CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 42.525 -Inadmisión- Arley de la Cruz Viloria Petro y otros Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 42.525 -Inadmisión- Arley de la Cruz Viloria Petro y otros Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta N° 378.
Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte las demandas de casación presentadas por los defensores de ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO y GIOVANY ROMERO, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 27 de junio de 2013, mediante la cual confirmó, con modificaciones, el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia), el 17 de abril de 2012.
Así, en últimas, mientras VILORIO PETRO –junto con José Gilberto López Arias, Ezequiel Nicolás Herrera Domínguez y Eduardo Enrique Cuesta Baena- fue condenado por los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la celebración de contratos, ROMERO fue sentenciado por la primera de las hipótesis mencionadas.
H E C H O S En la providencia impugnada, se consignan de la siguiente manera: “La presente investigación se inició porque el 23 de marzo de 2007, el Contralor Auxiliar de Reacción Inmediata de la Contraloría General de Antioquia, profirió auto calificatorio dentro de la indagación preliminar nro 126-2006, en contra de varios funcionarios de la Administración Municipal de El Bagre, Antioquia, relacionada con irregularidades detectadas en los siguientes contratos: 1.
Contrato de obra pública, sin número, de fecha 9 de diciembre de 2004, entre el Alcalde municipal LUIS MANUEL GALVÁN HERAZO y el oficial de construcción EZEQUIEL NICOLÁS HERRERA DOMÍNGUEZ, cuyo objeto fue la construcción de baños campesinos con pozo séptico en mampostería de concreto, para la vereda El Real, por valor de $89’105.000, obra que se debía realizar en 60 días.
También se endilgó responsabilidad a los señores EDUARDO RAFAEL CUESTA BAHENA (sic), Interventor; ANDRÉS (sic) VILORIA PETRO, jefe del anterior, y JOSÉ GILBERTO LÓPEZ ARIAS, Secretario de planeación, quien se encargó de tramitar toda la documentación de los dos contratos, e incluso firmó con el Interventor el recibo de obra, en cuantía de $4’445.250, correspondiente al valor del contrato u orden de trabajo nro 165, de fecha 10 de diciembre de 2004, cuyo objeto fue la interventoría de la mencionada obra, la que no se cumplió. Así mismo se endilgó responsabilidad al señor EZEQUIEL NICOLÁS HERRERA DOMÍNGUEZ, por la suma de $561.288, correspondiente al valor pagado de más por la Administración, en razón de dicho contrato, dinero que fue reintegrado tres años después. Se acusó por la diferencia de obra en cuantía de $3’168.561, y porque se pagó de más al contratista, en valor de $561.288, dinero que fue devuelto por Ezequiel Nicolás Herrera Domínguez, al igual que la suma de $759.308.
Lo apropiado se concretó en $2’409.253, más $4’445.250 del contrato de interventoría, para un total de $6’854.503. 2. Contrato de obra pública, sin número, de fecha 5 de abril de 2005, suscrito entre el alcalde municipal LUIS MANUEL GALVÁN HERAZO y el representante legal de la empresa Construgiro Ltda, señor GIOVANNY ROMNERO (SIC), cuyo objeto fue la construcción de 18 baños con pozo séptico de doble cámara en mampostería de concreto para el barrio La Vega, por valor de $92’661.815, obra que se debía realizar en 60 días.
El valor de la apropiación fue de $2’338.185, suma que se pagó de más al contratista, pero fue reintegrada. No se tuvieron en cuenta los sobrecostos en los materiales de la obra, porque se encontraron justificados”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Por los hechos anteriores, el 25 de junio de 2007 la Fiscalía 64 Seccional de Medellín (Antioquia) ordenó la apertura de la instrucción, a la que dispuso vincular a Luis Manuel Galván Herazo, José Gilberto López Arias, ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO, Eduardo Rafael Cuesta Baena, GIOVANY ROMERO y Ezequiel Nicolás Herrera Domínguez, quienes fueron escuchados en sendas diligencias de indagatoria adelantadas entre el 7 septiembre de 2007 y el 2 de marzo de 2009.
Clausurada la fase sumarial el 24 de marzo de ese año, el ente instructor calificó su mérito el 13 de agosto siguiente, en estos términos: (i) profiriendo resolución de acusación en contra de ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO, GIOVANY ROMERO, José Gilberto López Arias, Ezequiel Nicolás Herrera Domínguez y Eduardo Enrique Cuesta Baena, por el concurso de conductas punibles constitutivas de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público, tipificadas en los artículos 397-3 y 401-1, 409 y 286 del Código Penal, respectivamente; y (ii) precluyendo la instrucción a favor de Luis Manuel Galván Herazo por todos los cargos imputados.
En la misma oportunidad, el ente instructor resolvió la situación jurídica de los acusados, absteniéndose de aplicarles medida de aseguramiento. El conocimiento de la etapa de la causa fue asumido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia), despacho que luego realizar las audiencias preparatoria -el 1° de diciembre de 2009- y pública de juzgamiento –en sesiones del 9 de junio y 29 de julio de 2010-, dictó sentencia el 17 de abril de 2012, declarando la responsabilidad penal de los sindicados en el concurso delictual contenido en el pliego acusatorio.
Consecuente con su decisión, el A quo les impuso las penas principales de 36 meses de prisión y multa por el valor de $11’699.761.oo, y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. De igual manera, se abstuvo de condenarlos al pago de perjuicios y les concedió el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelado el fallo por el defensor de GIOVANY ROMERO y Ezequiel Nicolás Herrera Domínguez –quien exclusivamente exteriorizó su inconformidad respecto del análisis probatorio-, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó parcialmente el 27 de junio de 2013, pues, con relación al procesado ROMERO revocó la condena por los ilícitos endilgados, con excepción de uno de los constitutivos de peculado por apropiación; en razón de ello, redosificó sus sanciones, reduciéndolas a 24 meses de prisión, multa por el equivalente a $1’169.092.5 e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término. En contra de la providencia del Ad quem, los defensores de ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO y GIOVANY ROMERO interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación y allegaron las correspondientes demandas.
RESUMEN DE LAS IMPUGNACIONES 1. Demanda del defensor de ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO. Cargo único: falso raciocinio. Con fundamento en el numeral 3° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (sic), el casacionista denuncia la afectación de los derechos y garantías de su representado, debido a que se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba sobre la que se fundó la condena.
En concreto, asevera que se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 7° de aquella codificación, debido a que las instancias dejaron de reconocer “ la existencia de dudas sobre la coautoría responsable” de su defendido. En orden a fundamentar la censura, precisa que se incurrió en un error de hecho por “falso raciocinio con violación de las reglas de la sana crítica ”, el cual se presentó en el examen de la única prueba de cargos existente en contra del sindicado, consistente en la indagatoria del interventor Eduardo Cuesta Baena, quien lo señaló como su jefe inmediato y “contratista verbal” de la interventoría en los contratos cuestionados.
Explica la defensa de VILORIA PETRO, que de lo afirmado por dicho procesado se construyó un “ indicio necesario-único indicio ”, el cual constituyó la plena prueba y certeza sobre la actuación como determinador de su prohijado, a pesar de que configura apenas un indicio grave o leve del que se derivan varias posibilidades lógicas. Así, tras disertar ampliamente sobre la necesidad de deducir varios indicios graves de cara a la determinación de la responsabilidad, sostiene que en este evento la única consecuencia procesal posible es la “favorabilidad de la duda ”, pues, agrega, lo atestado por Cuesta Baena no fue corroborado con otros medios de convicción. Para terminar, el demandante reitera las normas que estima infringidas y solicita que se case la sentencia impugnada, para en su defecto absolver a su prohijado de todos los cargos que le fueron imputados. 2.
Demanda del defensor de GIOVANY ROMERO. Cargo único: violación directa. Sin ningún tipo de orden lógico, el memorialista solicita que se admita su libelo, para declarar la nulidad desde la resolución de acusación, como cargo principal, o la emisión de fallo absolutorio de reemplazo a favor de su representado, como cargo subsidiario. Lo cierto es que a renglón seguido, sólo desarrolla un único reproche en el que aduce que la providencia demandada violó directamente el debido proceso, por la inaplicación de una norma sustancial en materia de contratación estatal vigente al momento de los hechos, como lo es el Decreto 2170 de 2002, que reglamentó la Ley 80 de 1993 y modificó el Decreto 855 de 1994.
La disposición violada, especifica el impugnante, es el artículo 7° de esa normatividad, que alude al anticipo en la contratación y que por no haber sido aplicada por los juzgadores, desconfigura el delito de peculado por apropiación, por atipicidad de la conducta, pues, “ los pluricitados dineros nunca salieron del dominio, manejo, esfera y/o administración del municipio de El Bagre Antioquia, ya que para el anticipo debía dársele aplicación al Decreto en cita, consignándose dicho anticipo a la cuenta conjunta entre la Administración Municipal de El Bagre Antioquia y el contratista Construgiro S.A.S., en la cual actúa como representante legal mi defendido”.
En soporte de lo anterior, transcribe el artículo 397 del Código Penal, asevera que existe certificación sobre lo planteado y pide a la Corte que oficiosamente decrete dos pruebas que fundamentan su postura, las cuales de todos modos anexa a su escrito. Estas irregularidades, dice para terminar la defensa de ROMERO, fueron inadvertidas por los falladores, por manera que la única forma de remediarlas es invalidando el juicio adelantado en el juzgado de conocimiento.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La falta de interés de ambos casacionistas. Los libelos casacionales presentados por los defensores de ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO y GIOVANY ROMERO serán inadmitidos, toda vez que carecen de legitimidad para promover el extraordinario recurso. Recuérdese que a juicio de la defensa de VILORIA PETRO, los juzgadores violaron indirectamente la ley sustancial, dado que, incurrieron en un error de hecho por falso raciocinio con el cual desconocieron la duda probatoria; por su parte, el profesional del Derecho que asiste a ROMERO los acusa de haber violado directamente la ley sustancial, por la inaplicación de una norma administrativa que torna atípica la conducta de peculado por apropiación. Ninguno de los censores fundamenta adecuadamente los reproches, pues, mientras el primero se limita a denunciar genéricamente el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica y a insistir en la presencia de la duda probatoria, el segundo ni siquiera explica su postura, dado que, enmascara en su alegato una inviable petición de nulidad y sugiere una nueva práctica probatoria, desconociendo que en la sede casacional –incluso en la de segunda instancia- no es posible habilitar un nuevo escenario probatorio, razón suficiente para desatender el aporte documental que ahora pretende introducir.
No obstante lo anterior, la Sala no se detendrá en los múltiples desaciertos de fundamentación advertidos en las demandas, siendo claro que los actores carecen de interés para demandar en casación. En efecto, como quedó reseñado en los antecedentes del caso, el fallo condenatorio de primera instancia no fue apelado por el procesado ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO ni su defensor.
Y si bien la defensa de GIOVANY ROMERO sí impugnó dicho proveído –también a nombre del procesado Ezequiel Nicolás Herrera Domínguez-, es lo cierto que nunca alegó la inaplicación de la norma sobre contratación estatal llamada a regular el caso, puesto que se limitó a atacar la valoración de la prueba testimonial. Ello puede corroborarse con una simple revisión de su lacónico escrito de apelación, del cual realizó un completo resumen el Tribunal, de esta forma: “Frente al señor GIOVANY ROMERO, manifiesta el recurrente, que los testigos que declararon dentro de la actuación, tales como el señor ALBERTO DE JESÚS LOAIZA, LORENA DÍAZ SALAS y CLARIBEL MARÍA CALLE, simplemente mencionaron lo que se decía en la región, o lo que otro les decía, frente a la supuesta participación del señor ROMERO en el contrato, y con base en sus relatos fue condenado, cuando dichos testimonios eran inconsistentes, lo que genera una duda razonable a favor de su defendido”.
De entrada, entonces, es necesario decir que carecen de interés los demandantes para discutir en sede de casación lo concerniente a la atipicidad alegada por uno de ellos y la violación directa invocada por el otro, habida cuenta que ello no fue objeto de controversia a través del recurso de apelación. En efecto, el defensor de VILORIA PETRO se abstuvo de impugnar la sentencia proferida por el A quo, lo que indefectiblemente conduce a concluir que si no lo hizo, fue porque estuvo de acuerdo con la condena impuesta, en tanto la defensa de ROMERO la recurrió respecto de un tópico atinente a la valoración probatoria, que es totalmente diferente al que ahora plantea en la sede casacional.
Al efecto, basta traer a colación pronunciamientos de la Sala, que reiteran la pacífica jurisprudencia que al respecto se ha proferido: “La Corte ha señalado de manera reiterada que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación. En ese orden de ideas, la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en esta sede.
En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación, como así también la Sala lo ha precisado en relación con el sistema penal acusatorio.
Igualmente, se ha sostenido que ese imperativo sólo está exceptuado frente a las siguientes hipótesis: 1.- Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia. 2.- Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa. 3.- Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente. 4.-Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria.
La falta de interés para recurrir, para los eventos en que se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, partes e intervinientes, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente. A partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que la defensa no cumplió con la obligación de interponer recurso de apelación contra el fallo de primer grado en relación con el tema específico que plantea en el segundo reparo del libelo casacional, al indicar que se incurrió en violación directa de la ley sustancial derivada de la inaplicación del descuento de la mitad de la pena a favor de sus defendidos previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no obstante que desde el comienzo de la actuación aceptaron su participación en los hechos -dicho sea de paso el único argumento inteligible de esta disertación-, circunstancia que evidentemente lo margina de la posibilidad de efectuar reproche alguno sobre ese aspecto por vía del recurso extraordinario de casación. En efecto, una revisión de los argumentos que expuso la defensa en procura de sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, permite advertir que no existe la necesaria identidad temática para tener como satisfecho el presupuesto del interés que franquee el acceso al medio extraordinario de impugnación, pues en aquella oportunidad los puntos que concentraron la atención del impugnante y, por ende, del Tribunal al resolverlo en uso de su competencia limitada, giraron en derredor de que se incurrió en yerro al dosificar la pena porque solamente se concedió un descuento de una quinta parte cuando debió ser de la tercera y porque no se debió partir del rango máximo del primer cuarto de la pena, en consideración a que no concurrían circunstancias de agravación punitiva.
Así las cosas, como la inconformidad del impugnante en casación versa sobre un aspecto que no fue objeto del recurso de apelación que el defensor instauró contra la sentencia de primer grado y que, por lo mismo, tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia, es evidente su falta de interés jurídico para alegarlo en casación. Por otro lado, es claro, además, que no le es permitido alegar en su favor la conjugación de una cualquiera de las cuatro hipótesis referidas en precedencia como excepción a la carga de impugnar la sentencia de primer grado sobre el mismo tópico que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación, en cuanto la de segundo grado confirmó, en lo que fue objeto de impugnación, el fallo recurrido.
Como el requisito del interés para recurrir es un presupuesto para acceder al medio extraordinario de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 184 del estatuto procesal penal, la decisión que razonablemente corresponde adoptar, de acuerdo con la misma preceptiva, es la de inadmitir el reparo, sin que de su contenido surja la necesidad de emitir pronunciamiento de fondo para cumplir alguno de sus fines superando esta falencia”.
