42503(20-10-10) — Corte Suprema

42503(20-10-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción, conforme a los estatutos de éstas, son empleados públicos Tesis: «Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe dilucidar la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - La calidad de servidor de quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del estado debe ser establecida en los estatutos de la entidad y no es dable al juez entrar a dilucidarla Tesis: «Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que aparte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) Por lo anterior los cargos son fundados». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - De manera excepcional se establece en los estatutos de las empresas industriales y comerciales del estado los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el demandante no acreditó la condición de beneficiario de la convención, puesto que no se demostró ser afiliado al sindicato, o que pagó las cuotas sindicales -convención 1999-2000 suscrita con Empresas Municipales de Cali EICE ESP (Emcali) Tesis: «Acusa la censura que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 1° de la Convención Colectiva 1999-2000, que dispone que la convención colectiva con vigencia 2004-2008, se aplica a todos los trabajadores oficiales de EMCALI y el artículo 7 de la convención colectiva 2004-2008 en el que se dispone que SINTRAEMCALI es el único representante legal de sus trabajadores. Si bien es cierto que el Tribunal, dentro de sus consideraciones pasó por alto analizar el artículo 1 y 7 de la Convención Colectiva 1999-2000, considera esta Sala que, no incurre en error el ad quem toda vez que, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, -rad. 24492-, “…la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de las tercera del total de trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental. Además en el sub lite, no se puede predicar del recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento.” No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual. En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. En relación con el hecho a que Sintraemcali fuera el único representante legal de los trabajadores ante la demandada, no fue materia de discusión. De conformidad con lo anterior, el cargo no prospera. Pese a encontrar esta Sala fundados los tres primeros cargos, no prosperara la acusación porque en sede de instancia, la decisión no sería distinta de la del Tribunal toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 11 del acuerdo convencional. En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - La extensión de la convención colectiva se presenta: i) Por mandato legal, cuando el sindicato que suscribe la convención es mayoritario y ii) Por voluntad de las partes, cuando acuerdan que los beneficios se extiendan a otras personas como jubilados o trabajadores no afiliados a la organización sindical así ésta sea de carácter minoritario PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - La condición de beneficiario de una convención no se presume, es necesario demostrar dicha calidad CONSIDERCIONES I Por invocar el mismo elenco normativo como violado y perseguir la misma finalidad, se estudiarán los tres primeros cargos de manera conjunta. Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe dilucidar la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. La controversia que se suscita en el sub lite, es, si en defecto de los Estatutos de la entidad, el juez podía entrar a dilucidar si el cargo que se examina podría ser clasificado por él como de empleado público, y verificar las funciones ejecutadas por el trabajador para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, para determinar la calidad del servidor público. Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que aparte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) Por lo anterior los cargos son fundados. CONSIDERACIONES II: Acusa la censura que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 1° de la Convención Colectiva 1999-2000, que dispone que la convención colectiva con vigencia 2004-2008, se aplica a todos los trabajadores oficiales de EMCALI y el artículo 7 de la convención colectiva 2004-2008 en el que se dispone que SINTRAEMCALI es el único representante legal de sus trabajadores. Si bien es cierto que el Tribunal, dentro de sus consideraciones pasó por alto analizar el artículo 1 y 7 de la Convención Colectiva 1999-2000, considera esta Sala que, no incurre en error el ad quem toda vez que, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, –rad. 24492-, “…la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de las tercera del total de trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental. Además en el sub lite, no se puede predicar del recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento.” No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual. En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. En relación con el hecho a que Sintraemcali fuera el único representante legal de los trabajadores ante la demandada, no fue materia de discusión. De conformidad con lo anterior, el cargo no prospera. Pese a encontrar esta Sala fundados los tres primeros cargos, no prosperara la acusación porque en sede de instancia, la decisión no sería distinta de la del Tribunal toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 11 del acuerdo convencional. En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. En relación con el artículo convencional 7 mencionado, no es un tema en discusión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.42503 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 42503 Acta No. 37 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NESTOR ARTURO VASQUEZ JIMÉNEZ contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI –E.I.C.E.- E.S.P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el recurrente pretende su reintegro, sin solución de no continuidad, que se ordene el reconocimiento y pago con la correspondiente indexación de los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el 25 de mayo de 2004, esto es, reajuste salarial, prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada desde el 24 de marzo de 1987; que al 25 de mayo del año 2004 se desempeña como Jefe de Departamento; que a partir del 1 de enero de 1997 EMCALI cambió su naturaleza jurídica a Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, en cumplimiento de la Ley 142 de 1994; que el Concejo Municipal de Cali adoptó el estatuto orgánico para Emcali EICE ESP, estipulando en su artículo 16 el régimen legal de sus trabajadores, será de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968; que el Consejo de Estado, Sección Segunda, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, esto es, declarar la acción de nulidad y suspensión provisional del artículo 16 del Acuerdo 034 de 1999; que la Junta directiva de EMCALI, mediante resolución 003 de enero 20 de 1999, emitió los estatutos de la empresa; que la Junta Directiva de la demandada expidió la resolución JD-090, la cual contiene la estructura orgánica de EMCALI, de conformidad con el pronunciamiento del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, según el cual la mencionada resolución no modifica ni suplanta los estatutos internos de la demandada.

