo; que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el vínculo laboral había fenecido, y tampoco podía dársele una aplicación retrospectiva, de conformidad con el artículo 16 del C.S.T. En esa dirección y, una vez refirió a los artículos 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 13, 15, 25 y 29 del Decreto 1650 de 1977 y 8º del Acuerdo 189 de 1965, dedujo que “ revisada la normatividad aplicable se concluye que era obligación de la entidad demandada efectuar la afiliación del actor al seguro social obligatorio, toda vez que prestaba sus servicios en desarrollo de un contrato de trabajo para un empleador de carácter particular, como inicialmente se precisó. Debió entonces el empleador afiliar al actor para los riesgos de IVM y realizar las respectivas cotizaciones oportunamente durante la vigencia de la relación laboral, conforme las normas lo consagraban imperativamente, cuestión que no es discutible.
Dicha conducta del empleador se erige así como un claro incumplimiento de una obligación que tenía a su cargo ”. Después indicó que la solicitud del pago de los aportes no realizados en su debido momento, era inviable, “si se tiene en cuenta que en el caso de autos han transcurrido mas de 25 años desde que el actor debió ser afiliado al Seguro Social obligatorio”, y que ello evidenciaba la consolidación del fenómeno de la prescripción previsto en los artículos 151 del C.P.T. y de la S.S., 488 y 489 del CST según los cuales “las acciones, por regla general, correspondientes a los derechos que emanen de las leyes sociales prescriben en tres años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.
En ese sentido indicó que como “el contrato entre las partes tuvo como extremos desde el 1° de septiembre de 1973 al 15 de agosto de 1978, por tanto en dicho lapso correspondía al empleador el cumplimiento de la obligación de afiliación y cotizaciones a los riesgos de IVM; la demanda fue incoada el 21 de junio de 2007, no cabe entonces duda de que la acción tendiente al pago de dichos aportes se hizo cuando ya había transcurrido el término prescriptivo”.
De allí que no aceptó la tesis de la responsabilidad de la demandada. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, fue concedido por el Tribunal y lo admitió la Corte; pretende que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a la totalidad las pretensiones incoadas en la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.
Con fundamento en la causal primera de casación, formuló 2 cargos que fueron replicados. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente los artículos 488 del C.S.T., 48 y 53 de la C.P., y 33, literal d), de la Ley 100 de 1993, en la primera acusación por interpretación errónea, y en la siguiente por aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del C.S.T y el 151 del C.P.T. y de la S.S., así como también de los preceptos 13, 25 y 29 del Decreto 1650 de 1977 y 8 del Acuerdo 189 de 1965.
En la demostración, aduce que el juzgador erró en la interpretación del artículo 488 del C.S.T., lesionó los derechos del trabajador en contravía de los principios del derecho laboral y de la seguridad social; refiere que esta Corte, en distintos pronunciamientos, ha indicado la imprescriptibilidad de la pensión, aunque admite dicha figura para las mesadas pensionales causadas.
Reprocha que el juzgador de segundo grado se fundara en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, para concluir que las cotizaciones debían realizarse simultáneamente con la relación laboral, lo que a su juicio, conlleva a que se le atribuya ese incumplimiento al trabajador, máxime cuando le hacía descuentos, pero no consignaba los aportes.
Enfatiza que esta Sala ha indicado que “aunque la relación laboral haya sido anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si el empleador no hizo las cotizaciones legalmente debidas, no importa el tiempo transcurrido, este debería enmendar su incumplimiento y pagar dichas cotizaciones o aportes, con el fin de garantizar los derechos pensionales del trabajador” Manifiesta que el Tribunal incurre en un error interpretativo, pues toma normas sobre la prescripción de las acreencias laborales y las aplica a un derecho como la pensión que por su naturaleza es imprescriptible, que esa conducta contraría los principios de favorabilidad, inescindibilidad de las normas, condición más beneficiosa y otros del mismo rango consagrados en la Constitución y en la Ley; señala que el sentenciador “ confunde el momento en que termina la relación laboral con un determinado empleador, con aquel en que debe y puede reclamarse el bono pensional, que no es otro que cuando se cumplen los requisitos adicionales, v.gr, la edad, para pedir el reconocimiento de la pensión ”.
Al efecto, transcribe apartes de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte del 20 de agosto de 2008, radicación 31932. LA RÉPLICA Solicita que se desestime la impugnación por señalar una misma norma violada por 2 conceptos distintos, pues: “ el artículo 488 fue señalado por infracción directa y por interpretación errónea”, lo que considera un contrasentido, esto es, que se ataque una disposición porque no se aplicó y al unísono se diga que se interpretó en forma errónea.
