42528(13-07-10) — Corte Suprema

42528(13-07-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe dilucidar la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - De manera excepcional se establece en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del estado los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos Tesis: «Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que aparte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) Aunque se controvierte la apreciación que el Tribunal hiciera de la Resolución 000820 de mayo 20 de 2004, se ha de observar que dentro del sentido que orientó el razonamiento principal del juez, la invocación de lo asentado en este acto administrativo, obra como un argumento adicional de confirmar la consideración que el mismo hiciera sobre la naturaleza de la actividad del actor». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el demandante no acreditó los requisitos para ser beneficiario de la convención colectiva, ya que no certificó, el pago de las cuotas sindicales ordinarias al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 Tesis: «Así las cosas, es irrelevante que el ad quem haya tenido en cuenta la Resolución 820 de 2004 y las actas de posesión de los cargos en que se desempeñó el actor, para determinar que el actor desempeñaba un cargo de dirección o confianza, y por tanto, ostentaba la calidad de empleado público. El tema planteado ya fue resuelto por esta Sala, en un caso similar, resuelto en los siguientes términos: “.. irrelevante que el Tribunal haya tenido en cuenta la Resolución 00820 de 2004, que según el sentenciador determinó con precisión que el cargo de jefe de departamento era de dirección confianza y debía ser ocupado por persona que tuviera la condición de empleado público, pues dicho acto y de acuerdo con la motivación de la sentencia, sólo le sirvió al Tribunal para ratificar que el cargo desempeñado por el actor era de dirección o confianza, primando su consideración inicial sobre la ausencia de los estatutos internos de la empresa. Empero, pese a la prosperidad del cargo, la sentencia acusada no podrá enervarse por cuanto, como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación, “Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental. Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1994, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura. (Sentencia Rad. 37129 del 1° de diciembre de 2009) Por lo anterior los cargos son fundados». Acusa la censura que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 8° de la Convención Colectiva 1999-2000, que dispone que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como el único representante legal de sus trabajadores-; artículo 11 convencional, que determina la obligación de la empresa de realizar el correspondiente descuento a los trabajadores que se benefician directa o indirectamente del acuerdo convencional; artículo 1° que dispone que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores oficiales de EMCALI; el artículo 7 de la convención colectiva 2004-2008 en el que se dispone que SINTRAEMCALI es el único representante legal de sus trabajadores. Respecto de la pretendida aplicación de la convención colectiva, artículo 1° convencional, esta Sala en la sentencia anteriormente anotada, Rad. 31977, señaló: “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” No se puede predicar en el sub lite que el recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 11 del mencionado documento. Además, esta Sala en un caso similar se pronunció en sentencia radicado 35664, así: "No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual". Pese a encontrar esta Sala fundados los tres primeros cargos, no prosperara la acusación en sede de instancia, toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 11 del acuerdo convencional». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - La condición de beneficiario de una convención no se presume, es necesario demostrar dicha calidad CONSIDERACIONES I: Por invocar el mismo elenco normativo como violado y perseguir la misma finalidad, se estudiarán los tres primeros cargos de manera conjunta. Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe dilucidar la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. La controversia que se suscita en el sub lite, es, si en defecto de los Estatutos de la entidad, el juez podía entrar a dilucidar si el cargo que se examina podría ser clasificado por él como de empleado público, y verificar las funciones ejecutadas por el trabajador para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, para determinar la calidad del servidor público. Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que aparte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) Aunque se controvierte la apreciación que el Tribunal hiciera de la Resolución 000820 de mayo 20 de 2004, se ha de observar que dentro del sentido que orientó el razonamiento principal del juez, la invocación de lo asentado en este acto administrativo, obra como un argumento adicional de confirmar la consideración que el mismo hiciera sobre la naturaleza de la actividad del actor. Así las cosas, es irrelevante que el ad quem haya tenido en cuenta la Resolución 820 de 2004 y las actas de posesión de los cargos en que se desempeñó el actor, para determinar que el actor desempeñaba un cargo de dirección o confianza, y por tanto, ostentaba la calidad de empleado público. El tema planteado ya fue resuelto por esta Sala, en un caso similar, resuelto en los siguientes términos: “.. irrelevante que el Tribunal haya tenido en cuenta la Resolución 00820 de 2004, que según el sentenciador determinó con precisión que el cargo de jefe de departamento era de dirección confianza y debía ser ocupado por persona que tuviera la condición de empleado público, pues dicho acto y de acuerdo con la motivación de la sentencia, sólo le sirvió al Tribunal para ratificar que el cargo desempeñado por el actor era de dirección o confianza, primando su consideración inicial sobre la ausencia de los estatutos internos de la empresa. Empero, pese a la prosperidad del cargo, la sentencia acusada no podrá enervarse por cuanto, como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación, “Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental. Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo. Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1994, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura. (Sentencia Rad. 37129 del 1° de diciembre de 2009) Por lo anterior los cargos son fundados. CONSIDERACIONES II: Por perseguir la misma finalidad, se estudiarán los cargos anteriores de manera conjunta. Acusa la censura que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 8° de la Convención Colectiva 1999-2000, que dispone que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como el único representante legal de sus trabajadores-; artículo 11 convencional, que determina la obligación de la empresa de realizar el correspondiente descuento a los trabajadores que se benefician directa o indirectamente del acuerdo convencional; artículo 1° que dispone que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores oficiales de EMCALI; el artículo 7 de la convención colectiva 2004-2008 en el que se dispone que SINTRAEMCALI es el único representante legal de sus trabajadores. Respecto de la pretendida aplicación de la convención colectiva, artículo 1° convencional, esta Sala en la sentencia anteriormente anotada, Rad. 31977, señaló: “Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” No se puede predicar en el sub lite que el recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 11 del mencionado documento. Además, esta Sala en un caso similar se pronunció en sentencia radicado 35664, así: No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual. De conformidad con lo anterior, los cargos cuarto y quinto no prosperan. Pese a encontrar esta Sala fundados los tres primeros cargos, no prosperara la acusación en sede de instancia, toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 11 del acuerdo convencional. En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. En relación con los artículos convencionales 7 y 8, mencionados, no es un tema en discusión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.42528 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 42528 Acta No. 24 Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN MARTÍN MANCERA ESPINOSA contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI –E.I.C.E.- E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el recurrente pretende que se ordene el reconocimiento y pago con la correspondiente indexación de los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el 27 de enero de 2000, esto es, reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada desde el 16 de julio de 1989; que al 5 de septiembre del año 2001 se desempeña como Jefe de Departamento de Bienestar Social; que a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI cambio su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, en cumplimiento de la Ley 142 de 1994; que el Concejo Municipal de Cali adoptó el estatuto orgánico para Emcali EICE ESP, estipulando en su artículo 16 el régimen legal de sus trabajadores, será de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; que el Consejo de Estado, Sección Segunda, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, declarar la acción de nulidad y suspensión provisional del artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999; que la Junta directiva de EMCALI, mediante resolución 003 de enero 20 de 1999, emitió los estatutos de la empresa; que la Junta Directiva de la demandada expidió la resolución JD-090, la cual contiene la estructura orgánica de EMCALI, de conformidad con el pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, según el cual la mencionada resolución no modifica ni suplanta los estatutos internos de la demandada.