Acorde con lo anotado, en el presente asunto es evidente que la segunda instancia no se pronunció sobre la responsabilidad del sindicado VILORIA PETRO, como tampoco acerca de cuáles eran las disposiciones administrativas llamadas a regular el asunto. En el fallo de primera instancia, vale destacar, el juez A quo consignó un pormenorizado análisis probatorio acerca de la participación del sindicado VILORIA PETRO, al final del cual concluyó la existencia de plena prueba acerca de su responsabilidad en los delitos imputados.
La decisión en comento no fue apelada por el citado sindicado ni su defensor, motivo por el cual no se alude al tópico en el fallo de segundo grado, el cual se limitó a responder las inquietudes del único apelante. Y lo propio ocurre con los argumentos esbozados por ese único impugnante, el defensor de ROMERO y Herrera Domínguez, cuyo eje temático se circunscribió a atacar la valoración de la prueba testimonial, habiendo tenido eco su propuesta, en la medida en que el primero de los mencionados al final sólo fue condenado por una de las múltiples hipótesis delictivas que se le imputaron.
En todo caso, el Tribunal no se pronunció sobre la normatividad aplicada para estructurar la conducta punible de peculado por apropiación, puesto que éste tema no hizo parte de la propuesta argumental del recurrente. En uno y otro caso, los defensores interpusieron el extraordinario recurso a través del cual pretenden que la Sala se pronuncie sobre la prueba valorada en las instancias y determine la presencia de la duda o determine la violación directa de la ley sustancial, careciendo de interés para ello, pues, sus alegaciones no remiten a nulidades procesales producto de supuesta vulneración de garantías fundamentales, como tampoco se advierte que se haya obstaculizado el ejercicio de la alzada en sede de primera instancia, ni que la situación de los acusados haya sido infundadamente agravada con el proveído de segundo grado.
Por el contrario, la de ROMERO fue favorecida, pues, como ya se anotó, se le absolvió por la mayoría de los ilícitos endilgados y al final sus penas principales fueron notablemente reducidas. Claro está, como su defensor es consciente de esa situación, es decir, que el tema de la inaplicación de una norma administrativa no fue objeto de la impugnación y además su defendido resultó altamente beneficiado con la decisión de segunda instancia, detrás de su denuncia de violación directa por la inaplicación de la ley de contratación estatal, enmascara una solicitud de nulidad que nunca sustenta, ya que apenas la enuncia, sin comprobar la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad de socavar la estructura del proceso o las garantías de su prohijado, ni fundamentar el reproche de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
En consecuencia, como no se cumple con la exigencia de legitimidad referida al interés para impugnar en casación los fallos, se impone inadmitir las demandas presentadas por los defensores de ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO y GIOVANY ROMERO. 2. Cuestiones finales. 2.1. Debe aclarar la Sala que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitirían actuar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 2.2.
De otro lado, si bien la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas está fijada para los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la celebración de contratos como sanción principal, en los artículo 397, 286 y 409 de la Ley 600 de 2000, respectivamente, el juzgador de primera instancia la determinó como accesoria.
Esta situación irregular, que fue avalada por el Ad quem, será corregida en esta oportunidad, aclarando la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que la pena en comento debe entenderse principal y no accesoria. Así ha procedido la Corte en casos similares, vr.gr., en el pronunciamiento del 7 de marzo de 2012 (Radicado N° 38.271).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de ARLEY DE LA CRUZ VILORIA PETRO y GIOVANY ROMERO, conforme las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. 2. Aclarar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, aplicada en este evento como accesoria, es principal.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Entre otros, autos del 23 de enero de 2008; 22 de julio, 14 de septiembre y 21 de octubre de 2009, 9 de marzo de 2011 y 27 de julio de 2012, Radicados Nos. 27.278, 32.245, 32.021, 32.467, 35.822 y 39.245, respectivamente. � Cfr. Sentencias del 11 de abril y 18 de julio de 2007, Radicados Nos. 26.128 y 26.255, en su orden.