República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 42501 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación N° 42501 Acta N° 26 Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario que CLEMENCIA LUCÍA SÁNCHEZ SANTA, en su condición de compañera permanente y representante legal de sus menores hijos FABIO NELSON, JHONATAN y MARISOL PACHÓN SÁNCHEZ, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes en mención, demandaron en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado JOSÉ FERNANDO PACHÓN ESTRADA, a partir del 11 de noviembre de 2003, en la cuantía que corresponda, junto con el retroactivo de mesadas causadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentaron que Clemencia Lucía Sánchez Santa era la compañera permanente del señor José Fernando Pachón Estrada, con quien convivió bajo el mismo techo desde el año 1993 hasta el día de su fallecimiento que ocurrió el 11 de noviembre de 2003, de cuya unión se procrearon tres hijos Fabio Nelson, Jhonatan y Marisol Pachón Sánchez, que son menores de edad; que Pachón Estrada fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y por haber nacido el 19 de septiembre de 1948, se encontraba en régimen de transición conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que dicho asegurado para el momento de su deceso había cotizado al ISS más de 26 semanas por intermedio de Prosperar.

Continuaron diciendo que elevaron solicitud de pensión de sobreviviente, y el Instituto demandado les negó el reconocimiento de tal prestación, mediante resolución No. 000169 de 2006, en aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto el causante no cumplía con la fidelidad al sistema del 20% o más que exige la ley, dado que sólo acredita un porcentaje del 5.33%; que el ISS los tuvo como beneficiarios del afiliado fallecido, concediéndoles la indemnización sustitutiva; que en este caso tiene aplicación los principios de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Carta Política, el de favorabilidad, equidad y proporcionalidad; y que tienen derecho a la pensión reclamada, por contar con la densidad de semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió la condición de afiliado del causante, su fecha de fallecimiento, la convivencia con la demandante Clemencia Lucía Sánchez Santa, la solicitud elevada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la negativa de la entidad en otorgar la prestación social, por cuanto el fallecido no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, y el otorgamiento de la indemnización sustitutiva a los beneficiarios del difunto afiliado; de los demás hechos manifestó que unos no le constaban y que otros no eran ciertos.

Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación demandada, compensación de la indemnización sustitutiva, prescripción, e improcedencia de la indexación y de los intereses de mora. En su defensa sostuvo que la norma aplicable en este asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos no los cumple el causante, en la medida que en los últimos tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento únicamente cotizó 35 semanas, con una fidelidad al sistema de apenas 5.33%.

Además, a los actores se les canceló la indemnización sustitutiva, que en el evento de que se ordene el pago de la pensión, lo pagado por este concepto deberá compensarse. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Pereira, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 6 de marzo de 2009, en la que declaró que la demandante actuando en su propio nombre y en representación de sus tres hijos menores, tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 11 de noviembre de 2003, fecha en que falleció el afiliado José Fernando Pachón Estrada.

Como consecuencia de lo anterior, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de esa prestación económica, junto con el retroactivo pensional, mesadas adicionales e incrementos de ley, en el monto y proporciones que correspondan, desde el 10 de julio de 2005 por encontrarse prescritas las mesadas causadas con anterioridad, para lo cual se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. Igualmente condenó al ISS a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria del fallo, hasta cuando se cumpla totalmente con la obligación, a la tasa máxima autorizada por la ley en el momento en que sea efectivo su pago.

Y autorizó para que del valor de las mesadas adeudadas, se realicen los descuentos de ley, al igual que se deduzca lo cancelado por concepto de indemnización sustitutiva; declaró no probados los demás medios exceptivos; e impuso las costas a la parte vencida. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, apeló el Instituto demandado, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, con la sentencia del 6 de agosto de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas instancias a la parte actora.

El ad quem, estimó que siendo el punto central de debate la aplicación de la, en virtud del cual, es posible acudir a una norma precedente para que regule el tema pensional, debía precisarse que este principio básico de la seguridad social, tenía plena aplicación cuando por un cambio legislativo, se podía acceder a la prestación económica respectiva bajo la antigua normatividad, siempre que el total de aportes requerido se hubiera efectuado en vigencia de esa disposición legal como sería el caso del Acuerdo 049 de 1990.

Expresó que este principio debe restringirse a los eventos en que se presenta un cambio, no de leyes sino de “sistema”, es decir que corresponda a una modificación de fondo y no se hubiera previsto un régimen transicional, como sucedió con la reforma estructural del Sistema introducida por la Ley 100 de 1993, en el que si bien se establecieron normas transicionales estaban encaminadas únicamente a la protección de ciertos aspectos de la pensión de vejez.

Adujo que lo anterior explica porqué la reforma que se hizo con la expedición de la Ley 797 de 2003, en tratándose de pensión de sobrevivientes, corresponde a una “simple modificación legislativa” y no a un cambio del sistema de seguridad social, que aumentó las exigencias para que los causahabientes pudieran acceder a ese derecho, por razones de sostenibilidad y equilibrio financiero del Sistema, lo que no permite acoger la llamada aun cuando para esta clase de pensión no se estableció ningún régimen de transición. Trajo a colación lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia del 2 de septiembre de 2008 radicado 32765, sobre la improcedencia del principio de la más allá de la Ley 100 de 1993, siendo en consecuencia menester para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en estos casos, que se cumplan los requisitos de la Ley 797 de 2003 artículo 12, entre ellos el de la fidelidad al sistema.

Sostuvo que sin embargo, la Corte Constitucional, valiéndose de otros criterios distintos a la condición más beneficiosa, como por ejemplo la progresividad de derechos sociales, en ocasiones inaplica la legislación vigente para acudir a la anterior, salvaguardando los derechos fundamentales de las personas que pueden resultar afectadas con la nueva ley.

Rememoró la sentencia T-043 de 2007 de la cual reprodujo algunos de sus apartes, que fijó condicionamientos tales como: “(i) que exista proximidad entre la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y el evento de muerte o invalidez que genere el derecho y (ii) que se satisfagan los presupuestos establecidos por la Ley 100 de 1993, en su redacción original”, lo cual tiene procedencia siempre y cuando no exista mecanismo de transición, porque de ser así serán esas normas las que regulen la forma de aplicación de la antigua legislación. De acuerdo con las anteriores pautas, el fallador de alzada al descender al asunto en particular, concluyó que no tenía aplicación la, porque frente a la Ley 797 de 2003 como se dijo, no operó un cambio de sistema de seguridad sino una simple modificación legislativa, y que tampoco se configura la tesis de la Corte Constitucional, porque entre la fecha de entrada en vigencia de la citada ley que lo fue el 29 de enero de 2003 y la fecha de deceso del afiliado José Fernando Pachón Estrada que aconteció el 11 de noviembre de 2003, se presentó un lapso de diez (10) meses, período bastante amplio que no permitía inaplicar la norma vigente.

Y agregó, que como el causante no reunía las exigencias de la Ley 797 de 2003, no se causaba el derecho pensional a favor de los causahabientes demandantes. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte confirme íntegramente el fallo del a quo.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por los artículos 7 de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa, y perseguir igual cometido, además que la solución para ambos es la misma.

VI. PRIMER CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa, del artículo “46 de la Ley 100 de 1993 original”, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que lo llevó a aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Para la sustentación del cargo, el recurrente comenzó por advertir que no discute los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, sino la conclusión de que en este asunto no procede la aplicación de la condición más beneficiosa.

Esgrimió que al no cumplir el causante los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que establece una densidad de 50 semanas cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento y una fidelidad al sistema, debió el ad quem tener en cuenta los principios constitucionales del derecho a la seguridad social de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como los mandatos de rango constitucional de los artículos 48 y 53 de la Carta Superior, que llevarían a garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social y proteger a las personas en estado de viudez u orfandad, o al núcleo familiar que requiere de su sostenimiento o subsistencia. Adujo que la Colegiatura al no aplicar la condición más beneficiosa, dejó de aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que llevó a la inaplicación de los artículos 13, 44, 48, 53 y 58, de la Constitución Política, 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y el principio de progresividad de derechos sociales.

En el desarrollo del cargo la censura reiteró que no discutía los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal y contrajo su argumentación a lo siguiente: “(…..) Lo que no comparto con la Sala es que al darle aplicación al art. 12 de la ley 797 de 2003, le hizo producir unos efectos que violaban los artículos 13, 44, 48, 53 y 58 de la Carta Poli1ica y dejo darle aplicación al principio de progresividad de los derechos Sociales consagrados en nuestra Carta Política y consecuencia de ello no le dio aplicación AL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA.

No es legítimo adoptar medidas, ni aplicar normas Jurídicas que van en contra de los derechos y principios fundamentales de los menores. Si el Estado dictó normas regresivas, sin tener en cuenta los derechos económicos, sociales y culturales, es obligación entonces de nuestros jueces y magistrados proteger principios de raigambre constitucional como son los derechos de los menores articulo 44 C P. y derechos a la seguridad social artículos 48 y 53, ART 13 de nuestra Carta Política.

Las consideraciones que anteceden, son suficientes para demostrar que el sentenciador del tribunal aplicó el articulo 12 de la ley 797 del 2003 y consecuencia de ello dejó de aplicar los artículos 1, 9, 13, 16, 18, 19,20 y 21 del código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 44. 13, 58, 48 y 53 de la C.P., sin tener en cuenta el principio de progresividad de los Derechos Sociales, y consecuencia de ello dejo de aplicar la CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA”.

VIII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar los cargos, por cuanto siendo la fecha de fallecimiento del afiliado el 11 de noviembre de 2003, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente a partir del 29 de enero de ese año, que era inmediatamente aplicable conforme a lo estipulado en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por tanto, para que sus beneficiarios tuvieran derecho a esa prestación pensional, debían acreditar los requisitos exigidos en tal precepto, uno de los cuales es la fidelidad al sistema, consistente en que el asegurado cotizara el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, el cual en el sub lite no se satisface, al tener el difunto afiliado en ese lapso apenas el 6.86%.

Además, adujo que la tesis de la Sala de Casación Laboral sobre el tema, consiste en que cuando la muerte del afiliado tiene ocurrencia en vigencia de la citada Ley 797 de 2003, como aquí ocurre, no tiene cabida la condición más beneficiosa. IX. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante JOSÉ FERNANDO PACHÓN ESTRADA era afiliado al Instituto de Seguros Sociales;

(II) Que convivió con su compañera permanente Clemencia Lucía Sánchez Santa, de cuya unión nacieron tres hijos Fabio Nelson, Jhonatan y Marisol Pachón Sánchez, que son menores de edad; y (III) Que dicho asegurado falleció el 11 de noviembre de 2003, según aparece en el registro de defunción de folio 10 del cuaderno del juzgado. Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional: a) Que el afiliado PACHÓN ESTRADA durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, esto es, del 11 de noviembre de 2000 al 11 de noviembre de 2003, efectuó aportes por más de 50 semanas, pues conforme lo determinó el Juez de primera instancia y no fue objeto de inconformidad de las partes en el recurso de apelación, cotizó en ese lapso concretamente 57,3 semanas; y b) Que los accionantes elevaron al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 26 de octubre de 2004, la cual fue negada mediante la resolución No. 000169 del 27 de enero de 2006, obrante a folios 6 y 7 ibídem, por no tener cumplidos los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, básicamente el de la fidelidad al sistema.

De la lectura de los cargos encauzados por la vía directa, el recurrente busca que se determine jurídicamente, lo siguiente: 1) Que la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios demandantes, era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, dada la procedencia de la condición más beneficiosa, que el Tribunal de manera equivocada se negó a aplicar; y 2) Que en virtud del principio de progresividad, así como de los principios a la seguridad social, en este asunto no era dable exigir los requisitos contenidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo era la fidelidad al sistema.

Pues bien, planteadas así las cosas, la Sala abordará el estudio inicialmente del principio de la, para luego adentrarse en el análisis del principio de, de cara a la exigencia del requisito de la fidelidad al sistema a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, así: A. PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA El postulado de la “condición más beneficiosa”, que tiene su sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, en materia de seguridad social y concretamente para asuntos relativos al otorgamiento de pensiones, se ha entendido como aquel principio constitucional que busca preservar para los trabajadores o afiliados el régimen anterior (inmediatamente derogado) más favorable contenido en las diversas fuentes jurídicas formales, frente a la reforma, modificación o cambio abrupto de dicho régimen.

En tales circunstancias, dicha “condición más beneficiosa” se constituye en un elemento integrante y esencial de protección, frente al fenómeno de la sucesión normativa, que se aplica en aquellos asuntos en que una nueva normativa instituye requisitos más gravosos que los dispuestos por la legislación inmediatamente anterior, siempre y cuando el titular del derecho pensional o beneficiario reúna las exigencias del régimen precedente.

Conforme a la postura actual de la Sala, es posible acoger la denominada condición más beneficiosa, únicamente en relación a las pensiones de sobrevivientes e invalidez, siendo en estos eventos legítima la aplicación de la normatividad precedente para el cubrimiento de los respectivos riesgos. De acuerdo con la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal no desconoció que las normas del derecho de la seguridad social son de orden público, ni que en un comienzo la disposición legal que regula la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte, para el caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haber fallecido el afiliado José Fernando Pachón Estrada el 11 de noviembre de 2003, como tampoco que la llamada según quedó visto, tiene aplicación en el ámbito laboral, y por el contrario sostuvo que sí tenía cabida bajo ciertas reglas.

Lo que sucedió, fue que el ad quem estimó que la, en materia de seguridad social, tiene plena aplicación únicamente en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 que introdujo una profunda reforma estructural del sistema pensional, mas no frente a la Ley 797 de 2003, que en su decir consagró “una simple modificación legislativa” y no “un cambio de sistema de seguridad social”, máxime para este caso en que la muerte del afiliado ocurrió varios meses después de entrada en vigencia esta última reforma, no siendo en consecuencia posible en esta oportunidad acudir a dicho principio, sino estrictamente a los presupuestos establecidos en el artículo 12 de la citada Ley 797, que trae como requisito la inexistente en la normatividad precedente, que no cumple el causante, y que lleva a denegar la pensión de sobrevivientes implorada.

Con independencia de que la tenga o no aplicación más allá de la Ley 100 de 1993, y concretamente respecto del tránsito legislativo de otras leyes como sería la 797 de 2003, en esta ocasión no era del caso acudir tal principio para establecer si el causante cumplía con la densidad de 26 semanas cotizadas que exigía la normativa anterior -artículo 46 de la Ley 100 de 1993-, por la potísima razón de que en la presente litis el afiliado si reunía el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, que exige el artículo 12 de la referida Ley 797, pues contaba con 57,3 semanas.

En este orden de ideas, aunque por razones distintas a las que arribó el Tribunal, no era del caso tener por satisfechas las semanas cotizadas del causante con aplicación de la condición más beneficiosa. B. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cual era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

Lo expresado es suficiente para concluir, que la Colegiatura incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque, resultando fundada la acusación, y habrá de casarse la sentencia impugnada. Con esta decisión se precisa y rectifica cualquier decisión en contrario que anteriormente haya proferido la Sala. Como consideraciones de instancia, son suficientes las esbozadas al estudiarse los cargos.

Basta con agregar, que como el recurso de apelación interpuesto por el demandado ISS contra la sentencia de primer grado (folios 64 a 75 del cuaderno del Juzgado), giró en torno a las exigencias previstas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (básicamente el cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema y la consecuente inaplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, lo cual queda contestado con lo expresado en sede de casación), pero no mostró ninguna inconformidad con los términos precisos en que se impartió o fulminó la condena por parte del Juez a quo, se confirmará íntegramente el fallo condenatorio de primer grado.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió triunfante, no se causan en la alzada y las de primera instancia serán a cargo de la parte vencida que lo fue el ISS. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 6 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por CLEMENCIA LUCÍA SÁNCHEZ SANTA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente el fallo condenatorio de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Radicación No. 42.501 Ref: Clemencia Lucía Sánchez Santa y Otros Vs Instituto de Seguros Sociales.

Como en situaciones similares a la presente lo he manifestado, en asuntos en que por la mayoría se dispone o avala la sustracción a las preceptivas que regulan una determinada prestación pensional por exigir para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de “ fidelidad de cotización para con el sistema’, no obstante que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad futura, o exequibles las preceptivas que lo contienen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, mi salvamento de voto obedece, entre otras, a las siguientes reflexiones: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional, deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo “un enfoque multidimensional” fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social o, como se dijera en otra oportunidad, “aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad”, en la hipótesis en que ésta “se constituya en un obstáculo” para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición “debe surtir plenos efectos”, pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita.

Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me aparto, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), el presente (efectos ex nunc o de anulabilidad) o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, y aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento --pasado, presente o futuro--, dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1º de julio de 2009, proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual declaró inexequible, disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad.

La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explícitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, ya sea por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro.

El esguince que así se produce a los efectos de cosa juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte.

Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas.

En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, a mi manera de ver lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa: “ARTICULO

20. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. “PARAGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso ”.

(subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social.

Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, y entendiéndose que ante nuevas oportunidades sea posible ampliar los argumentos expuestos, dejó así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto, en el que considero, contrario a lo decidido, no debió casarse el fallo del Tribunal.

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 24