Expuso además que el Gerente General de la demandada mediante resolución GG-000646 de 2003, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por el actor durante el periodo comprendido desde enero de 2000. La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, negó la mayoría de los hechos. Propuso las excepciones inepta demanda, falta de jurisdicción, presunción de legalidad, caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan las resoluciones DJ0090 de 1999, 00150 y 00646 de 2000, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, carencia de la acción y de derecho, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la convención colectiva.

Mediante sentencia del 14 de marzo de 2005, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali absolvió a la demandada. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud de la apelación del actor, confirmó la decisión de primera instancia al concluir que, las funciones indicadas en las actas de posesión de los cargos desempeñados por el actor como Asistente Especializado del Departamento de Gerencia de Servicio al Cliente, Jefe de Departamento de Salud Ocupacional y Jefe de Departamento de Bienestar Social, fueron de responsabilidad y confianza, propias de un empleado público.

Igualmente el ad quem se apoyó en la Resolución 00820 de 2004, que clasifica como “ empleado público” el último cargo desempeñado por el actor como Jefe de Departamento de Bienestar Social; además indicó que las funciones desempeñadas consistentes en administrar, dirigir y controlar, entre otras, denotan un alto muy superior de confianza.

Señaló que, no se puede aseverar que el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 sólo se refiere a funcionarios públicos cuando alude a las actividades de dirección y confianza, al existir otro nivel de clasificación al que pertenece el de Jefe de Departamento; niveles en los cuales se hace la clasificación en atención a las funciones o actividades asignadas de responsabilidad.

De las anteriores consideraciones, el Tribunal concluyó que el cargo desempeñado por el actor, se puede clasificar como de dirección y confianza; que la normatividad que regula la carrera administrativa clasifica dichos empleos propios del nivel ejecutivo, motivo por el cual a la luz del artículo 5° del decreto 3135 de 1968, el actor es un empleado público.

Agregó, que de conformidad con la jurisprudencia proferida por esta Corporación, la norma anterior es aplicable de no existir en los estatutos internos clasificación alguna de empleados públicos, motivo por el cual esa Sala debe acudir al estudio del factor subjetivo del cargo. Concluyó el Tribunal diciendo que al ser catalogado el cargo del actor como empleado público, no le son aplicables las disposiciones contenidas en las convenciones colectivas suscritas por el ente demandado.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia Nº 188 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia…proferida por el Juzgado Cuarto laboral de Descongestión…por medio de la cual se absolvió a la entidad demandada y en su lugar conceder las pretensiones formuladas en la demanda…” Con tal propósito formula cinco cargos así: PRIMER CARGO: ”Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración del cargo, parte de señalar cómo el centro de la controversia estriba en “demostrar que el cargo ocupado por la demandante, se clasifica como de trabajador oficial…” es beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Arguye que para resolver jurídicamente el interrogante planteado se deben aplicar las disposiciones contenidas en Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la ley 142 de 1994 y el Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Al efecto trascribe apartes de la providencia impugnada; señala que el Tribunal concluyó que el cargo desempeñado por el actor se clasifica como empleado público, en razón a que mediante las resoluciones: JD 001 de 1999, JD-003 de 1999, JD-090 de 1999, GG-66 de 2000 y GG 820 del 20 de Mayo de 2004, fueron clasificados los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos y que, igualmente la posesión del actor contenida en las actas de posesión le dan la calidad de empleado público.” Agrega el recurrente que “La Junta Directiva de EMCALI EICE ESP. ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos…raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual el Ad quem, aplicó en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.- Que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos “.

Luego alude a la sentencia de la Corte Constitucional C-484 del 30 de Octubre de 1995 sobre la clasificación de los cargos de una E. I. C. E. para establecer, refiriéndose al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que “ la apreciación que del mismo hizo el Ad quem, fue errada, ya que es a las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza) que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el Ad quem, que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, …determina que un cargo se clasificaba como de empleado público” Finaliza la demostración transcribiendo apartes de las sentencias de casación con radicaciones 24492 y 37601 proferidas por esta Sala.

SEGUNDO CARGO: ”Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;

Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” Para la demostración del cargo anterior el censor se basa en la argumentación que realizó para el primero. TERCER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación del Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1° del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” a.-) Dio por demostrado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un contrato de trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. c.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidas en la resolución GG-646 del 2000, le dan la calidad de empleado público.