Expuso además que el Gerente General de la demandada mediante resolución GG-000646 de 2003, adoptó el manual de funciones del cargo ocupado por el actor durante el periodo comprendido desde enero de 2000. La demandada se opuso a las pretensiones y declaraciones, negó la mayoría de los hechos. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción de acción de reintegro, presunción de legalidad, caducidad de la acción que pudiera anular la presunción de legalidad de que gozan las resoluciones JD 001/90, G-0200/99, JD-000090/90 Anexo 2, GG-000150/00, 000646/00, GG-000974/03, 000820 y 000821/04 y 100-GG-460/04, inexistencia del derecho, pago y cobro de lo no debido, carencia de la acción y de derecho, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de la convención colectiva, inexistencia de la obligación de reintegro.

Mediante sentencia del 13 de marzo de 2008, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, declaró probada la excepción de carencia de la acción y de derecho. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud de la apelación del actor, confirmó la decisión de primera instancia al concluir que, las funciones indicadas en las actas de posesión de los cargos desempeñados por el actor como Jefe de Departamento, fueron de responsabilidad y confianza, propias de un empleado público.

Señaló además que, “…, esta Sala considera que no es posible afirmar que el artículo 50 del decreto 3135 de 1968 cuando alude a las actividades de dirección y confianza sólo refiera a los funcionarios públicos, pues existen diferentes niveles de clasificación de empleos públicos de dirección administrativa entre los cuales está el nivel ejecutivo al que pertenece el Jefe de Sección; niveles que conforman un concepto integral con el de “actividades” en la medida en que la clasificación se hace en atención a las funciones o actividades asignadas y el nivel de responsabilidad.

En este orden, las actividades del Jefe de Departamento en el presente caso corresponden a dirección y confianza en la medida que sin ser funcionarios públicos si tienen a su cargo la fijación de directrices en las unidades bajo su responsabilidad, además la normatividad que regula la carrera administrativa clasifica estos empleos como cargos propios del nivel ejecutivo, nivel que tiene facultad directiva, motivo por el cual a la luz del art. 50 del decreto 3135 de 1968 se está ante un empleado público, norma aplicable ante la situación jurisprudencialmente, sostenida por la H. Corte Suprema de Justicia en las sentencias con radicación 29948 y 30257 del año 2007, entre otras, de no existir en los estatutos internos clasificación alguna de empleados públicos, motivo que a juicio de la Sala, impone llenar el vacío estatutario con la disposición legal que regula a las empresas industriales y comerciales del estado, debiendo en cada caso acudir al estudio del factor subjetivo del cargo.

Así entonces, y como quiera que la naturaleza jurídica del cargo ejercido por el actor corresponde a la de un empleado público, se acoge la Sala al criterio contenido en la Sentencia precitada concluyendo que al actor no le son aplicables las disposiciones contenidas en las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el ente demandado, por lo tanto se confirmará, la decisión absolutoria del Juzgado de Primera Instancia, pues a juicio de la Sala las actividades desempeñadas por el demandante no corresponden a las de un trabajador oficial.” III-.

DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia Nº 180 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia…proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión…por medio de la cual se absolvió a la entidad demandada y en su lugar conceder las pretensiones formuladas en la demanda…” Con tal propósito formula cuatro cargos así: PRIMER CARGO: ”Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración del cargo, parte de señalar cómo el centro de la controversia estriba en “demostrar que el cargo ocupado por la demandante, se clasifica como de trabajador oficial…” es beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Arguye que para resolver jurídicamente el interrogante planteado se deben aplicar las disposiciones contenidas en Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Al efecto trascribe apartes de la providencia impugnada; señala que el Tribunal concluyó que el cargo desempeñado por el actor se clasifica como empleado público, en razón a que mediante las resoluciones: JD 001 de 1999, JD-003 de 1999, JD-090 de 1999, fueron clasificados los cargos que deben ser desempeñados por empleados públicos y que, igualmente la posesión del actor contenida en las actas de posesión le dan la calidad de empleado público.” Agrega el recurrente que “La Junta Directiva de EMCALI EICE ESP. ejerció la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos…,raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual el Aq quem (sic), aplicó en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada: 1.- Que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos “.

Luego alude a la sentencia de la Corte Constitucional C-484 del 30 de Octubre de 1995 sobre la clasificación de los cargos de una E. I. C. E. para establecer, refiriéndose al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que “ la apreciación que del mismo hizo el Ad quem, fue errada, ya que es a las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza) que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el Ad quem, que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, …determina que un cargo se clasificaba como de empleado público” Finaliza la demostración transcribiendo apartes de las sentencias de casación con radicaciones 24492 y 29948 proferidas por esta Sala.

SEGUNDO CARGO: ”Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;

Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” Para la demostración del cargo anterior el censor se basa en la argumentación que realizó para el primero. TERCER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación del Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1° del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2° del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1050 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” a.-) Dio por demostrado, sin estarlo que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante una relación legal y reglamentaria y por lo tanto se clasificaba como empleado público. b.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante desde el momento de su vinculación, se encontraba vinculado a EMCALI EICE ESP., mediante un Contrato de trabajo, por ser una Empresa Industrial y Comercial del Estado, prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios. c.-) Dio por demostrado y probado sin estarlo, que las funciones asignadas al cargo ocupado por el demandante y contenidas en la resolución GG-646 del 2000, le dan la calidad de empleado público.

En la demostración del cargo, luego de transcribir un aparte de la sentencia proferida por el ad quem; expone que la resolución GG-00646 de 2000, no puede ser tenida como acto administrativo que clasifique al actor como empleado público; que de conformidad con el artículo 42 de la Ley 142 de 1994, las personas que presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado se regirán por el artículo 5° del decreto 3135 de 1968, indicando que en los estatutos de dichas empresas se precisarán que actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Alude nuevamente a la sentencia C-484 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. Señala el recurrente que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente el contenido de las resoluciones, actos administrativos y actas de posesión habría llegado a la conclusión que los mismos sólo tienen los cargos y el número de casillas que corresponde a empleados públicos, sin determinar cuales son las actividades de dirección o confianza que puedan ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Transcribe nuevamente apartes de la sentencia 24492 proferida por esta Sala. RÉPLICA El opositor replica los cargos primero, segundo y tercero, manifestado que si se aceptara que la resolución JD-0090 de 1999, no hace parte de los estatutos de la entidad demandada, como lo acepta el ad quem, es preciso llenar ese vacío estatutario con la disposición legal que regula las empresas industriales y comerciales del Estado, debiendo acudir al estudio del factor subjetivo del cargo –funciones desempeñadas por el trabajador- tal como lo hizo el ad quem.

Posteriormente, transcribe un aparte la sentencia C-484 de 1995. Expone que el ad quem no incurrió en la indebida aplicación de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, y 41 de la Ley 142 de 1994, toda vez que el Tribunal luego de analizar las funciones y el perfil del actor, le dieron la certeza para concluir que era empleado público en tanto desempeñó labores de dirección y confianza.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por invocar el mismo elenco normativo como violado y perseguir la misma finalidad, se estudiarán los tres primeros cargos de manera conjunta. Bajo el supuesto de ser la entidad demandada una Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza del vínculo de ella con sus trabajadores se debe dilucidar la luz de la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellos cargos de dirección o confianza que estén precisados en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

La controversia que se suscita en el sub lite, es, si en defecto de los Estatutos de la entidad, el juez podía entrar a dilucidar si el cargo que se examina podría ser clasificado por él como de empleado público, y verificar las funciones ejecutadas por el trabajador para establecer si las mismas son las señaladas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, para determinar la calidad del servidor público.

Ciertamente se equivoca el Tribunal al hacer un razonamiento que aparte de la corrección o no, no le correspondía realizarlo sustituyendo en esa función a la Junta Directiva de la Entidad demandada, quien es a la que le corresponde esa determinación; al respecto esta Sala ya se ha pronunciado así: “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez.”(Sentencia 30257 de fecha 26 de abril de 2007) Por lo anterior los cargos son fundados. CUARTO CARGO: “Acuso la sentencia … proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Superior de Cali, Sala Laboral de descongestión, el día veintidós (22) del mes de Julio del año 2009, como consta en el acta de la audiencia No. 014 de 2009 (folio 11 a 18 del cuaderno No. 2), de violar la ley sustancial en forma indirecta, en la modalidad de indebida aplicación de los artículos 1494, 1495 y 1506 del Código Civil, articulo 38 del Decreto 2351 de 1965 y Articulo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo. a.-) No dar por demostrado estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 - 2008, se aplican a todos los trabajadores oficiales vinculados con EMCALI EICE ESP. b.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI es un sindicato mayoritario, único representante de los Trabajadores. c.-) No dar por demostrado estándolo, que SINTRAEMCALI agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores al servicio de la demandada. d.-) No dar por demostrado estándolo, que el demandante tiene derecho al reintegro establecido en el articulo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 - 2008.

Agregó el censor que “El Ad-quem en forma equivocada como lo he demostrado en los cargos anteriores, clasifica el cargo ocupado por el actor como de empleado público, premisa a partir de la cual deja de aplicar lo establecido en un documento autentico, como es lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 1 y en el artículo 7 de la Convención Colectiva de Trabajo vigencia 2004 – 2008…”.

RÉPLICA El opositor expone que el actor no acreditó que fuera beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pues no obra prueba de que hubiese aportado los diez días de salario de que habla la cláusula 10ª del acuerdo convencional vigente para los años 2004-2008, requisito indispensable para ser beneficiario de la misma. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acusa la censura que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 1° de la Convención Colectiva 1999-2000, que dispone que la convención colectiva con vigencia 2004-2008, se aplica a todos los trabajadores oficiales de EMCALI y el artículo 7 de la convención colectiva 2004-2008 en el que se dispone que SINTRAEMCALI es el único representante legal de sus trabajadores.

Si bien es cierto que el Tribunal, dentro de sus consideraciones pasó por alto analizar el artículo 1 y 7 de la Convención Colectiva 1999-2000, considera esta Sala que, no incurre en error el ad quem toda vez que, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, –rad. 24492-, “… la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de las tercera del total de trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

Además en el sub lite, no se puede predicar del recurrente sea beneficiario de la Convención Colectiva, toda vez que, no demostró el pago los aportes al sindicato, que por acuerdo convencional están consagrados en el artículo 9° del mencionado documento.” No es óbice lo anterior, para señalar que el condicionamiento establecido por la jurisprudencia para determinar la condición de beneficiario de la convención colectiva, es la acreditación del pago de las cuotas sindicales ordinarias, al que hace referencia al artículo 68 de la Ley 50 de 1990 -y extraordinarias en el evento de que se presenten-, y por tanto, son las mismas con las que contribuyen todos los afiliados del sindicato, y que se causan, las primeras, con el salario habitual.

Pese a encontrar esta Sala fundados los tres primeros cargos, no prosperara la acusación porque en sede de instancia, la decisión no sería distinta de la del Tribunal toda vez que, si bien es cierto se demostró que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial, de conformidad con las consideraciones expuestas, el actor no demostró que fuese beneficiario de la convención colectiva, como que fue afiliado al sindicado o que se adhirió a el, o que la organización sindical fuese mayoritaria, o que se hizo extensiva la misma por disposición o acto gubernamental, ni que realizó los pagos de las cuotas sindicales consagradas en el artículo 11 del acuerdo convencional.

En el sub lite el actor estaba en condiciones de cubrir las cuotas ordinarias, hecho relevante que diferencia esta situación de aquella en la que al reclamante no se le ha otorgado el carácter de trabajador subordinado, y por tanto, carece de remuneración, supuesto necesario para deducir cuota sindical. En relación con el artículo convencional 7 mencionado, no es un tema en discusión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 22 de julio de 2009, en el juicio seguido por NESTOR ARTURO VÁSQUEZ JIMÉNEZ contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI -E.I.C.E- E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO