p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 42511 ó CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación 42511 (Aprobado en acta n° 419) Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado OJMO, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de (…), el 30 de octubre de 2012, (leída el 14 de diciembre siguiente), que confirmó la que emitiera el Juzgado Quinto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

I.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Desde el año 2007 hasta el 15 de julio de 2008 OJMO abusó sexualmente de su hijastra LJFM de 10 años de edad, aprovechando los momentos en que se encontraba solo con la niña en la vivienda ubicada en (…). Según examen sexológico, la menor presentaba eritema en labios menores derecho e izquierdo compatible con maniobra sexual a ese nivel, ano hipotónico, con visualización de ampolla rectal relacionado con penetración anal de carácter crónico.

El 24 de noviembre de 2008 ante el Juez Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de (…) se realizó audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de OJMO, allí mismo el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la vez, pidió le fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva.

El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la medida cautelar de carácter personal solicitada. La Fiscalía presentó el 16 de diciembre de 2008 el escrito de acusación, y en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…) se cumplió el 16 de febrero de 2009 la audiencia de formulación de acusación. Una vez se adelantaron las audiencia preparatoria y de juicio oral en el citado despacho judicial y se anunció en esta última sentido de fallo de carácter condenatorio por el aludido concurso delictual objeto de acusación, mediante sentencia de 19 de diciembre de 2011 fue condenado OJMO como autor del mismo, a la pena principal de trescientos ochenta y dos meses (382) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Impugnada la condena por la defensa, el Tribunal Superior de (…) la confirmó mediante sentencia de 30 de octubre de 2012, cuya lectura se realizó el 14 de diciembre siguiente. Por anomalías en la notificación de la anterior decisión, la Corte Suprema de Justicia el 23 de mayo de 2013 tuteló los derechos al debido proceso y defensa ordenando rehacer tal trámite, por ello, el 12 de agosto de 2013 la defensora del enjuiciado presentó demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

II. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, postula la violación directa de la ley sustancial ante la falta de aplicación del artículo 61 del Código Penal por la errónea dosificación punitiva. Para la defensora, el Tribunal se limitó a confirmar la sentencia sin aplicar el principio de legalidad de las penas, porque como la condena no se produjo tomando el concurso delictual, se excedió el límite máximo previsto por el legislador para el tipo penal.

Explica que en la parte resolutiva se mencionó el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, pero la dosificación se hizo por el concurso homogéneo y sucesivo, por ello, como el a quo se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad punitiva, esto es, de 192 a 234 meses, correspondía fijar la sanción en éste límite mayor, y no en los 382 meses finalmente impuestos.

Consecuentemente, pide a la Corporación casar la sentencia a fin de ajustar la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala advierte que la crítica formulada por la impugnante no logra motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se avizore razonablemente que se requiere de fallo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria.

En efecto, de manera sofística aduce que la condena fue por un delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y que sólo en la parte de dosificación punitiva fue introducida la figura del concurso homogéneo y sucesivo, con lo cual no se apega la casacionista a lo que objetivamente demuestra el proceso. Ciertamente, desde el anuncio de sentido del fallo como en la sentencia —y ello en plena consonancia con la acusación—, se abordó fáctica y jurídicamente la figura del concurso delictual.

Ontológicamente los varios comportamientos repetitivos que el procesado desplegó sobre la humanidad de la menor fueron condicionantes de los efectos jurídicos al tenerlos precisamente como múltiples acciones típicas lesivas del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. En la parte considerativa de la sentencia se analizó que la ocurrencia de las variadas conductas lascivas estaba demostrada destacando incluso el examen sexológico practicado a la niña que reveló: “Ano severamente hipotónico con borramiento de estrías anales entre los meridianos de las 3 a las 7 y visualización de ampolla rectal, es compatible con maniobras de penetración anal de carácter crónico, guardando relación con lo expresado por la menor en la anamnesis…”.

De manera que al tratarse de plurales acciones que vulneraron varias veces la misma disposición normativa, el tratamiento punitivo implicaba imponer la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que en todo caso fuera superior a la suma aritmética de las que correspondieran a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, tal y como evidentemente ocurrió, pues la pena finalmente fijada no superó tales linderos.

En el proceso de dosimetría punitiva, siguiendo los parámetros previstos en los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal se precisó que el comportamiento punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por razón de la posición de autoridad del victimario al tratarse del padrastro de la menor, su punibilidad fluctuaba entre 192 a 360 meses de prisión, arrojando un primer cuarto punitivo de 192 a 234 meses, y seguidamente, tras las consideraciones relativas a la gravedad de la conducta se fijó en 192 meses la sanción, cifra a la cual se le aumentaron 190 meses por razón de las varias conductas de la misma especie concurrentes para un total de 382 meses de prisión. Acerca de la fijación de la pena en materia de concurso la Corte ha precisado que para tomar el delito base, la mayor entidad se ha de reflejar en la sanción, no simplemente por los factores cuantitativos y cualitativos de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos de manera general, sino a través de la individualización en concreto de la pena que se ha de aplicar para cada uno de los ilícitos concurrentes, luego de lo cual, con su confrontación se ha de elegir la más grave y sobre ella operará el incremento de « hasta en otro tanto » autorizado legalmente.

Aquí, como se trataba de comportamiento de igual naturaleza, es evidente que la fracción a aumentar, una vez las penas individualizadas, no superó el doble o sobrepasó la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se hiciera de manera separada para las distintas conductas. Ahora, si bien en la parte resolutiva del fallo no se incluyó el vocablo concurso, es necesario ver la conformidad de la pena con la parte considerativa en la cual se analizó en extenso la pluralidad de conductas uniformes, con claro efecto vinculante al no dejar duda al respecto, sin que tampoco pueda decirse que indebidamente se sorprendió al procesado con la figura concursal.

De otra parte, se evidencia también la falta de interés de la demandante para acceder a esta sede extraordinaria en cuanto el tópico relacionado con la indebida dosimetría penal no fue motivo de queja en el recurso de apelación elevado contra el fallo de primer grado, pues allí el disenso se centró en la falta de defensa y en la solicitud de exclusión del examen sexológico de la menor, razón por la cual obviamente el Tribunal no reparó en la fijación de la sanción. Las anteriores falencias revelan la insuficiente gestión impugnaticia de la defensora, lo que apareja la no admisión de la demanda.

Finalmente, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación, violación de derechos o garantías de las partes para motivar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección, ni tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo a fin de decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra la decisión de no admisión de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el precepto en comento. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de OJMO, por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Se omite identificar a la menor por respetar su dignidad y su derecho a un nombre, de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño, los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder (ONU 1985), la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (ONU 1993), disposiciones concordantes con los artículos 47, numeral 7°; 192 y 193, numeral 7º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 10