En la demostración del cargo, luego de transcribir un aparte de la sentencia proferida por el ad quem; expone que la resolución GG-00646 de 2000, no puede ser tenida como acta administrativo que clasifique al actor como empleado público; que de conformidad con el artículo 42 de la Ley 142 de 1994, las personas que presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado se regirán por el artículo 5° del decreto 3135 de 1968, indicando que en los estatutos de dichas empresas se precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Alude nuevamente a la sentencia C-484 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. Señala el recurrente que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente el contenido de las resoluciones, actos administrativos y actas de posesión habría llegado a la conclusión que los mismos sólo tienen los cargos y el número de casillas que corresponde a empleados públicos, sin determinar cuales son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Transcribe nuevamente apartes de la sentencia 24492 proferida por esta Sala. RÉPLICA El opositor replica los cargos primero, segundo y tercero, manifestado que si se aceptara que la resolución JD-0090 de 1999, no hace parte de los estatutos de la entidad demandada, como lo acepta el ad quem, es preciso llenar ese vacío estatutario con la disposición legal que regula las empresa industriales y comerciales del Estado, debiendo acudir al estudio del factor subjetivo del cargo –funciones desempeñadas por el trabajador- tal como lo hizo el ad quem.

Posteriormente, transcribe un aparte la sentencia C-484 de 1995. Expone que el ad quem no incurrió en la indebida aplicación de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el Tribunal luego de analizar las funciones y el perfil del actor, le dieron la certeza para concluir que era empleado público en tanto desempeñó labores de dirección y confianza.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por invocar el mismo elenco normativo como violado y perseguir la misma finalidad, se estudiarán los tres primeros cargos de manera conjunta. Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe dilucidar la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

La controversia que se suscita en el sub lite, es, si en defecto de los Estatutos de la entidad, el juez podía entrar a dilucidar si el cargo que se examina podría ser clasificado por él como de empleado público, y verificar las funciones ejecutadas por el trabajador para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, para determinar la calidad del servidor público.

Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que aparte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) Aunque se controvierte la apreciación que el Tribunal hiciera de la Resolución 000820 de mayo 20 de 2004, se ha de observar que dentro del sentido que orientó el razonamiento principal del juez, la invocación de lo asentado en este acto administrativo, obra como un argumento adicional de confirmar la consideración que el mismo hiciera sobre la naturaleza de la actividad del actor.

Así las cosas, es irrelevante que el ad quem haya tenido en cuenta la Resolución 820 de 2004 y las actas de posesión de los cargos en que se desempeñó el actor, para determinar que el actor desempeñaba un cargo de dirección o confianza, y por tanto, ostentaba la calidad de empleado público. El tema planteado ya fue resuelto por esta Sala, en un caso similar, resuelto en los siguientes términos: “.. irrelevante que el Tribunal haya tenido en cuenta la Resolución 00820 de 2004, que según el sentenciador determinó con precisión que el cargo de jefe de departamento era de dirección confianza y debía ser ocupado por persona que tuviera la condición de empleado público, pues dicho acto y de acuerdo con la motivación de la sentencia, sólo le sirvió al Tribunal para ratificar que el cargo desempeñado por el actor era de dirección o confianza, primando su consideración inicial sobre la ausencia de los estatutos internos de la empresa.

Empero, pese a la prosperidad del cargo, la sentencia acusada no podrá enervarse por cuanto, como también lo dijo la Corte en la sentencia traída a colación, “Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Además debe recordarse que en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 1994, radicación 6962, traída a colación por la censura en la cita que hizo de la sentencia T-540 de 2000, se manifestó que fuera del campo de aplicación legal de la convención colectiva de trabajo y de lo que al respecto dispusieran las partes, no sobraba agregar “que con arreglo al artículo 68 de la Ley 50 de 1990, en los casos en que un trabajador no sindicalizado se beneficie de la normatividad colectiva, deberá pagar al sindicato respectivo durante su vigencia la cuota sindical ordinaria correspondiente”, situación que tampoco ha demostrado la censura.

(Sentencia Rad. 37129 del 1° de diciembre de 2009) Por lo anterior los cargos son fundados. CUARTO CARGO: “Acuso la Sentencia…la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 13, 25, 39, 53, 58 y 230 de la Constitución Política; artículos 467, 468, 469, 470, 471, 1494,1495 y 1506 del Código Civil, artículo 4 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 19 del Decreto Reglamentario2127 de 1945, artículo 38 del Decreto 2351 de 1965.