Agrega que las acciones laborales prescriben y una excepción a esta regla, exige estar señalada expresamente en la ley, y no establecerla por vía jurisprudencial, dado que el último criterio es que prescriben los factores de liquidación de una pensión de jubilación, y lo mismo sucede con las cotizaciones. Que el recurrente no puede invocar principios de favorabilidad, inescindibilidad de las normas, y la condición más beneficiosa, para argumentar una interpretación errónea inexistente, trayendo a colación el principio de irretroactividad de la ley laboral.
Advierte que no son claros los motivos de casación que aduce, y que no se menciona cuál norma fue objeto de aplicación indebida “ en unos casos ”, y respecto de qué preceptivas se “ indica que no existió aplicación en otros ”; que si el actor nunca fue afiliado, no puede producir los efectos que la demanda de casación persigue, en razón a que el Decreto 3063 de 1989, que aprobó el Acuerdo 044 del mismo año, dispuso la “ IRRETROACTVIAD DE LA AFILIACIÓN Y ADSCRIPCIÓN ”, en cuanto ella tiene efectos hacía el futuro, a partir de que el ISS las efectúa. De igual forma, al referirse a las consecuencias de la falta de afiliación y de cotización, trae a colación las sentencias del 16 de octubre de 2003, 22 de junio de 2005, 24 de noviembre de 2006 y 9 de septiembre de 2009, entre otras, sin identificar el número de radicación. SE CONSIDERA Como los dos cargos están formulados por la misma vía, denuncian las mismas normas legales, tienen unidad de propósito y se valen de idénticos argumentos para su demostración, la Sala asumirá el estudio conjunto de los mismos, tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
Ninguna razón le asiste al opositor respecto de las fallas técnicas que se destacan a la acusación, pues contrario a lo que este afirma, el censor cumple a cabalidad con las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues aun cuando frente a las mismas normas se predica su violación en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea, tal situación no apareja ninguna irregularidad, en tanto que ello se hace a través de diferentes cargos, lo cual es totalmente válido.
Adicionalmente, las preceptivas denunciadas no se tornan insuficientes, pues satisfacen plenamente el requisito de integrar la proposición jurídica que se exige en este medio de impugnación. Ahora bien, atendiendo la senda de ataque de las acusaciones, no existe controversia en torno a que el actor cotizó a Caprecom y al Instituto de Seguros Sociales, en virtud a distintas relaciones laborales para diferentes empleadores, y como trabajador independiente; tampoco genera discusión que laboró para la demandada del 1º de septiembre de 1973 al 15 de agosto de 1978, y que ella no lo afilió ni realizó cotización a ninguna entidad de Seguridad Social, por lo que el tema puntual que suscita discrepancia en el recurso, se circunscribe a determinar la viabilidad de la prescripción de los aportes para pensión que dejó de cancelar la Universidad con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la Corte ha mantenido una misma línea de pensamiento en cuanto ha indicado que mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos.
Al efecto es pertinente rememorar lo estudiado en la sentencia del 6 de mayo de 2010, radicación 35083, en cuanto al fijar el criterio que actualmente orienta la jurisprudencia de esta Sala, en lo que tiene que ver con la prescripción de las cotizaciones al sistema de pensiones, expuso: “Según ese criterio, mientras no se cumplan los requisitos para configurar el derecho pensional obviamente no es exigible y, por lo tanto, no puede comenzar a correr el término prescriptivo; y las cotizaciones son un elemento constitutivo del derecho a la pensión, que mientras no se paguen en la densidad exigida en la ley, impiden la causación del derecho, de tal suerte que, en materia de prescripción, le deben ser aplicadas las mismas reglas, pues carece de todo sentido que el derecho en sí mismo considerado no se vea afectado por el fenómeno de la prescripción, pero que ello no ocurra respecto de los elementos que lo conforman, que, en verdad, le son inherentes.
La anterior posición jurisprudencial también ha sido desarrollada en la sentencias del 18 de febrero de 2004, radicación 21378, el 22 de noviembre de 2011, radicación 40250 y el 8 de mayo de 2012, radicación 38266. Como consecuencia de lo visto, el Tribunal incurrió en las violaciones a las normas denunciadas, al concluir que los aportes que no realizó la demandada se encontraban prescritos, por lo que el cargo prospera.
Para mejor proveer se dispone, oficiar a la Universidad Externado de Colombia, a fin de que certifique los salarios devengados por el demandante como Director del Departamento de Planeación del 1º de septiembre de 1973 al 15 de agosto de 1978. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de Corte Suprema de Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que HERNANDO BERMUDEZ BECERRA, le promovió a la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA.
Para mejor proveer, se ordena oficiar a la Universidad Externado de Colombia, a fin de que certifique los salarios devengados por el demandante como Director del Departamento de Planeación del 1º de septiembre de 1973 al 15 de agosto de 1978. Una vez obtenida dicha información enviarla al despacho para dictar la sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE