CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente Radicación No. 42491 Acta No. 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JOHNATAN ANDREY RESTREPO MONTOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El señor Johnatan Andrey Restrepo Montoya promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se dispusiera el pago a su favor de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su señora madre María Eloisa Montoya Rodríguez, así como de las mesadas pensionales dejadas de percibir y los intereses moratorios.

Señaló, para tales efectos, que la señora María Eloisa Montoya Rodríguez falleció el 11 de septiembre de 2005 y que, en su calidad de hijo beneficiario, presentó una solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante el Instituto de Seguros Sociales; que su petición se fundamentó en un total de 697 semanas cotizadas, por lo que se reunían a cabalidad los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable por virtud del principio de la condición más beneficiosa; que a pesar de ello, su reclamación fue negada con el argumento de que la afiliada no había alcanzado el total de 1000 semanas de cotización. La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda.

Admitió como ciertos los hechos relacionados con la solicitud de pensión de sobrevivientes y su decisión de negarla. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas por buena fe del Instituto, prescripción y compensación. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 16 de marzo de 2009, por medio del cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 17 de junio de 2009, confirmó en su totalidad el fallo emitido en la primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal destacó que la norma llamada a regular la petición del actor era la Ley 797 de 2003, en la medida en que el fallecimiento de la señora María Eloisa Montoya Rodríguez había acaecido en vigencia de dicha norma.

Asimismo, resaltó que en el proceso se había acreditado un total de 697 semanas y que ninguna había sido cotizada dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la muerte de la afiliada, por lo que, concluyó, no resultaba viable el reconocimiento de la prestación pedida. Por otra parte, descartó que pudiera acudirse al principio de la condición más beneficiosa, “(…) porque éste solo ha sido aplicado por la jurisprudencia frente a las personas que habiendo cumplido un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no cumplían con las 26 semanas exigidas en esta normatividad.” Finalmente, citó la sentencia emitida por esta Sala de la Corte el 4 de febrero de 2009, Rad. 35306, y resolvió que no estaban dadas las condiciones para disponer el reconocimiento de la pensión reclamada.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida “(…) mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín el día 16 de marzo de 2009, absolviendo al demandado de todas las pretensiones incoadas.” Con el propósito anunciado, formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser analizado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal “(…) por vía directa por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, [de] los artículos 13, 46, 141 de la Ley 100 de 1993, 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través el último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1.997 y 53 de la Constitución Política.

Esto condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2º, 36, 37, 49, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 y 230 de la Constitución Política y 5º de la Ley 57 de 1.887.” En la demostración del cargo, asume que el Tribunal desconoció el principio de la condición más beneficiosa y, con ello, impidió inadecuadamente la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Expone también: “Tratándose de una disposición que establece el derecho a una pensión de sobreviviente, la pregunta no debe dirigirse a averiguar si al entrar a regir un estatuto legal ya se tenía un número de semanas, como lo hace el fallador de segunda instancia, sino si esa densidad de aportes estaba cumplida al momento de antes de 1994.

Es éste momento el que sirve de punto de medida de las semanas cotizadas, para dar aplicación a la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta la afiliación del fallecido al régimen de prima media con prestación definida. Por ello, la aplicación que hace el Tribunal del principio de la condición más beneficiosa no es más que formal, simbólico, pues a pesar de que aparentemente introduce un análisis de la institución, en la práctica la forma como se interpreta la norma a aplicar, hace negatorio (sic) el derecho deprecado.

En la práctica, la interpretación del Juez de segunda instancia equivaldría a decir que la aplicación más beneficiosa del derecho consagrado en el Acuerdo 049 no es viable para el actor por no haber cumplido los requisitos en vigencia de la ley 100 de 1993, más aún cuando pretende dislocar el derecho bajo el argumento de una supuesta ausencia de prueba.

Cuando se habla de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se hace referencia a una situación fáctica que se ha consolidado en vigencia de una nueva norma, pero alguno de cuyos elementos estructurales se dieron en vigencia de la norma anterior, se aclara que se dan algunos de sus elementos estructurales, no todos, pues si estuviésemos en presencia de un evento en el cual todos los elementos de la institución se configuran en vigencia de la norma derogada, tales como densidad de cotización, época de la misma y momento en el cual se causa la pensión, esto es al momento de la muerte, ocurridos todos antes de entrar a regir la ley 100, en este evento no estamos frente a la aplicación de condición más, sino de favorabilidad que son dos instituciones bastante diferentes.

En resumen: el fallador ad quem tiene claro que la norma aplicaba (sic) al caso es el artículo 46 de la ley 100 de 1993, pero falla gravemente al no determinar a la norma aplicable en virtud de la condición más beneficiosa, probado en su saciedad todos los supuestos fácticos que fundamentan las pretensiones. Si como dicen los arts. 6 y 25 del Decreto 758 de 1990, el requisito es cumplir 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, dichas 300 semanas en cualquier época deben entenderse en cualquier época anterior a la fecha de la muerte del causante,, no en cualquier época antes de que entre a regir la ley 100 de 1.993.

Cuál será el pensamiento latente de la norma al hablar de esas 300 semanas? Qué estaría pensando el legislador de 1.990? En el hecho de que el difunto frente al cual se pretende la pensión, tuviese esa densidad de cotización para el momento en que la norma inició su vigencia o para el momento de su fallecimiento? En otras palabras: quien tenía la calidad de afiliado y cotizante al sistema para 1993, al entrar a regir el sistema, pero que aún no tenía la calidad de afiliado y cotizante al sistema para 1993, al entrar a regir el sistema, pero que aún no tenía la densidad de cotización allí establecida, tenía un derecho adquirido para su hijo en caso de fallecimiento.

Estimo así que este es el verdadero sentido de la recta aplicación del principio de la condición más beneficiosa. (…) Como ya se anotó, la falla del ad quem estuvo en la interpretación de la norma aplicable, no en su elección, una vez se ha precisado que la adecuada interpretación del Acuerdo 049 es aquella que señala la necesidad de reunir 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, es claro que ello nos va a cambiar sustancialmente el marco normativo bajo el cual vamos a analizar el caso presente.

Como el único obstáculo que encontró el Tribunal para no dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa en la aplicación del Acuerdo 049, éste desaparece al hacer una correcta exégesis de la norma, enderezando su correcto entendimiento. Bajo este marco interpretativo, es obvio que dicho régimen normativo es el adecuado para el caso del actor.” Finalmente, aduce que, en sede de instancia, la Corte debe tener en cuenta que la señora María Eloisa Montoya Rodríguez tenía 654 semanas cotizadas, darle aplicación al principio de la condición más beneficiosa y reconocer la aplicabilidad del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

LA RÉPLICA Recalca que para la fecha en la que devino el fallecimiento de la afiliada se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 y que no se reunieron a cabalidad los requisitos allí dispuestos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pedida. Indica también que la decisión del Tribunal de no acudir al principio de la condición más beneficiosa se encuentra acorde con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor se equivoca gravemente al asumir que el Tribunal le dio aplicación al principio de la condición más beneficiosa respecto al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sólo que realizando una interpretación de dicha norma distinta de la que razonablemente le correspondía. Contrario a ello, el Tribunal negó tajantemente la viabilidad de acudir a dicho principio por cuanto, explicó, “(…) éste solo ha sido aplicado por la jurisprudencia frente a las personas que habiendo cumplido un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no cumplían con las 26 semanas exigidas en esta normatividad.” Dicha Corporación tampoco practicó algún ejercicio de interpretación sobre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni concluyó que las 300 semanas de cotizaciones necesarias para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes allí establecidas, debían reunirse con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no en cualquier tiempo.

Con fundamento en lo anterior, los reparos del censor en torno a la correcta intelección de las normas incluidas en la proposición jurídica son abiertamente infundados, pues no se corresponden con las reflexiones que soportan la sentencia gravada que, de otro lado, no son controvertidas en el recurso. Dichas incorrecciones bastan para concluir que el cargo es infundado.

Además de ello, frente al raciocinio estrictamente jurídico del Tribunal, la posición mayoritaria de esta Sala ha explicado que “(…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma remplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32649)”. (Sentencia del 9 de diciembre de 2008, Rad. 32642). Asimismo, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la posición mayoritaria de esta Sala de la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también se explicó que ello suponía “(…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)” mas no “(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.” (Sentencia del 14 de agosto de 2012, Rad. 41671).

En ese sentido, teniendo claro que la señora María Eloisa Montoya Rodríguez falleció el 11 de septiembre de 2005, en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal no incurrió en alguna infracción jurídica al colegir que no era dable acudir al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como se peticionaba en la demanda. Tampoco se reúnen en este caso los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que como ya se dijo, ha sido aceptada su aplicación por la mayoría de la Sala para aquellas situaciones en las que la muerte ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues constituye un supuesto fáctico indiscutido que la señora María Eloisa Montoya Rodríguez, no cotizó ninguna semana dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso.

Finalmente, no resulta posible validar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta lo preceptuado en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la Sala ha dicho que el régimen de prima media al que se refiere dicha norma es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que era regulado a través del Acuerdo 049 de 1990.

De otro lado, a pesar de que la Sala ha sostenido que si el asegurado era a su vez beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijada para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que por virtud del régimen de transición constituye parte fundamental del régimen de prima media concebido en el Título II de la Ley 100 de 1993 (ver la sentencia del 25 de enero de 2011, Rad. 43218, reiterada en las del 12 de abril de 2011, Rad. 41762, y 23 de agosto de 2011, Rad. 41533), en este caso la señora María Eloisa Montoya Rodríguez no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, de acuerdo con el registro civil de nacimiento obrante a folio 9, no tenía más de 35 años para el momento en el que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ni acumulaba más de 15 años de cotizaciones para el 1 de abril de 1994, de conformidad con los listados de semanas cotizadas obrante a folios 46 a 54.

Así las cosas, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de junio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor JOHNATAN ANDREY RESTREPO MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se estiman en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo) Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12