Artículo 1, 13, 14, 18, 19, 21, 467, 468, 469, 470, 470 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 47 de la Ley 6ª de 1.945.” Señala el censor como pruebas mal apreciadas la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, en su artículo 8°, el cual consagra que EMCALI reconocerá a SINTRAEMCALI como el único representante legal de sus trabajadores, convirtiéndolo así en un sindicato mayoritario, al agrupar a más de la tercera parte de los trabajadores, y por tanto por mandato legal las disposiciones convencionales se hacen extensivas a todos los trabajadores oficiales vinculados con la demandada; que el artículo 11 convencional determina la obligación de la empresa de descontar los primeros 10 días de aumento de salario a sus trabajadores, que se beneficien de la convención colectiva.

Expone en la demostración del cargo que el ad quem no se pronunció respecto de la extensión de la convención colectiva a todos los trabajadores oficiales de la empresa, en aplicación del artículo 1° convencional. Señala el censor como prueba documental erróneamente apreciada la contenida en el Capitulo I del acuerdo convencional, en sus artículos 1°, 11.

Que el Tribunal infringió el artículo 21 del C.S del T. y de la S.S. al aplicar una norma menos favorable al actor, clasificándolo como empleado público; que, igualmente se violó indirectamente el artículo 467, en cuanto no se observaron las condiciones del contrato de trabajo las cuales fueron mejoradas por el acuerdo convencional. QUINTO CARGO: “Acuso la sentencia…de violar la ley sustancial en forma directa, en al modalidad de inaplicación de las siguientes normas legales: Artículo 414, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 46 de la Ley 6 de 1945.” En la demostración del cargo señala que como el ad quem concluyó de las resoluciones JD-001 de 1999, JD-003 de 1999, JD- 090 de 1999, GG-646 de 2000 y GG-000820 de 2004 que el actor se clasifica como empleado público, inaplicó los artículos 417, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 46 de la Ley 6 de 1945, ya que la convención colectiva de trabajo beneficia a más de la tercera parte los trabajadores de la empresa.

RÉPLICA El opositor expone que el actor no acreditó que fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues no obra prueba de que hubiese aportado los diez días de salario de que habla la cláusula 10ª del acuerdo convencional vigente para los años 2004-2008, requisito indispensable para ser beneficiario de la misma. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por perseguir la misma finalidad, se estudiarán los cargos anteriores de manera conjunta.

Acusa la censura que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 8° de la Convención Colectiva 1999-2000, que dispone que EMCALI seguirá reconociendo a SINTRAEMCALI como el único representante legal de sus trabajadores-; artículo 11 convencional, que determina la obligación de la empresa de realizar el correspondiente descuento a los trabajadores que se benefician directa o indirectamente del acuerdo convencional; artículo 1° que dispone que la convención colectiva se aplica a todos los trabajadores oficiales de EMCALI; el artículo 7 de la convención colectiva 2004-2008 en el que se dispone que SINTRAEMCALI es el único representante legal de sus trabajadores.

Respecto de la pretendida aplicación de la convención colectiva, artículo 1° convencional, esta Sala en la sentencia anteriormente anotada, Rad. 31977, señaló: “ Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” No se puede predicar en el sub lite que el recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 11 del mencionado documento.

Además, esta Sala en un caso similar se pronunció en sentencia radicado 35664, así: No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual.

De conformidad con lo anterior, los cargos cuarto y quinto no prosperan. Pese a encontrar esta Sala fundados los tres primeros cargos, no prosperara la acusación en sede de instancia, toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 11 del acuerdo convencional.

En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. En relación con los artículos convencionales 7 y 8, mencionados, no es un tema en discusión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de julio de 2009, en el juicio seguido por JUAN MARTÍN MANCERA ESPINOSA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI -E.I.C.E- E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 42528 Creo que la sentencia ha debido casarse porque, en mi opinión, está demostrado que el actor era beneficiario de la convención colectiva de trabajo que regía las relaciones laborales en la demandada.

Aunque en ocasiones anteriores en las que, en procesos similares al que ahora ocupó la atención de la Corte, compartí los criterios análogos a los que fueron expuestos por la mayoría en la sentencia de la cual me separo, que estuvieron soportados en una convención colectiva anterior a la suscrita para el período 1999 -2000, un nuevo estudio del tema, a partir de lo consagrado en esta última convención colectiva de trabajo, me lleva a replantear mi discernimiento.

En efecto, el parágrafo 1 del artículo 1 de ese convenio regulador de condiciones de trabajo con toda claridad establece: “La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a todos los trabajadores oficiales de EMCALI E.I.C.E.- E.S.P.. cualquiera sea el sitio de prestación del servicio”. Del texto de esa disposición convencional se desprende, a mi juicio, que para beneficiase de los derechos consagrados en tal acuerdo colectivo basta ostentar la calidad de trabajador oficial al servicio de la entidad demandada, calidad que en este asunto específico fue debidamente acreditada, como lo estableció la Sala al resolver el recurso de casación. Es cierto que el artículo 10 de la convención colectiva en comento establece un descuento por beneficio convencional y que en el 11 se estipuló que la empleadora dará prioridad a los descuentos de cuotas ordinarias y extraordinarias.

Pero de lo dispuesto por esas dos normas no puede concluirse que para ser beneficiario de dicha convención sea estrictamente necesario pagar a la organización sindical el descuento por beneficio convencional, pues sobre ese particular nada de lo que allí aparece consignado permite llegar a esa inferencia, en cuanto tales preceptos regulan una cuestión distinta al campo de aplicación del acuerdo colectivo.

Aparte de ello, esta Sala de la Corte ha precisado que la aplicación de una convención colectiva a un trabajador, en casos como el presente, no puede estar supeditada a descuentos de esa naturaleza. Así se dijo en la sentencia del 12 de mayo de 2005, radicación 24197: “Conviene señalar que la aplicación de una convención colectiva de trabajo, en la hipótesis en que la misma disponga su extensión a todos los trabajadores de la empresa que la firmó, no puede quedar supeditada a la afiliación del beneficiario al sindicato o a los aportes que éste deba sufragar por el hecho de resultar favorecido con las cláusulas de aquélla.

Criterio que es el de la Sala, registrado en sentencia de 28 de noviembre de 1994, en la que se proclamó: "De otra parte, si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es que la prueba en estos casos no es solemne y si alguna de sus cláusulas ordena que se aplique a todos los trabajadores, tal estipulación es válida, con las precisiones hechas anteriormente, y acredita su extensión a ellos, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato, o de los descuentos sindicales o de las demás circunstancias que echó de menos la doctrina del Tribunal que se rectifica.

En tales eventos quien alegue la inaplicación del convenio a un trabajador, deberá probar que con arreglo al mismo o a la ley, éste está excluido. "En suma, no es dable confundir, como lo hizo la decisión mayoritaria del Tribunal, los casos en que la aplicabilidad de la convención es procedente por mandato legal ineludible, con la que se impone por haberlo dispuesto el propio convenio y siempre que con ello no contravenga ordenamientos legales que expresamente lo prohiban" (Sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962).

Por otra parte, la exigencia echada de menos en este asunto por la Sala era de imposible cumplimiento para el promotor del pleito, porque para que el descuento de que tratan las normas convencionales antes reseñadas se efectuara, debía la demandada partir del supuesto de que aquel era beneficiario del convenio colectivo, porque se trata de una deducción surgida, precisamente, del hecho de beneficiarse de la convención. Pero si esa entidad negó la condición de trabajador oficial del demandante y, en consecuencia, la de acreedor de los derechos consignados en la convención colectiva, por obvias razones no podía efectuar el descuento y por ello no tiene ninguna lógica exigirle la prueba de un hecho que no podía darse.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA